丁英华

内容摘要：本文对通过有关职务犯罪侦查权性质学说的梳理解读，对职务犯罪侦查权性质予以了新的界定，认为其具备侦查权的一般性质，是侦查权的具体表现形式，职务犯罪侦查权所管辖的具体犯罪类型，是我国刑事诉讼制度分工的结果，其以追究职务犯罪为手段，实现法律监督的职责和功能，实质上仍然属于侦查权。明确职务犯罪侦查权的性质，对于确保职务犯罪侦查工作及侦查改革实践契合法律要求和侦查规律，确保权力正确行使，均具有重要的意义。

关键词：职务犯罪侦查权 侦查规律 侦查实践

在我国当前的法律体系中，职务犯罪侦查权在一定程度上缺少科学准确的界定，包括人民检察院组织法与刑事诉讼法等不同定位的基础法律，对于职务犯罪侦查权的界定也存在一定分歧。在实践中，作为司法改革重要组成部分的检察改革，部分地方举措也与职务犯罪侦查权性质和运行基本原理相悖，引起了实践中的一些争议。理论上的探讨关乎现实中检察实践的走向。宪法赋予了检察机关行使法律监督，保障国家法律的统一正确实施的职能。如何从中国的具体国情出发，从国家法治的成熟状况出发，探索职务犯罪侦查权的基础理论，使得检察机关全面承担起法律监督的职责，是检察机关的历史使命，也是理论界无法回避的重要课题。

一、关于职务犯罪侦查权性质的主要观点

近年来关于检察权性质的争论不断，其中对于职务犯罪侦查权性质的讨论更是热潮未退。理论界和实务界对此问题尚难以达成共识。关于职务犯罪侦查权的性质，代表性的观点主要有以下几种：

第一种观点认为，职务犯罪侦查权属于行政权。持该观点的学者从不同角度进行论证，归纳起来，主要论据有以下几条：（1）从职务犯罪侦查的组织运行特点、运作方式、管理结构等分析，具有强调侦查一体、上命下从、效率优先等明显的行政性。[1]（2）侦查权通常被认为是行政权，而职务犯罪侦查权是侦查权的下位概念，自然也应属于行政权。（3）“检察权在西方被普遍认为是行政权。”[2]从历史上看，“检察官是（国王）行政部门派往各级法院的代理人，作为检察权的一部分的职务犯罪侦查权自然属于行政权。”[3]（4）“从权力自身特点看，职务犯罪侦查权不具备终结性、独立性、中立性、消极性和被动性、个别行、专属性或不可转授性等为司法权特点，只能归为行政权。”[4]

第二种观点认为，职务犯罪侦查权属于司法权。持该论者主要理由是：（1）从立法规定看，《刑法》第94条规定“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”由此可见，“无论是从侦查权的角度还是从检察权的角度看，检察侦查人员都是司法人员，其享有并行使的职务犯罪侦查权自然也是司法权。”[5]（2）职务犯罪侦查活动具有不可诉性，属于司法权的基本特征。（3）司法性是检察机关依法独立行使职权的依据和基础，如将职务犯罪侦查权界定为行政权，是使检察权服从于行政权，检察官服从于政府首长，严重损害法制原则。（4）“不能仅以一些外部表征来进行归类，要求侦查必须要具有像审判权一样的特点，而应从侦查权的根本属性出发，应将侦查权确定为司法权。”[6]

第三种观点认为，职务犯罪侦查权“兼具行政与司法双重属性。所谓司法性主要指两点：一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的；所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架；检察机关的上下领导关系，包括检察一体制及相关制度，突出体现了检察权的行政性。”[7]

第四种观点认为，“职务犯罪侦查权属于法律监督权。此说是近年来理论界与实务界对检察机关职务犯罪侦查权属性研究中形成的主流观点。”[8]其主要论据为：（1）根据列宁的法律监督理论，认为检察机关“唯一职权和必须作的事情只有一件：监督整个共和国对法律有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响职务犯罪侦查权是检察权的一个组成部分，是通过直接立案侦查职务犯罪，维护国家法律的尊严和国家机关的威信和正常活动；与法律监督权具有质的同一性。”[9]（2）根据国家政权理论，社会主义国家在国家政权的划分上，不采取西方国家的“三权分立说”，而是采取五权分立说，“即将国家的权力划分为立法权、行政权、审判权、法律监督权和军事权五项权力；根据这种国家权力理论，检察机关所行使的检察侦查权则当然地归于法律监督权。”[10]（3）根据权力监督制约理论，由职务犯罪的性质决定，是用刑事追诉或曰司法弹勤的方式，对国家工作人员遵守法律实行的监督，其本质是以权力制约权力，不同于普通刑事犯罪侦查是以权力制约权利。[11]

二、关于职务犯罪侦查权性质学说检视

前述理论观点基本代表了理论界和实务界对于我国职务犯罪侦查权性质的不同认识。应该说这些观点都具有一定的道理，在论述中也能够形成一定的逻辑自洽，值得借鉴，但藉此对职务犯罪侦查权的权力性质作根本界定，却又皆有所不足。

其一，行政权说对于职务犯罪侦查权特点的认定和归纳是准确的。在组织原则和行为方式上，职务犯罪侦查活动无疑具有强烈的行政化色彩，但问题在于，行政化只是其外在征表，由其行政化的外观并不能一定推导出行政化的本质。行政权说在存在本末倒置的错误。而且，“如果仅从我国现行侦查权行使过程中司法（主要指法院）审查控制不足的现状进行考察，或仅从西方国家“三权分立”的视角就当然地认为我国侦查权的行政权属性，恰恰是把现行的行政型侦查模式推向了“合法化”的危险境地。”[12]

其二，司法权说在论证中回避了职务犯罪侦查的行政特性，另辟蹊径地从规范法角度作实然的论证。但正如学者质疑的，“尽管宪法以根本大法的形式确认了检察机关作为国家的法律监督机关的宪法地位，但对检察权的性质进行理论上的定位属于应然法的层次，不能以合法性说明理论上的应然性。”[13]因此，该说之论据虽法令昭昭，毋庸置疑，但却刻意回避了理论探讨应具备的应然性问题，使人产生只讲法不讲理之惑。

其三，双重属性说采折衷法，较好地统一了职务犯罪侦查权身上兼具的行政与司法特性，看似更具说服力。然则，这一折衷的论断却难以经得起仔细推敲。如学者所言，“国家权力分类中，检察权是一种实际存在的权力，必然要以一个完整的形式表现出来，要么归属于这种或那种权力，要么作为一种独立的权力，不可能既属于此种权力又属于彼种权力。”[14]同理，作为职务犯罪侦查权亦是如此，双重属性说并未能从根本上解决权力性质的判定问题。

其四，法律监督说是近年来认可度颇高的观点，立论于法律监督理论和宪法法律规定，论证严密地涵盖了应然和实然，推导出职务犯罪侦查权具有法律监督属性的结论，成为理论界和实务界的主流观点。然而，尽管该观点引用了理论和规范的双重支撑，但其结论仍可质疑。理由在于，权力的性质和权力的功能是不同的概念，如同审判权是从权力功能上说的，而司法权是从权力属性上说的；权力的性质与权力的功能分属不同的论域，二者有关联但又各自独立，所要解决的问题和理论目的完全不同。对检察权而言，法律监督只是其功能和职权职责，简单化地将法律监督权等同于检察权，将不同语境下的概念混为一谈，会导致逻辑上的混乱，并将对问题的研究引入歧途。事实上，法律监督权的规定和定位，“主要是从功能角度对检察权的描述，它是在法律实施的三个层面即法律执行（行政）、法律适用（审判）、法律监督（检察）这一语境下展开的；它的着眼点主要是解决检察机关与行政机关、审判机关的关系问题。”[15]因此，不能据此得出检察权的性质就是法律监督权的结论。[16]同理，自然也难以据此得出职务犯罪侦查权的性质是法律监督权的结论。

三、职务犯罪侦查权性质界定

客观地看，职务犯罪侦查权无疑具有行政权的权力外观，讲求上命下从、侦查一体、主动出击、追求效率。“但我们不能仅仅因为它具有类似于行政机关的组织形式和运行手段，从而确定其为行政权。”[17]从职务犯罪侦查权力运行的实质分析，职务犯罪侦查权与行政权具有质的不同。“侦查权与行政权最明显的差别就是：各行政权之间是相对独立的关系，它们可以在各自的领域内独立发生作用、产生效果；而侦查权与后续的各司法程序之间具有不可分性，没有起诉、审判的可能性存在，侦查就不再成为侦查。”[18]从法律地位和诉讼结构看，职务犯罪侦查作为刑事诉讼的起始阶段，是追究刑事责任的前置取证程序，只有经过依法侦查，查清案件事实和证据，才有后续的起诉和判决。从目的看，职务犯罪侦查位于刑事诉讼活动的起点，服务于刑事诉讼的根本目的。“不论司法权的概念表述上有何种的差异，但司法始终离不开其本质内容———对法律责任的追究，司法从根本上说就是以法律责任的方式而实施的公力救济”。[19]职务犯罪侦查权是代表国家对公职人员涉嫌职务犯罪依法进行调查，即维护法律尊严、维护法制统一，是对犯罪人进行法律追究必经环节，属于国家公权力对法律责任的追究行为，应归属司法权。准确界定职务犯罪侦查权的性质，有利于有效规制和促进该权力的正确行使，有助于明确改革的方向和目标，而进一步完善职务犯罪侦查权运行机制，更有利于刑事诉讼活动的顺利进行。

唯物辩证法认为，事物的性质是由矛盾的主要方面决定的。因此，界定事物的性质，应当透过表象看本质，把握其中的主要矛盾，这是认识事物的科学方法，对于职务犯罪侦查权权力性质的界定亦不外如此。如前所述，尽管职务犯罪侦查权以侧重行政化的方式运行，具有行政权的某些明显特征，但不论其在刑事诉讼中的地位和作用，还是侦查行为的目的，都是为追究法律责任服务的。如果离开了刑事诉讼，则侦查不再成其为侦查。如同实践中，审计、纪检监察等部门在工作中也会采用与职务犯罪侦查类似的行为和手段，但却不能称其为侦查一样，“就我国检察机关行使检察权的实际情况看，其运作方式中所显示出的部分行政权色彩与其司法权性质根本不能并驾齐驱。”[20]因为，服务于刑事诉讼和法律追究，是职务犯罪侦查权的主要方面的和根本属性，职务犯罪侦查权运行中的各种运行手段、组织结构和侦查模式等都是服务、服从于法律追究这一矛盾的主要方面的，属于矛盾的次要方面。故而，不论外在形式如何具有行政色彩，都不能藉此改变职务犯罪侦查权的司法属性。

立法不是“发明法律”而是“发现法律”。[21]从马克思主义的认识论可知，欲认识事物本质，必先要厘清形式与实质即体与用的关系，然后才能准确界定其性质。从应然的角度看，即便是将职务犯罪侦查权从检察机关剥离，仍然不能否定其司法权性质。如同公安机关、安全机关、司法行政机关等内部机构，仍然有部分司法权能，可视为司法部门。从实然的角度看，我国法律将职务犯罪侦查权规定在检察机关，有其历史必然性。形式服从于内容，但合适的形式可以促进内容的更好实现。职务犯罪侦查权以追踪和证实职务犯罪为任务，与对案件的法律审查和判断不同，这种侦查行为往往需要大量的人力集体运作，形成规模效应，因此，职务犯罪侦查权在外观上又往往具有明显的行政色彩和效率追求，但无论如何，这不并能改变其作为司法权的根本属性。

综上，职务犯罪侦查权具有侦查权的一般性质，是侦查权的一种具体表现形式，同其他侦查机关行使的侦查权并无质的不同。职务犯罪侦查权所管辖的具体犯罪类型，是我国刑事诉讼制度分工的结果，其以追究职务犯罪为手段，实现法律监督的职责和功能，实质上属于司法权。

四、对职务犯罪侦查权性质的实践遵循

权力性质是权力运行规律的内在决定因素，明确职务犯罪侦查权的性质，对于职务犯罪侦查部门遵循法律要求和侦查规律，确保职务犯罪侦查权正确行使具有极为重要的意义。作为司法改革重要组成部分的职务犯罪侦查改革，是贯彻中央依法治国方略、全面推进检察改革的重要举措，是建立高效的司法运行机制、坚持依法反腐的客观需要，对于推动反腐败工作深入健康发展意义重大。在职务犯罪侦查改革实践中，应立足与职务犯罪侦查权的权力性质，使得改革符合职务犯罪侦查规律，从而确保改革的正确方向和成效。

遵循职务犯罪侦查规律和侦查实践要求。近年来，腐败犯罪不断向智能化、隐蔽化、多样化发展，犯罪内部关系错综复杂，权钱交易辐射范围广、环节多、常常会跨部门、跨行业、跨领域，反侦查能力不断增强，查办难度加大。对此，过去传统的职务犯罪侦查模式和机构设置已难以适应新的犯罪形势，亟需通过改革将进一步强化侦查能力。如针对实践中贪污贿赂罪与渎职侵权罪相互交织，一人犯数罪现象突出等问题，原有职务犯罪侦查预防部门设置格局根据不同罪名划分管辖，割裂案件间的内在联系，导致大量侦查工作的重复，明显降低了侦破职务犯罪案件的效率，已不能适应查办案件的客观需要，必须进行适当调整，深入推进主动、集约、整体办案，扩大办案工作成效。再如，职务犯罪预防工作与侦查工作具有天然的联系，侦查工作是预防工作的坚实基础和有力支撑，预防工作是侦查工作的重要延伸，必须加强侦防一体化机制建设，才能更好地实现预防犯罪以至最后消灭犯罪的治本功能。

注重司法改革举措的协调性。党的十八届四中全会指出，“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制”。职务犯罪侦查改革，应当立足于实现机构、人员、资源和职能的优化配置，克服以往存在的机构重复设置、信息无法共享、侦查资源浪费、线索资源流失等弊端，消除人为设置的受案范围壁垒，打破现存的职务犯罪侦查权分散格局，逐步建立符合侦查规律特点的人员管理、力量配置、职责分工、责任追究等机制，实现职务犯罪侦查机构和人员的正规化、专业化、职业化。

注释：

[1]参见陈永生：《论侦查权的性质与特征》，载《法制与社会发展》2003年第2期；但伟、姜涛：《论侦查权的性质》，载《国家检察官学院学报》2003年第5期。

[2]韩成军：《检察权基本理论研究综述》，载《河南社会科学》2010年第2期。

[3]洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版，第16页。

[4]陈卫东、郝银钟：《实然与应然关于侦检权是否属于司法权的随想》，载《法学》1999年第6期；毕惜茜：《论我国侦查权的性质》，载《江西公安专科学校学报》2004年第2期。

[5]参见上海市人民检察院研究室：《检察侦查权属性理论研究综述》，载《法学》2005年第11期。

[6]参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，《中外法学》2000年第6期；万毅：《检察权若干基本理论问题研究——返回检察理论研究的始点》，载《政法论坛》2008年第3期；杨宗辉：《论我国侦查权的性质———驳“行政权本质说”》，载《法学》2005年第9期。

[7]参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。同类观点见孙谦：《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求——《检察官论》评介（二）》，载《人民检察》2004年第3期；宋青：《关于检察权的定位》，载《天津市经济学院学报》2005年第2期；黄维智、王永贵：《两大法系检察理论之比较研究》，载《天府新论》2012年第2期；朱云霞：《论检察机关在行政执法与刑事司法衔接中的功能定位》，载《河南教育学院学报（哲学社会科学版）》2013年第5期等。

[8]同[1]。

[9]参见《列宁全集》第33卷，人民出版社1958年版，第326页。同类论述参见王桂五主编：《检察制度研究》，法律出版社1991年版，第55页；田凯：《论检察机关行使职务犯罪侦查权的正当性》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期；庾文焰：《论行政诉讼检察监督的范围》，载《玉溪师范学院学报》2002年第6期；彭旺东：《论我国贪污贿赂犯罪侦查制度的完善》，湖南大学学位论文2007年；卢雪颖：《职务犯罪侦查权的监督与制约机制探究》，郑州大学学位论文2010年等。

[10]同前注[5]；参见及朱孝清：《中国检察制度若干问题研究》，中国检察出版社2008年版，第8页。

[11]关于权力监督制约的论述，参见侯健：《三种权力制约机制及其比较》，载《复旦学报（社会科学版）》2001年第3期。

[12]卢雪颖：《职务犯罪侦查权的监督与制约机制探究》，郑州大学学位论文2010年。

[13]韩成军：《检察权基本理论研究综述》，载《河南社会科学》2010年第2期。

[14]夏万奋：《“监督权”抑或“公诉权”——我国检察权性质的辨析》，载《世纪桥》2007年第2期；黄宁琳：《美国宪法涉及的检察制度研究——兼论对我国宪法和检察制度改革的借鉴》，载《南昌教育学院学报》2012年第2期。

[15]万毅：《检察权若干基本理论问题研究——返回检察理论研究的始点》，载《政法论坛》2008年第3期。

[16]同[1]。

[17]杨宗辉：《论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”》，载《法学》2005年第9期。

[18]同[3]。

[19]同[3]。

[20]曹莹、傅达林：《论我国检察权的性质和检察制度的改革》，载《西安政治学院学报》2001年第2期；夏万奋：《“监督权”抑或“公诉权”——我国检察权性质的辨析》，载《世纪桥》2007年第2期。

[21]参见李步云：《法的应然与实然》，载《法学研究》1997年第5期。