摘要：人本法律观是以人为本位去认识、体验法律，视法律为人所建构出来的人造物，主张法律是人追求美好生活的工具。法是死的，人是活的，有生命的人妥善操作法律，法律才能够发挥其促成人类共生乐活的功能。以人本的立场研究探讨法学，为避免不必要的误解与混淆，可从五个层面释明澄清之：首先是区辨人本与人文、人道的意义；其次从自然法的发展史考察人本自然法是自然法的最新型式，也是第五种自然法；再次强调法律之建构与变迁乃是应人之生活需求，人有如何的想法，就会产生如何的法律；复次说明法治并非人治，是秉人本精神依法治理，法治思维有工具性、社会性、过程性、抽象性、规范性和知识性等六个构成因素；最后，检视人本的法学方法论，循人性以论，一方面是理性与经验之融贯，另一方面则是视之为一种法律实用主义的方法论，采相对价值的伦理观，有其和谐致善的伦理向度，最终极的任务无他，运用法律使人类互惠共生，同享安乐。

关键词：人本 人文 自然法 法治 法学方法论

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0107-11

一、前 言

从人的立场出发，以人为基本的根源，去认识法律，去研究法律，去体察法律，去感受法律的存在，去领悟法律存在的功能，即是人本的法律观。由此开展出来的方法论探讨法学之建构理路，人本法学也因之应势而形成。①

人本的法律观，在西方法律思想史上的出现，肇因于对中世纪神本思维之反动，14世纪至16世纪的文艺复兴（ the Renaissance ）时代，摒弃以神为中心的思想，代之以人为本位，意大利的佩脱拉克（ Patrach）、薄伽丘（ Bocaccio）、克里索罗拉（ Chrysoloras）等，提倡人文主义，强调人类的俗世生活，崇尚自由与知识，后来引出17、18世纪的启蒙运动，此一启发世人至为深远的运动，使人们特别相信人的理性，提倡个人自由，排斥宗教，追求实利，个人本位的法律思潮从而产生。迄20世纪初叶，社会本位的法律思想修正了绝对个人主义的观念，转而认同权利相对，②社会法学强调法律在社会生活上的功能，法律是应人类经营社会生活的种种需求而产生并存在的。法律的存在现象离不开人，离不开人之共存乐活的人性需求，研究法律这门学问，不论是出发点或是归结的终端，都是以人的立场贯彻始终，这是本文所首先揭橥的人本法学方法论。为阐明此一法学研究的方法论，避免不必要的误解与混淆，笔者拟在下文分别从人本的本义、人本的自然法、人本的法律建构、人本的法治和人本的法学方法论等五个层面澄清之。

二、人本、人文与人道

“人本”是一个上位概念，每被视为空泛模糊，失诸明确，尤其尚与“人文”、“人道”此二名词混用，以致脱逸其正解，孳生疑义。事实上，人本的思想已衍义成人本精神，人文与人道皆已含纳其中，③成为立法、司法甚至行政的基理，在此仅先就此三名词比较对照叙明之：

（一）人本思想的本义

“人本”字面上的意义是以人为本，人本思想指的是人本主义（ anthropocentrism ），英文原义是以人为中心的思想，也就是以人为主体，以人为人置身其中的大自然的中心，易言之，即是指人为宇宙万物的中心。如此一个思想，显然有自我膨胀，藐视神祇，否定造物主之嫌。然而，此一观念并无意作如上的狂傲自大，其立论基础是未尽知论（ agnosticism ） ，④系人类检视史实，正视人类自身几千年来所累积的知识，包括各式各样、各种各类的科学知识，领悟认清了一个事实：一切的一切，都是因为人的存在，都是人想出来、做出来的结果，都是人以其思考，去认定世界、自然界的所有有形无形事物，以人的生存需求，去说明、描述、解释之，赋予全部事物各个单独或集体的意义。一言以蔽之，是人的生存、人的思考，使世上的万事万物因而产生名目、称呼、作用和功能。

截至当今，人的存在的确是因为人能运用智慧、利用自然资源帮助人自身之生存。此一人类史的事实，如果在未来某一天出现变化，人不再主宰称雄于人的生存空间和自然环境，而由另外一种生物或更超级的新物取而代之，或人类集体退化或因大浩劫被消灭，那时候，就不是以人为本，就无所谓人本，就没有人本思想可言。所以，人本思想并非永远的必然，它只是以人类迄今普遍的知识作为基础。⑤人本思想可以被视为暂时的真理，随着人类知识更进一步发展积累，有可能无法继续为人类所认同，被证明是自相矛盾，没有说服力，若因而遭到驳斥推翻也会是顺理成章，理所当然。不过，人本思想在当前人类知识的检证之下，仍然可以获得肯定，仍然有其意义与价值，将此一思想作为法理去探讨法律这门学问，即是人本的法律观。人本思想的本义追根究底，就是围绕着人及其生存活动所做的诠释。

③ 人本精神的衍义流程为：①人本→②人→③人性→④人心→⑤人生→⑥人文→⑦人道→⑧人伦→⑨人权→⑩人义。参见前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第177—179页。

④ 英文的agnosticism原义为“不可知论”，笔者从人本主义改善论（ meliorism ）和行动论（ activism ）的观点，觉得以“未尽知论”称之，似更能诠释人本精神追求人类更美好生活的理念。

⑤ 英国哲学家罗素（ Bertrand Russell 1972—1970）于1948年著《人类的知识》一书。参见[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆1997年版。

⑥ 杨奕华：《中国人文精神与两岸法学研究》，载《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版，第27—28页。

（二）人文为人本之衍义

人本是以人为本，以人为主体，人作为主体从事营生活动形成文化，人文即是人的文化。从纯理的观点言，先有人，后有人的文化，故人文是由人本衍生而来。比较人本与人文二词，人本乃是人思考的一个定着点，会思考的人类，将思考焦点放在人身上，作为思考的开端，进而形成知识。人文则是说明人顺其本性求生存，因而组织成社会共求生存的千千万万形态和活动之概括指称。所以，人本一词，侧重于人类思考之启程及人类知识之发祥源头，人文一词则是以人之求生存为重心的缤纷活动之统称。

人文既以人之生存活动为本质，而人之生存史已证明独活难共生易的道理，共生的现象遂值得进一步考察。首先，共生显示人类从经验、感性、理性认知个人与个人之间，合则蒙利、分则有险的生存现实，合作互助是共生不可或缺的手段方法，彼此在艰难险巇的大自然环境中，在面对敌人奋力抗拒出击的过程中，彼此的照顾、呼应、掩护、分担、支援，都是互益互惠休戚与共的必要举动。人文精神就是在人类共生同存的日常生活里，所酝酿出来的一种普遍性集体意识，这种意识会转化成一个社会人人自然而然遵守的行为准则或行事规则，伦理道德、风俗习惯即为示例。探求个中的真谛，人文精神正是人性向善的表现，生存即是善，让自己活，助别人活，大家都能活，共生共存，乐生乐活，都是善，己立立人，己达达人，人饥己饥，人溺己溺，当义工志愿服务病患，无名氏解囊捐款，捐血救人，皆是人文精神的展现。⑥

（三）人道始于人的精神企求

因为人时时在人群共同生活中展现了人文精神，因此，人性企求精神意境之满足的特质也从而彰显。固然人在现实生活环境里，不免有残忍、卑劣、龌龊、自私、暴戾等行径，却也由于这些人性的黑暗面给人类带来生活上的悲惨、痛苦与哀伤，使得人类不断地反省检讨如何消除避免此等苦难重复出现。此外，大自然的灾害、意外又突然，往往造成庞大损害伤亡，更是人类必须不定时面对的厄运与梦靥。

人是脆弱的，却也是坚强的。脆弱，是指遭遇苦难，煎熬呻吟，颠沛流离；坚强，是指受难者每每有及时的救援者，彼等富同情心、怜悯心，尊重生命，慈悲为怀，愿人类都能过人之所以为人的生活，愿分担他人之苦，愿与他人分享己乐，爱护同为人类的他人，见他人脱离苦海而雀跃心喜，如此的情怀，如此的实践，人道是也！职是之故，人道使人类坚强地活着，助人人助，共存乐活，人道诚可谓人类精神的企求，最崇高最圣洁的征记！

（四）法律含纳人文与人道

法律是人建构出来的事物，人造物之诞生，都是负荷着人的构思目的，目的实现即是事物之功能之发挥。人类建构法律当然有其目的，有其功能，一般而言，法之目的是要维持社会原有的生活秩序，若原有秩序无法维持，就要顺应社会的变迁，形成社会的新秩序。秩序之维持和新秩序之形成，都是为了人，为了人能顺利生活下去。既然独活难，共生易，此处所云“生活”，指的是社会共同的生活，也就是共生。共生何以较独活容易？事理就在于人愿意一起活，一起互相支持，彼此照顾，携手合作，从而互惠互利，同享安全和乐的生活。是故，法律之于人类社会，之于人之追求安和乐利的生活，有提醒、督促、警惕，甚至告诫、惩处的蕴意，因为法律得以发挥其功能，是实现了人类上述同存共生的人文精神，以及解除他人之苦，尊重生命的人道理想，法律虽然有规范的节制，更重要的是含纳了充满人性向善的人本思想，含纳人人感受体验得到的人文意义与人道理念。

⑦ 前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第13—15页。

⑧ 参见中国国民党中央委员会党史会编订：《国父全集》（第一册），1973年版，第65页。

⑨ 参见马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，台北，台大法学丛书编辑委员会编辑，1999年版，第133页。

国际法上宣扬人权保障，提倡国际和平，关注地球暖化问题，谴责恐怖活动，携手对抗伊波拉传染病，无不显示人类普遍的人文关怀与人道的温馨。在宪法权利结构的核心——生存权，⑦就是人民的生命和生活之保卫和维护，以及其他各种权利之规定，皆是依归、配合、满足人民生存的最基本需求所衍生出来的。孙中山先生认为“权”的作用，是为了求生存，⑧从人本的观点言，权之利，即是美好生活的实现，正是法律上的权利，其背后的法理，离不开人文，也离不开人道，只要细细检视各式各样的法律，人文与人道的踪影随处可见。

三、自然法的理想性

从人本的观点言，自然法就是理想法，因为人总是不断制作器物来满足生活上的需求，法律是人制造出来的器物之一，人造物是为人而存在的工具，工具必然有其功能，价值来自人的肯定，来自人不断求善使人能过更美好生活的人性。如此的渴望就是人活着的理想，法律此一工具，当然有人的理想存乎其中，自然法的真谛，就是人构想出来，引导、匡正、改善现实法律的一种理想法，是一种较高位阶的法律。

（一）师法自然与永久法

人为思考的主体，不同的时代对理想的法律有不同的思考，从而有不同的指认。古希腊的斯多噶学派崇尚自然，自然是此学派哲学思想的中心，主张自然具有理性，人是宇宙自然的一部分，代表人物芝诺（ Zeno）宣称：“人应依自然而活（ Men should live according to nature ）”，自然与理性合一，人既为自然的一分子，就应该师法自然，⑨中国古云：“天行健，君子以自强不息。”其意即在于此，故就斯多噶学派言，自然律（ law of nature ）就是自然法。

到了中世纪，经院哲学（ Scholastic philosophy ）成为欧洲时代思想的主流，巨擘人物阿奎纳斯（Thomas Aquinas）认为自然法是人类以其理性对永久法（ eternal law ）的部分认识，永久法来自神，唯神知之。自然法引导人类行善避恶，由人的物理和心理特质所构成，理性之音存于人类，可以分辨美德恶行，人类的自然倾向（ natural inclination ）是善的，是自然法的一部分，像人自我保护（ self-preservation ）的本能、两性相吸生儿育女、探求上帝真相规避无知，以及期望活在社会里而避免伤害共同生活的其他人。⑩这些人的倾向阿奎纳斯将之纳于自然法，显示出自然法的理想直通人性的本然，凡是不义的（ unjust ），无理性的（ unreasonable ）的人定法（ human law ），违反自然法，曲解法律，就不是真正的法律。B11是以，自然法因为符合人性，故有其理想性，从而成为人类制定法律依循的判准。

（二）古典自然法

17、18世纪启蒙运动，西洋的法律思想去除了神本的宗教束缚，使得人的理性获得空前的揄扬，思想家从理性主义出发，结合个人主义，发展出来的自然法，以社会契约说的形式，构思当时的理想社会状态，最具代表性的人物有葛罗秀斯（ Hugo Grotius）、霍布斯（ Thomas Hobbes）、洛克（ John Locke）和鲁索（ Jean Jack Rousseau）。他们所描述的社会状态是人类基于理性的认知，领悟自然状态（ state of nature ）不利于人之生存，为了共生同存，于是人类相约订立联合契约（ poctum unionis ），建立国家，组织政府。为保社会状态维系不坠，使人之生存不受威胁，又订立了服从契约（ poctum subjectionis ），同意遵守联合契约，不得毁弃，在国际法上，契约神圣原则（ Pacta Sunt Servanda ）即是国际社会共同认定前述服从契约，一旦缔结条约就必须遵守，俾维持国际和睦共处的关系与秩序。此一原则，由安齐诺提（ Dionisio Anzilotti）所提倡，安氏之论旨在说明国际法何以具有拘束力的根据，B12此一论见即受到社会契约说的服从契约之启发。而社会契约说是古典自然法理性主义形上思维的产物，国际法在17、18世纪以自然法为存在的基础，其深层的意蕴实系明确肯定自然法的理想就是维护世界和平，促进人类共存乐活。

另一方面，古典自然法由于德国学者康德（ Immanuel Kant）所揭橥的超验道德—定言命令（ categorical imperatives ），标榜人性尊严与自由意志，将理性主义与个人主义巧妙连结，也使得自然法的理想性获得普世的认同，更成为20世纪以后民主社会个人权利崇高理想的盘石。

⑩ Edgar Bodenheimer， JURISPRUDENCE， The Philosophy And Method Of The Law， Revised Edition， 4th Printing， 1981，pp.24—25.

B11 前引⑩，p.25.

B12 安齐诺提是意大利法学家，主张国际法之所以有拘束力，是因为有一个最高的基本原则或规范——契约神圣原则，也就是条约必须遵守的原则。参见雷崧生：《国际法原理》（上册），台北正中书局1969年版，第9、14页；陈治世、陈长文、俞宽赐、王人杰等：《现代国际法》，三民书局1981年版，第54—55页。

B13 例如，法国民法学家Valette称，法国民法典“订立迄今七十年来，倘说有一案件在法律规定中完全找不出根据，这未免是奇闻。”参见王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第26页。

（三）自然法的复兴

19世纪，西洋的法律思想受法国学者孔德（ Auguste Comte）实证哲学（ positivistic philosophy ）的影响，实证法崛起，由英国人奥斯汀（ John Austin）首揭其端，提倡分析法学（ Analytical Jurisprudence ），力主法学研究应以实证法为客体，认为法律乃系主权者之命令，国际法并非法律，只是实证道德（ positive morality ），形而上的思维法学家应予扬弃，法学与哲学有别。随后，概念法学（ Jurisprudence of Concepts ）延续分析法学的实证精神，风靡欧洲，在德国和法国蔚为风潮，主张法律由严密的逻辑结构组成，自成完整体系，任何案件事实，都可经由逻辑推演，引用法律概念，获得解决问题的答案。B13是故，自然法因而少人问津，几乎隐没。

此外，自然法在法国大革命等同自己打倒自己，革命造成大量的流血伤亡，与自然法的崇高理想恰恰背道而驰，无异是西洋法律思想史上一次讽刺性的历史揶揄事件，加上19世纪的实证法勃兴，自然法遂跌落谷底。

到了20世纪前叶，尤其是第二次世界大战后，自然法东山再起。崭新面貌的自然法，不再执着于经久不变绝对价值的普遍性，转而承认时空环境的差异所形成的相对价值，理想可以相对存在，不必然是唯一绝对的形上理念，价值多元化，正是民主社会的信念。德国学者史丹木拉（ Rudolf Stammler）倡言“内容可变的自然法（ natural law with a changing content ）”；意大利的戴维丘（ Giorgio Del Vecchio）指认“人性之共通要素”为自然法的根据；法国的叶尼（ Fran ois Gény）主张自然法具有“理性与料（ le donné national ）”和“理想与料（ le donné idéal ）”；另一法国学者狄骥（ Léon Duguit）以“社会连带（ Solidarité Sociale ）”取代自然法。B14上述法学家著述论说掀起一股新思潮，纽伦堡审判以自然法审判德国纳粹战犯，自然法在新时代的新理想，有旧瓶新酒的芳香，整体通观，洵乃相对的多元价值，内容缤纷，但自然法的形式则属同一，理想的属性依然存在，这就是自然法的复兴所呈现的新貌。

（四）人本的自然法

回顾西方自然法思想的演进史不难发现，自然法随不同时代而有不同形态的发展，然究实言之，都是思想家思考所形成的，都含有思想家身处的时代之信念和理想。思想家是人，人的思考形成知识，知识为人所用，从而谋人类的美好生活。所以，自然法是人追求美好生活的理想，是人性最自然的诉求，源本于人，离不开人，是人想方设法寻求解决人类社会生活的诸种问题，是人面对现实生活的纷扰、争议，希望超越之的理想法，将“人”此一本质抽除，失去人的意涵，就不是自然法矣！

是故，法律以人为本，自然法当然以人为本，人本的自然法，是一个后设的称呼，亦即没有“人本”的概念之前，人本的自然法就已经存在。提倡人本自然法，提倡人本的法律观，只不过是笔者研究法学多年以来的一个领悟。人本的自然法，它的理想是经由现实而超越，现实是事实的客观叙述，是人的生活真相，是人日常生活的事事物物。生活中的事物，人经历其中，总有不如意不圆满不妥当不自在者，人就会思考，思考如何将这些使人困扰难过痛苦不安的事物加以正视之，解析之，改善之，使之变得更好，更良善，更称心，理想于是产生，自然法的理想性即来自于此，来自于人性的本然，人本的自然法，良有以也！

B14 参见前引①杨奕华：《问法为何物——人本法学导论》，第163页。

B15 G. Marian Kinget， ON BEING HUMAN， Reprinted by Chéng Wen Publishing Co. Ltd.， Taipei， Taiwan， August 1976， p.66.

B16 金婕特指出，美好生活每每和快乐（ happiness ）交替使用，但快乐一词往往和个人特殊的经验及欢乐时光相关，含义却很模糊。另外，美好生活和美好时光（ good time ）也常相混淆，美好时光很主观，某人视为美好时光，另一人未必认同。故金氏提出德文gestalt一字来说明美好生活是一个过程，不是一个定点，是通常人生命的全部整体观，不是特定时空的主观感受，着重的是心灵上深刻的意义（ meaning ）和洞察力（ insight ）。前引B15，pp.226—241.

B17 萨维尼是德国历史法学派的创始人，他认为法律是发现的，可见诸一个民族的民族精神 （ volksgeist ）。

B18 海耶克此一持论出发点与萨维尼不同，结论却相同，都主张法律是被发现的。

B19 Cardozo， The Growth Of The Law， New Haven And London， 12th printing June 1963， p.20.

四、法律之建构与变迁

法律是人造物，是人为经营社会生活所建构出来的，反映了人类社会的实际状况与需要。人制定法律有其社会生活目的，法律是工具。当社会发生变迁，法律无法因应，就会出现功能不彰的窘境，法律就得随之应变修订，韩非子所云：“法与时转则治。”此之谓也。而法之建构，法之变迁，人是操控者，都是为了人，人本的法律观，可以由此一角度观察之。

（一）人是法律的建构者

人性心理学家金婕特（ G. Marian Kinget ）在其著作《论人》（ ON BEING HUMAN ）中指出，人类建构法律是因为他们洞察到生命的诸多难题，例如未来的不可测、生死的无常、福祸难料、权柄更迭、人情飘摇，所以在体认通观这些问题后，人以理性很敏锐地造法，发挥智能，预设解决之方。B15在金氏眼中，人制定法律，就是为了化解生存的各种困难和挑战，法律之所以名世而诞生，是为了人，为了人能顺利圆满过活，也就是为了追求美好的生活。B16

人“建构”法律此一论断并不被萨维尼（ Friedrich Karl Savigny）和哈耶克（ F.A. Hayek）所认同，萨氏认为法律是被“发现的”，B17哈氏则从其宇宙观出发，主张有一个“自发性秩序”存在，法律是自然而然形成的，不是被创造出来的。B18相较言之，人本的法律观确信人为思考的主体，欲“建构”法律必然先有思考，“发现”是由人起心动念进行思考，有所领悟而付诸行动找出来的结果。而“自然而然形成”法律，同样是经由人的思考，产生共识有以致之，因为人以其理性思维，省察宇宙大自然的存在现象，进而将法律存在于社会生活的现象等同视之，方得出如此的论断。因此，这两位学者虽不说“建构”，但究其实质，仍然是人思考的产物，仍然是不同形态的法律建构。

（二）法律应人之需而变迁

美国法学家卡多佐（ Benjamin Nathan Cardozo）曾说：“法律有如旅者，需为翌日而准备。”B19卡氏将法律比喻为旅者，旅者每天有他的行程，故必须为行程做准备，这句话是卡氏在论及法律的成长所提出来的。法律为人而存在，人有新的状况，有新的需求，法律的本务就是要面对人的各种状况和不同的需求，所以法律必须因应新局，有所增减修正。唯有如此，法律的旅途才会顺利愉快，易言之，法律的成长才能展现人性，肯定人性的意义。

法律为人的生活需求而改变，改变是表象，人之需是内因，谈人之需当然要由人性着眼。人性可从两个层面析述之，一是先天的本性，一是后天的习性。本性是生而有之，人皆有之，不学而能；习性是人经营社会生活，有时空环境的背景，人在生活环境中，彼此互动相互影响所学习得来的。法律一方面紧紧牢系人的本性需求，另一方面也密切反映人的习性需求，像民法亲属编，最能表彰人的本性；商法如公司法、票据法，也显示了人的社会习性需求。值得注意的是，人的本性在21世纪的今天，由于人的不断自我认识、省觉、体悟，兴起了对婚姻的新领会，同性婚的诉求在若干国家已通过立法而得到法律的保障。B20过去旧的票据法有见票即付的规定，但民间远期支票的商场使用习惯，事实上否定了上述规定，演变的结果，此规定遭到废弃，远期支票合法化，而合法化却又出现支票滥用问题，极端的法律制裁竟达到一票一罪的荒谬刑罚，最后物极而反，刑罚制裁废除，不再以公权力保护不谨慎不小心任意收受空头支票而有恃无恐者，这一票据法的修法经验，证实了人的社会习性之需求与法律变迁的关系。

B20 爱尔兰今年（2015年）5月23日公投修宪同性婚合法，为全球第19个同性婚合法国家，全欧洲为第14个。

B21 参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。

B22 前引B21，第3页。

B23 美国学者霍姆斯（ O.W. Holmes）曾说：“法律的生命从来就不是逻辑而是经验。”（ The life of law has not been logic ： it has been experience. ）贺氏所称法律的生命即是人的经验。氏所云“法的生命”乃是法律的文学比拟譬喻。

B24 法律的这些存在变化，所描述的用词都是比喻，更中性的表达是制定、修改、废除等。法律存在形式之确认，法在何处之讨论，法律存在之态样，参见前引①杨奕华：《问法为何物——人本法学导论》，第9—23页。

（三）法是死的，人是活的

用如此强烈的生和死之对比，来说明人与法律的关系，就是要阐释人本法律观的法律工具论，旨在凸显人创造法律，运用法律的历程中，人的主体性地位。谢晖教授所著《法律信仰的理念与基础》一书，B21强力主张法律是一种信仰，正如同宗教、政治的信仰一般，他指出法律信仰是法治事业的精神动力，也是支持市场经济、民主政治和文明精神的基本力量。B22此一信仰论可谓用心良苦，洵乃法学者殷切期盼法律能深得民心，能为民所乐于引用，能解决人际问题发挥法律之所以存在的功能。

试问：法律如何能深得民心？如何能为人民所遵崇而乐用之？法律得以解决人际问题发挥功能，是水到渠成的自然事理，要着眼之处是得民心，民喜而趋之的法理。法律之适用，有法之权威因素存在，法之权威令人民望之俨然，但更重要的，人民即之也温，人民会感受到法律之操作过程时时酝酿出来的温馨与感动，人民之所以会感动会认同，是因为法律能保障人民安和乐利的生活，如是的保障，自然在人民心中产生对法律的亲切感，犹如家人间获得照拂爱护的亲情一般。

法律只是人用来帮助人过美好生活的工具，好用的工具当然不会被人抛弃或闲置一旁，人会珍惜之，善待之，更会改良之，使之更好用，更满足人的需求，所谓工善其事必利其器也。人重视工具，是人操作它完成预期的效用，工具是没有生命的，有生命的是操作工具的人，人是活的，活的人使没有生命的法律工具彷佛有其生命力，B23但细究之，法的生命事实上是人运用法律的活动现象，最需用留意关注的是人，是活生生的人！

（四）法律之存在与法律人的修为

有如何的社会就有如何的法律，这是社会法学的基本论述之一，就人本法学言，有如何的人，就有如何的法律。人建构法律，法的存在，其存在的形态，存在的内容，都来自于人，人决定法律的诞生、成长、蜕变以及消亡，法律的存在的的确确是操之于人的。B24

“操作”一词含有诸多意义，它可以是制定法律，可以是破坏法律，可以是遵守法律，可以是扭曲法律，可以是善用法律。人如何操作，存乎一心，心之所向，法律随之为人所用。从事法律专业的人比一般人对法律的存在更具有影响力，尤其在建构法律、促使法律变迁方面，非常值得重视，因为彼辈懂得法律的性质，懂得如何操作法律，以其专业技术，让法律尽致淋漓发挥功能，达到人类造法的目的。

然而，人使法律发生功能，也能使法律产生负面功能，亦即人可能误用、滥用，甚至悖离法律当初的立法精神，用法为的是自私的动机，形式上看是合乎法律规定，实质上却是损害他人，损害公益。人若居心不良，法律在人的运作之下，就会变成恶法，就会为虎作伥，制造祸端。刑法的谦抑思想，微罪不举，用意良善，但酷吏假公正无私之名，严刑峻罚，冷酷无情，残害百姓。因此，法律人的修为，与法律存在的价值关系密切。法律存在的理想型式（ ideal type ） ，B25其内在层面是人的理想，更是法律人修为的理想，法律人不能把自己降格成为法律的奴隶，也不应以长袖善舞擅于三段论法机械式适用法律为已足，法律人应该有法学家的胸襟、视野与热情使法律的存在充满人本的精神。B26

五、法治的人本精神

法治（ rule of law ）在当今世界现代国家已是一个众所皆知、理所当然的生活信念。法律向来被视为人类理性的产物，是客观的人际行为准则，以国家的公权力为后盾依法治理。法律之产生，从人一时闪现的念头开始，历经理念、原理、原则、规范到最后法规之定形，都离不开人，离不开人的思考，离不开人心，更离不开人的信念、思想。要讨论法治，法律是人建构形成的，以法律去治理国家社会的也是人，因此谈法治，表面上看是用客观存在的法律去治理，实际上，依然不能否认人才是真正的用法者，法治是人依据法律去规范人的社会生活，追本溯源，人依然是最原初最根本的法治活动的动力来源，人的起心动念，人的所思所想，就是法治最值得关注的内在动因。是故，要正确体认法治的真义，有必要从人本的角度切入探讨，尤其是从人本精神去理解之，认识之。

（一）法治与人治

B25 法的理想型式是一种美好形象的拟塑，取材于时代思潮、信念与生活经验，为的是提供一个判准，用来解决生活上的实际问题。前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第134页。

B26 前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第177—179页。

B27 参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，法务通讯杂志社1985年版，第15—19页。

B28 前引B27，第10页。

从人本的观点谈法治，是否意指“人治”？依王伯琦教授之见，人治有三义：（1）在上位者以身作则来使他人感化；（2）有好的法律制度，还要有好人来执行；（3）执法者不要只知有限的法，而不顾无穷之情，必须人出于法，然后可以不失其实。B27王教授的人治三义，是在论述传统儒法二家的德治说和法治说时，指出德治与人治是两个相通并存的概念，与法治同立于对抗的地位。B28国人在今天论及法治，是有别于清末以前古人所言之法治，今之法治是与民主、民治的理念相结合，并非往昔君主专制君权时代的法治。若认同上述第一义的人治说，则上位者在民主时代指的是政府官员，是公务员，是人民的公仆，是要为民众服务的，如何服务？就是依法行政，就是法治。若就第二义言，在今日民主社会，指的是由有素养有修为的法律人来操作法律，好的法律才能发挥效用，就是好人依法而治，就是法治。若以第三义论人治，则是进一步阐释好人如何依法而治，最重要的是要深刻认知法律有时而穷，必须依赖好人洞察人情世事，不受囿于法，能灵活用法而不为法之奴，才可以适法无碍，通权达变。换言之，就是毋忘人为主体性的法治，就是以人为本的人本法治。

如上所述，似有混淆法治与人治之嫌，其实不然，只要将法治与人本精神相连贯，相对应，相印证，相融汇于民主价值，混淆的疑义即可迎刃而解。法治，是民主的法治，人民是主人，法律是为人民而存在的。法治，依法而治，是公务员执法，是法律人用法，是人民守法，而法律是人民选出来的民意代表所制定的，制定的目的是谋全民的福祉，法律就是为人民的美好生活而存在，操作法律，进行各式各样的法治活动，都是以人为主体，以人为目的，法律是工具，法治是手段，是人运用工具，是人运用手段，是人以人本精神去实践民主价值。人本法治的外在形式是法治，其内在的实质则是民主价值的人本精神。是故，在民主法治社会，视法治为民主的信念，是理所当然的，与其用人治一词，毋宁用人本精神代之，一则可避免引发专制、独裁的负面联想，再则更可凸显法治的民主属性。

（二）人本精神之展现

法国学者孟德斯鸠揭橥“法的精神（ lesprit des lois ）” ，B29萨维尼提倡“民族精神（ volksgeist ）” ，B30分别在西洋比较法的研究和法律思想史领域，引发举足轻重的影响力，人本的法律观，相对的，主张“人本精神（ anthropocentric spirit ）”。B31在民主社会，法治乃是人本精神的展现，此一精神是经由事实，超越现实的法之理想，透过法治，人性获得合理的开展，人心能够适切披露人性，人生可以共享乐活，人文的关怀时时纡解受难者的痛苦，人道的行动有同理心的导引，人伦使得人际关系祥和趋善，人权揄扬了人的尊严，人义也肯定了道德的光辉和权利的相对性。

将人本精神奉为实践法治的行动原则，一方面转化为具体的法律规定，是即法的实然（ what the law is ），另一方面形成法的内在法理，是即法的应然（ what the law ought to be ），此一法的二元命题，是制定法律，适用法律的基调，法治国依法行政、依法审判、比例原则、权力分立、信赖保护等等理念，皆由此而来，正当的法律程序，公共利益之维护，基本人权之保障，也都依归于此人本精神。然而，必须陈明厘清者，人本精神绝非抽象形上的思维，它非从天降，非从地出，它正如慎子云法，“发于人间，合于人心而已。”B32人，活在人群中，活在社会互动关系中，人本精神乃是人为经营社会生活，真真实实，孜孜矻矻，面对人之所以为人的诸种需求，以理性的认知，用法治的行为模式，不断试炼考验所萃取而得的。换言之，人本精神是理性与经验的融贯，是活生生的人之生命力，更是法治的本质。

（三）情理双熔的法治

B29 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上、下册），张雁深译，商务印书馆1997年版。

B30 前引B17。

B31 前引①杨奕华：《问宪法为何物——人本宪法刍论》，第177—179页。

B32 慎子佚文，参见王洁卿：《中国法律与法治思想》，1988年版，第340页。

B33 John C. H. Wu， The Art of Law， The Commercial Press， Limited， Shanghai， China， （1936）， p.3.

B34 前引B33， p.4.

B35 前引B33， p.1.

B36 参见范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，北京大学出版社2011年版；[日]佐藤道夫：《法、理、情》，陈鹏仁译，水牛图书出版事业有限公司1998年版。

B37 参见《辞海》（合订本），中华书局2005年版，“思惟”条，第536页。

法律是人类理性的产物，这是众所共认的通念，但法律难道只有理性，别无其他吗？理性固然使得法律规定秩序井然，条理分明，使得法律导出敏锐的洞察力，使得法律能够提供判准去解决争议，然而，从人本的观点来看，法律除了理性之外，还存有感性。法学家吴经熊博士曾指出，艺术品的一个特质就是具有动人的因素（ telling element ），音乐的动人因素是声音（ sounds ），诗词是文字（ words ），绘画是颜色（ colors ），法律的艺术则是利益（ interests ） ，B33法律是均衡利益营造和谐的艺术，法若非艺术，法即乌有（ Law is nothing， if it be not an art ） 。B34上述均衡和谐的艺术，那动人的因素，来自于人对生命智慧的抉择，抉择则有赖人的智思心觉（ a thinking mind and a feeling heart ）。B35智思是理性的运作，心觉则是感性的开展，只有理性，缺乏感性，法律会流于冷酷僵化；只有感性，没有理性，法律会变得冲动莽撞。真正反映人本精神的法治，正是人理性和感性的融汇贯通。

国人每以情理法论述做人处事之道，顾及人情事理又能合乎法纪，在日常生活中就可应对得宜，进退有据，无虞偏颇而自在逍遥。B36现代社会随着科技的发展，各式各样琳琅满目种类纷繁的生活品物，不时呼唤招引人们的青睐，人有肉体的存在与精神的存在，此双重存在都经由可食可用的生活品物之满足而获得延续，这是人存在的自然事理。而这些品物之制作、分配、提供、消费，都是人求生存的活动，此等活动必须合乎人情之常，符合人之需求。但更重要的，法律以国家公权力为后盾，以法的权威去匡正逾矩的人情，去填补事理之不足，将情理镕于法律，就是人本精神的法治观。

（四）法治思维之本质

人是唯一能深度思考并将思考所获付诸行动，从而让自己能顺利生存的动物。在此，讨论法治，思考以法律为方法手段，治理国家社会，指的当然是人的思考，当然是以人为主体所作的思考，人的思考是多方面的，内涵包罗万象，法治为其中之一。思考也称思维（ thinking ） ，B37思维可进行分析、综合、推理、判断，是一种复杂的精神作用，为的是面对问题，理解问题，解决问题。B38法治思维就是人在社会生活中，遭遇方方面面的人际关系问题，思索解决之道，所构思出来的方向，亦即运用一套客观的法律体制，人人遵守之，规范日常行为活动，形成生活秩序，大家因此能和睦相处，共存乐活。

职是之故，法治思维是人为求顺利生存，以人作为主体去思考，所从事的一种心智活动历程，是存在于人的不断思考之中，也以知识的形式为人所认知，从而为人所应用，从而帮助人类解决共生同存所面临的歧见争端。因此，法治思维之本质，有六个构成因素：（1）工具性，具有解决人类社会生活人际问题的功能。（2）社会性，并非纯属个人内心与他人无涉的独思冥想。（3）过程性，是不停演进因应社会变迁的过程。（4）抽象性，运用演绎、归纳与辩证等逻辑推理。（5）规范性，预期获得国家社会民众普遍认同与遵守。（6）知识性，发展成客观理论并可经由实践证成之。考察上面六个因素不难发现，法治思维是以人为本源，是人求生存的本性使然，是人运用其心智去构思人与人和睦共生的行为模式，是充满人文关怀人道诉求的伦理企盼，更是将这些思维拟塑成权利与义务的法律规范，如是发现，正是当今提倡法治最佳的写照，因为人本精神就在其中！

B38 前引B37。

B39 庞德对19世纪至20世纪前叶的法学派别已作了非常系统的整理。参见Roscoe Pound， JURISPRUNDENCE， Vol. I， pp.69—358.

B40 杨奕华：《法学方法论研究范畴之商榷》，载《法制现代化之回顾与前瞻（杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集）》，月旦出版社1997年版，第144—146页。

B41 前引B40杨奕华文，第153页。

B42 前引①杨奕华：《问法为何物——人本法学导论》。

B43 非认知主义认为知识纯属情感，难以验证，直观主义则主张知识无法由任何其他训练获得，只能从人突然闪现的直接性完满性自明的洞察力获得。参见W. Friedmann， LEGAL THEORY， 5th Ed. Columbia University Press， New York， （1967） pp.27—28；[德]布鲁格编：《西洋哲学辞典》，项退结编译，台北，国立编译馆，先知出版社1976年版，“直观主义”条，第222—223页。

B44 例如庞氏在其下列著述——即强调过此一研究方法论：（1）Social Control Through Law， p.134（1942）；（2）Justice According To Law， 2nd Printing， pp.29、60、91 （1952）；（3）1 Jurisprudence ，pp.292—293 （1959）；（4）Law Finding Through Experience And Reason， pp.1、2、14 （1960）.

六、人本的法学方法论

法学的研究，不同的方法论会衍生不同的研究成果，法学的派别也因而形成，B39人本的法律观，追本溯源，从人自身作为出发点，宏观法学研究，探讨法律何所自来，何所归趋的道理，君子务本，本立而道生，人本的法学方法论，所致力者，务本的工作也！

（一）法学方法论之意涵

依笔者个人浅见，法学方法论具有哲学先设性、存在衍化性、科学技术性和实践功能性等四个属性，以此四个属性作为准据，衍生哲学论、现象论、技术论和实践论等四个研究部门。B40在研究范畴获得确认后，法学方法论的意涵可澄清，它是以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象，以及法之科学技术和法之实践功能等之研究态度之学科。B41人本的法律观即是提倡以人本主义为出发点开展法学之探讨研究，其有四个先设的前提假设：B42（1）人为宇宙的中心。（2）人为思考的主体。（3）人以其思考形成知识。

（4）人运用知识使人过美好生活。

上述的前提假设就是法学方法论研究范畴的哲学论部门，有别于文艺复兴以前神本的法律观，既以人为本，以人本为开端钻研建构法学理论，故称之为人本法学方法论，也因此在其他现象论、技术论、实践论等研究部门，都充满人本的特质，都随时随地展现人本的研究意识，人本法学遂名世而诞生。须特别说明者，人本的法律观秉持人本精神从事法学研究，其基本态度并无排他专断的意涵，不同的研究立场产生不同的法学论见，是极其自然的。

（二）理性与经验之融贯

人类知识形成的途径有四：理性主义（ rationalism ）、经验主义（ empiricism ）、非认知主义（ non-cognitivism ）和直观主义（ intuitionism ） 。B43人本的法律观，基本上就法学知识之形成与认识言，是采取融贯理性主义与经验主义的立场。如是的研究立场，最为庞德所采用，庞氏在其论著中，多次强调此一研究方法论，B44主张法律并非纯抽象纯理性的产物，也非纯由感官经验的事物。理性主义以形上的思维见长，纯理的抽象思考有其无限绵延的空间；经验主义诉诸人类五官的运作，强调人主体性的存在感觉。人有理性，也有感性，人本法学方法论不忘忽人性的双重性本质，对法律逻辑的架构，对社会生活的感受，都是非常真切实在的。事实上，理性与经验在源本于人的法律中，不但并存同在，而且相互证立，二者彼此依倚共进，法学的研究才得以不断创新发展，法律的功能才能够得到历久不衰的动力。

庞德曾指出，可经由理性与经验寻得法律的存在进而发挥其功能，他深信“理性发展经验，经验试炼理性”，B45虽然理性不能用人的感官去认知，却可引导经验使之重复开展形成知识；另一方面，经验尽管不擅深思推理，却能一步一脚印，踏实前进。庞氏看出法律在社会生活中的存在价值，兼采理性与经验，将二者融汇贯通而妥善运用之，在法学研发上收获丰硕，建立了20世纪脍炙人口的美国社会法学，考察其法学方法论的研究途径，底蕴究竟，已不难知之矣。同理观之，人本的法学方法论，本于人性的认识，在法学研究的过程里，采取融贯理性与经验的研究意识进行研究，可谓理之所当然也。

B45 前引B44。

B46 大约在1870年代初期，一群年轻人在美国康桥（ Cambridge ）时时聚会讨论哲学，聚会称为“形上俱乐部（Metaphysical Club ）”，是皮耳斯（ Charles Sanders Peirce）设立的，成员除皮氏外，尚有詹姆斯（ William James）、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、莱特（Chaunce.Wright ）、葛林（ Nicholas St. John Green ）、艾柏特（ F. E. Abbot ）及费斯克 （ John Fisk）等。（Justus Buehler， Charles Peirces Empiricism， 1939， p.94.）这些年轻人讨论到理念与行动的关系，皮耳斯感悟“确信（ belief ）”的重要性，认为清晰的理念可使人免于谬误，从而当自己意思的主人，并得以建立宏伟有力的思想之稳固基础。皮氏之见，探讨的是如何进行思考建立坚实的思想，此一过程即是最朴素的方法论。

B47 实用主义的肇建者是皮耳斯，启迪者是莱特，拓展者是詹姆斯，集大成者是杜威（ John Dewey）。参见[美]詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1989年版。高宣扬：《实用主义和语用论》，远流出版公司1994年版，第二编，实用主义及其发展。

B48 此一原则系英国自由主义哲学家穆勒（ John Stuart Mill）在其名著《自由论》（ On Liberty ）中提出，主张自由以勿伤害他人为前提。

B49 [德]费希特：《论学者的使命 人的使命》，梁志学、沈真译，商务印书馆1997年版，第45页。此书系两书装订合并而成。

（三）法律实用主义的方法论

实用主义（ Pragmatism ）是美国的土产哲学，此一哲学之产生，始于一群年轻人一起讨论如何厘清理念，乃是研究方法论的探讨，B46后来发展成为20世纪美国的实用主义哲学（ Pragmatic Philosophy ） 。B47此一主义在本质上具有方法论的色彩，但并非形上思维的产物，而是以鲜明的日常生活为背景，能满足生活上的需求，达成需求的目的，即是真理，即是善。换言之，凡是可以实现预期目标的任何方法，都是真理，都有其实际生活上的价值，真理不是绝对一元，是相对多元，属相对价值的伦理观。

人本的法学方法论可称为一种法律实用主义的方法论，因为它最重视人的实际生活，赞同实用主义相对价值的伦理观，构想建立一套能满足人享有美好生存的法律理论，并力求其实践。故此方法论，从人本的研究态度开展法学研究，以追求人类共生乐活为鹄的，采用的方法，只要不违反勿伤害原则（harm principle ），B48只要能帮助、促成人类社会成员共享美好生活，符合人性，具有和谐致善的伦理向度（ethical dimension ），即可以被接受认同。因此，人本的法学方法论，既能融贯理性与经验，也能宏观肯定诸多实用有效的达阵途径，更能尊重不同观点持论迥异的法学研究，论语八佾篇有云：“君子无所争，必也射乎，揖让而升下而饮，其争也君子。”以此省察人本的法学方法论，不妨视之为一种法律实用主义的方法论，由于其伦理目的论（ ethical teleology ）深具人文关怀的同理心，秉互助合作改善论（ meliorism ）的行动主义（ activism ）信念，其研究意识及研究取向，确有其哲学论证的依据，确实值得钻研探究之。

（四）研究方法论与法之任务

所有的法律都有它的理论渊源，法学之研究，就是扮演提供法律理论的角色。而人本的法学方法论，是从人本的研究立场探讨法学理论之哲学依据，存在现象、科学技术与实践功能，本文在最后拟特别就实践功能的角度，论述人本的研究方法论与法的任务，二者内在层面的密切关系。

人本的法律观，自始自终秉持以人为本源的研究观点，在研究意识上，一贯地聚焦于人之追求美好生活，因此，研究活动与美好生活离不开人，是以人的存在连结在一起。法学家是人，人会追求美好生活，所以法学家勤于法学研究，是人追求美好生活的一种形态。德国哲学家费希特（ Johnann Gottlieb Fichte）说，学者的存在是渺小的，但他的思想影响力却是无限伟大。B49人类在地球上的存在已历经数十万年，人为了活得如意，活得爽快，为了避免艰难险恶的独活，所以想出聚在一起共生的法子，社会因而形成，法律也为解决社会生活的人际问题而产生，故有拉丁法谚：“有社会斯有法律，有法律斯有社会。”法学家从事法学研究，看来属个人的职业，究实析之，却事关法律之存在及其谋人类美好生活的志业。人本的法学研究，不是为研究而研究，正如同在天空飞行的飞机，不是为飞行而飞行，起飞与降落的机场，任务是明确的，法学研究方法，旨归的正是法的任务——运用法律使人类和谐致善共生乐活！人本的法学方法论，其实践功能的终极意义，正以此也！

综上所述，人本的法律观已获得更进一步的阐明，兹归纳如下七点结论作为本文之结束：1.“人本”为上位概念，人文、人道，皆由人本衍义而来。2.法律以人为本，人为思考的主体，法律是人所思考建构出来的人造物。3.从法律思想史的演进以观，自然法的第五种形态就是人本自然法。4.法律是为人而存在的，人是目的，法是达成目的的手段方法，人本的法律观主张法律工具论。5.法治的本质并非专制独裁的人治，是以人本精神制定法律适用法律。6.人本法学方法论系以人本主义为基本研究立场，从人的观点自始至终贯穿法学研究之过程。7.人本的法律观其终极的理想即是法的任务之实现—追求有品味发乎人性自然的美好生活。

Abstract：The anthropocentric viewpoint of law is to observe and experience law as a man-made entity constructed by human beings and law is considered as a tool for people to pursue good life. Law is rigid yet man is lively， thus man can appropriately apply law so as to keep law functioning and rendering happiness to all mankind. To avoid unnecessary misunderstandings and confusions about the said anthropocentric interpretation of law， five aspects of clarification are listed as follows. Firstly， the difference between anthropocentricism and humanism or humanitarianism should be specified. Secondly， the natural law of anthropocentrism is the fifth and also the latest of natural laws in legal history. Thirdly， the making of law and its modifications are all response of human beings need in daily life. What the law is and how it works depend on how man thinks. Fourthly， the rule of law is not the rule by man but rather according to the anthropocentric spirit. Six elements constitute the mentality of the rule of law， namely， being instrumental， social， abstract and normal with process and knowledge. Fifthly， the anthropocentric methodology of legal science adheres to human nature. On one hand， the method is interfusion of reason and experience and on the other hand it is a legal pragmatism with its ethic value being relative and harmonized towards good. Thus the ultimate mission of law is nothing but achieve mutual benefits and happiness. Finally， this paper is accomplished with seven conclusions for reference.

Key words：anthropocentrism humanity natural law the rule of law methodology of law