刘艳红

当下中国的刑法学界，形式与实质解释论之争倍受关注，然而，争论之中也存在着对形式与实质解释论的来源、功能与意义等诸多根本性问题的误解，从而亟需澄清。

在理论来源上，形式与实质解释论肇始于日本刑法学界。在时间上，形式与实质的刑法解释论出现在罪刑法定原则在我国刑法确立之后，即1997年现行《刑法》颁布之后，符合重构我国犯罪论体系之时代需求。在问题上，形式与实质的刑法解释论从一开始就与形式与实质的犯罪论相关联。

形式与实质解释论的对立既是构成要件解释论的对立，也是犯罪成立的所有条件亦即犯罪解释论的对立，同时也是全体刑罚法规解释论的对立。首先，形式与实质解释论是构成要件该当性的解释论。其次，形式与实质解释论是犯罪成立所有条件即犯罪论的解释论。最后，形式与实质解释论也是对所有刑罚法规的解释论。犯罪的成立中是否包含着实质判断并不是区分形式犯罪论与实质犯罪论的关键，是以形式构成要件论还是实质构成要件论为起点建立犯罪论体系，是否强调并贯彻实质可罚性在违法性与有责性之中，以及在构成要件与违法性和有责性之间的关系上是主张构成要件的独立性还是构成要件是违法有责类型，这三点才是区分形式与实质犯罪论体系的关键。

形式与实质解释论并非只是构成要件该当性的解释论，二者的对立既是对刑法不同解释理论与方法的对立，也是在当下朝着刑法知识教义学化道路上前进的中国刑法学不同犯罪论体系的对立，也必然是刑法学派亦即刑法观的对立。……