湛 茜

（华东师范大学 法律系，上海 200241）

【知识产权研究】

——兼论我国《著作权法》第三次修改

湛 茜

（华东师范大学 法律系，上海 200241）

随着信息网络技术的不断发展，数字环境下的知识产权保护和执法逐渐成为一项重要的课题。1996年世界知识产权组织因特网条约对权利管理信息保护进行了专门规定，首次在国际法层面上要求各成员国对于权利管理信息提供适当和有效的法律救济。由于因特网条约仅提供了一个保护权利管理信息的基本框架，各成员国在很大程度上可以自由决定如何履行其国际法义务。比较各国履行因特网条约权利管理保护条款的国内立法，主要差异体现在权利管理信息定义、禁止行为、主观认知要求、例外限制情形以及法律救济方式五个方面。我国《著作权法第三次修改草案》在现行立法的基础上对权利管理信息提供了较为详尽合理的规定，但仍然存在一定不足有待明确。

权利管理信息；因特网条约；《著作权法》第三次修改

权利管理信息是指有关作品、作者或作品使用条件的相关权利识别信息。传统意义上的权利管理信息表现形式多样，例如版权通知、出版商信息、权利许可等等。近年来数字市场的兴起导致了电子权利管理信息的迅速增长。一方面，数字技术发展使得权利人能够通过电子方式在其作品上附上有关作品、作者或权利人、作品使用条款和条件等识别信息，这类识别信息是电子版权管理系统（ECMS，electronic copyright management system）有效运行的核心要件。首先，与传统作品不同，数字作品很容易未经许可被改变、损坏、复制或发行，权利管理信息有助于权利人追踪和证明非法侵权行为。其次，有关作品使用条件的权利管理信息不仅可以作为实施技术保护措施的基础，还可能影响技术保护措施的实际运行。再次，权利管理信息可作为权利人获得报酬的根据。另一方面，数字技术发展便利了网络环境下各种作品的传播，但是消费者对于作品的来源和真实性不甚了解，权利管理信息有助于消费者确认作品的真实性和了解作品的使用条件。正如WIPO所言，电子权利管理信息对于数字环境下版权作品的权利管理和在线交易正发挥着越来越重要的作用。

一、因特网条约③　《世界知识组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonogram Treaty，以下简称WPPT）这两个条约因适用于数字网络环境下的知识产权保护，也被称为世界知识产权组织“因特网条约”。对于权利管理信息的规定

随着技术的不断发展，权利管理信息的完整性（integrity）不断受到挑战。国际社会普遍认识到，就作品的数字化使用而言，仅仅规定权利尚不充分，数字环境下如果缺乏用于监管作品使用的技术措施和权利管理信息的支持，任何权利都不能得到有效行使。1996年WIPO会议上，各国代表认为为了确保权利管理信息的完整性、消费者确信作品的真实性，有必要对于权利管理信息提供法律保护，使其免于非法窜改和破坏。从国际条约层面上来看，《伯尔尼公约》、《巴黎公约》和TRIPS协定并未包含任何权利管理信息保护条款；权利管理信息法律保护最早见于WCT第12条和WPPT第19条。因特网条约有关权利管理信息保护的条文设计具体清晰，其中若干关键要素对于理解各成员国的国际条约义务至关重要。

（一）适当和有效的法律救济

WCT第11条要求各成员国对技术措施提供“适当的法律保护和有效的法律救济”，第12条则要求各成员国对权利管理信息提供“适当和有效的法律救济”（adequate and effective remedies）。Fiscor认为，两个条款之间的表述差异应为条约起草者的疏忽大意所致；本质上而言，二者条约义务性质应该一致——对于禁止行为规定适当的法律规范，以及对于违反法律禁止的行为提供有效法律救济。

“适当和有效的法律救济”这一宽泛概念赋予各成员国很大程度的自由裁量权，法律救济并不限于特定方式。Reinboth认为，法律救济可以包括民事救济（例如损害赔偿、颁发禁令、扣押处置或销毁用于控制电子信息的工具，以及证据保全等临时性措施），各成员国也可以采取行政救济和刑事制裁方式。具体而言，“适当”意味着救济方式之强度和后果（strength and consequence）与受制裁行为之重要性和后果（importance and consequence）二者之间应实现一定平衡。“有效”意味着法律救济的常规适用能够实施法律保护，对于禁止行为的制裁必须足够有力，不仅可预防潜在侵权人从事禁止行为，还能够阻遏进一步的侵权行为。各成员国不仅需要在国内立法中规定具体的救济方式，还应在实践中确保其实际实施。

（二）权利管理信息定义

准确界定权利管理信息是对其提供法律保护的出发点。WCT第12条2款对权利管理信息做出了明确界定——“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或者有关作品使用的条款和条件的信息，以及代表此类信息的数字或代码（numbers and codes）”。该定义仅仅要求最低程度保护，各成员国有权采取更为宽泛的定义方式。

1.电子信息

作为因特网条约的准备性文件，《拟由外交会议审议的＜关于保护文学和艺术作品若干问题的条约＞实质性条款的基础提案》曾经明确该条款所给予法律保护的信息仅限于电子形式（electronic form）。WCT第12条2款有关权利管理信息定义虽并未限定于电子形式，第12条1款规定的制裁却仅限于涉及电子权利管理信息的行为。Reinboth认为此种条文设计的优势在于立法者无须界定“电子”一词。

2.信息类型

根据上述定义，受保护的权利管理信息类型主要包括四种：第一，识别作品的信息：通常是与特定作品有关的数据，例如作品的标题、副标题、作品长度和保护期限。第二，识别作者或权利所有人的信息：通常是涉及作者或权利所有人的姓名、地址和出生日期；第三，识别作品使用的条款和条件：此类信息既可以是有关已授权许可的细节，也可是有关如何获得使用许可的信息。第四，任何表现上述信息的数字或代码。

3.表现方式

WCT第12条2款明确规定：如要获得法律保护，各项权利管理信息均应附着于（attached to）作品的每件复制品上，或在作品向公众进行传播时出现（appears in connection with the communication of a work to the public）。这一规定要求，如果作品的传播是通过有形载体的，则权利管理信息必须附着在作品的复制件上；而如果作品是以广播等无形的方式传播的，则必须在使用作品时出现。

（三）禁止行为

《基础提案》第14条1款曾规定：各成员国应规定下述行为非法：行为人未经许可删除或改变任何电子权利管理信息，或发行、基于发行目的进口，或向公众传播任何已被未经许可删除或改变权利电子管理信息的作品或其复制品。WCT第12条第1款在《基础提案》基础上增加了对于广播行为的禁止规定。WCT对权利管理信息提供两类法律保护：禁止对权利管理信息的删除和改变行为；禁止已被非法删除或改变权利管理信息的作品或其复制件的进一步传播。

1.删除或改变行为

WCT第12条第1款第1项区分了删除和改变两种行为。删除（removal）指不论以何种方式彻底得删除管理信息；删除之后，没有任何权利管理信息留存在于作品或作品复制件上。改变（alteration）则指对于信息构成要素的变动，包括：1）彻底替换信息（entire replacement）：例如用其他姓名替代作者姓名或者用其他许可条件替换现有许可条件；2）部分删除信息（partial deletion）：例如删除合作作者之一的姓名或部分许可条件；3）增加部分信息（addition）：例如增加某人姓名作为作者。权利人可以自愿决定是否采用电子权利管理信息，但是各成员有关权利管理信息的条约义务仅限于权利人已经采用权利管理信息的情形。因此，如果作品或其复制件上之前并未附有任何权利管理信息，那么行为人之后在作品上增加虚假或错误权利管理信息的行为并不受到法律禁止。WCT第12条仅针对已经具备权利管理信息的任何作品，换言之，该项适用的前提要件是相应的权利管理信息已存在。

2.发行、进口、广播或向公众传播行为

对权利管理信息的法律保护不仅应及于禁止删除或改变权利管理信息行为，还应禁止被删除或改变管理信息的作品之进一步流通。WCT第12条第1款第2项禁止的行为以第1项规定删除和改变权利管理信息行为之发生为前提，该项仅针对权利管理信息已经被非法删除或改变的作品。为阻止权利管理信息已被删除或改变的作品复制件的市场流通，并避免对权利人的进一步损害，立法者认为有必要禁止任何涉及上述作品的发行（distribution）、进口（importation）、广播（broadcast）、向公众传播行为（communicate to the public）。此处有几点需要明确：第一，发行行为不仅涵盖WCT第6款1项下规定的发行概念——通过销售或转移所有权方式向公众提供作品复制件，还包括出租（rental）和借阅（lending）行为；第二，进口行为必须具备发行目的，例如向公众销售、出租、借阅。第三，发行和进口行为必须面向公众，并不包括任何私人行为。第四，广播和向公众传播这两个概念则须根据WCT和《伯尔尼公约》加以理解。

上述两类禁止行为必须同时满足三个要件：首先，从行为对象上来看，禁止行为必须涉及作品或作品复制件。这些作品必须是为《伯尔尼公约》第2条保护的作品，或为WCT第4条和第5条保护的计算机程序（computer programs）和数据库（databases）。其次，从行为的合法性角度来看，禁止行为的实施必须是未经授权的。这意味着该行为未获得作者或其他权利人的事先许可，或者该行为未获得法律允许。换言之，国内立法中的版权保护例外情况应予以承认，例如合理使用和法定许可制度。第三，从行为的法律后果上来看，禁止行为必须能够诱使、促成、便利或包庇侵权行为。

（四）认知要求

《基础提案》仅简单规定行为人的主观状态为明知（knowingly）其从事禁止行为，WCT第12条（10）的特征在于其规定了行为人的主观要件标准，细化了对行为人的主观要求，对于不同禁止行为的主观要件要求有所区别。对于WCT第12条第1款第1项规定的删除和改变权利管理信息的行为，行为人必须同时满足两个主观要件（subjective element）：第一，行为认知。行为人明知（knowingly）其从事禁止行为。行为人必须故意为之，任何无意识行为都不属于该范畴。第二，法律后果认知。行为人必须明知（knowing），就民事救济而言有合理理由应知（with respect to civil remedies having reasonable grounds to know），其所从事的行为会诱使、促成、便利或包庇侵权行为。实践中行为人明知侵权后果的主观状态通常很难证明；相对来说有合理理由应知侵权后果的主观状态则相对容易证明。对于WCT第12条第1款第2项规定的发行、进口、广播和向公众传播行为，除了上述两项主观要件外，行为人还必须事先明知（knowingly）作品上的权利管理信息已经在未经授权的情况下被删除或改变。行为人需要同时满足三个主观要件：事实认知、行为认知和法律后果认知。

WCT第12条权利管理信息条款的主观要件标准明显有别于WCT第11条技术措施保护条款，行为人规避有效技术措施无须具备诱使或便利侵权的法律后果。因此Ginsberg认为，权利管理信息条款并非完全独立的条款，其更类似于版权侵权的加重情节（aggravated form）；主观要件标准恰恰印证了对于权利管理信息法律保护的薄弱之处。由于各国对于主观认知的概念存在很大差异，WCT允许各成员在其国内法中对主观要件做出具体要求。各成员可根据其国内立法使用的概念和定义，将明知和有合理理由应知纳入本国法体系。

（五）条约评析

WCT第12条是国际条约中对权利管理信息提供法律保护的第一个条款，其也被视为对现实问题进行超前法律调整的罕见例子。与WCT第11条技术措施保护条款一样，第12条并未授予作者在其作品上任何新型权利，其也并非第14条意义下的新的实施条款。第12条仅仅提供了最低保护标准，各成员既可以提供更高的保护标准，也可自行决定履行条约义务的法律领域。因特网条约之后，《反假冒贸易协定》（Anti-counterfeiting Trade Agreement）第27条第7款权利管理信息保护条款内容基本与WCT第12条一致。

二、因特网条约权利管理信息条款在各国的实施

WCT第12条的规定比较详细，使得各国在执行该条款相关义务方面相对简单。对于各成员而言，唯一的任务就是需要根据其国内法特性合理设计条款。下文分别分析美国、欧盟、澳大利亚、新西兰、日本国内法实施因特网条约权利管理信息保护条款的情况。

（一）美国《千禧年数字版权法》

《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）纳入了因特网条约数字知识产权保护相关条款，其中第1202节旨在履行WCT第12条义务对权利管理信息提供法律保护。第1202节仅仅在于保护版权管理信息的完整性，并不涉及版权管理信息的使用问题。与第1201节技术保护措施条款不同，第1202节仅仅涉及删除和改变权利管理信息的行为，并不涉及任何用以删除和改变权利管理信息的工具。

1.版权管理信息定义

DMCA采用版权管理信息（copyright management information）的表述——任何在作品复制品、表演录制品，或者作品展览中传达（convey）的相关信息（包括数字形式）。DMCA明确规定了八类受保护的版权管理信息内容类型：1）作品标题；2）作者；3）版权所有人；4）非视听表演作品的表演者姓名（通过无线电或电视广播站播放的公共表演除外）；5）视听表演作品的作者、表演者和导演姓名（通过无线电或电视广播站播放的公共表演除外）；6）作品使用的条款和条件；7）有关版权管理信息的数字或符号和链接（links）；8）任何版权登记处规定的其他信息。DMCA对于权利管理信息分类采取了开放兜底方式，对于版权管理信息的范围界定非常宽泛。但是美国法院对于DMCA版权管理信息定义存在两处分歧：第一，DMCA是否仅限于保护电子权利管理信息；第二，版权管理信息应采取何种表达方式才符合第1202节的规定？

a）电子版权管理信息Vs传统版权管理信息

从DMCA对版权管理信息的定义来看，很难确定其法律保护是否仅限于电子信息，或该款同时适用于数字作品和非数字作品。迄今美国共11例案件涉及第1202节的适用范围，法院对此态度并不一致。部分美国法院采取了狭义解释方式，并参照DMCA的立法目的来理解版权管理信息条款——从法律框架和立法历史来看，DMCA标题明确其旨在实现数字时代对版权的保护，第1202节作为DMCA的一部分理应仅限于数字作品。例如IQ Group案和Silver案中，法院均认为受到第1202节保护的信息必须能够作为自动版权保护或管理系统的组成部分。Textile Secrets案中法院认为第1202节并不适用于任何与网络、电子商务、自动版权保护或管理系统或其他技术措施无关的情形。反之，美国联邦第三巡回上诉法院则采取广义解释方式，将该条款适用从数字权利管理信息延伸至所有权利管理信息形式。例如Murphy案中法院认为第1202节适用范围非常广泛，对于版权管理信息使用环境没有任何限制；McClatchey案和Inteiplan Architect案中法院均认为第1202节采用“包括数字形式”的表述旨在确认非数字作品的可适用性。

学界对此也有不同观点。Lim认为DMCA的立法目的在于提供法律平台以推动版权作品的全球数字在线市场，以及促进数字网络空间成为传播和利用版权作品的安全地带，因此对第1202节应采取狭义解释方式，传统版权管理信息不应属于保护范畴。反之，Jacobs则认为从第1202节的条文本身和立法历史来看，应对其采取广义的解释方式。鉴于美国最高法院尚未对此问题做出解释，对于该问题的认识分歧仍然存在。

b）版权管理信息的表达形式

DMCA第1202节要求版权管理信息应与作品复制件一并传达（conveyed in connection with copies of works），但其究竟应采取何种传达方式才符合法律规定，法院观点迥异。部分美国法院认为，DMCA仅对出现在版权作品之上，或出现在作品附近区域的版权管理信息提供法律保护。例如Kelly案中法院认为第1202节仅适用于出现在作品之上的版权管理信息；Personal Keepsakes案中法院认为“传达”一词表明版权管理信息必须出现在版权作品之上或其附近区域。部分美国法院则持相反态度，认为版权管理信息无须直接出现在作品之上或作品附近；Murphy案中美国联邦第三巡回上诉法院认为，DMCA将版权管理信息界定为与作品复制件一起传达的任何信息，该信息并不限于任何特别形式。

Jacobs认为，首先从条款字面含义来看，与作品一并传达意味着在版权所有人转移作品给用户时，版权管理信息应伴随作品一并转移，而非留在作品之外的其他固定地点。版权管理信息和作品之间应建立一定的联系（connections），但这种联系并不一定指非常近的物理距离。第1202节仅仅要求版权管理信息应以某种方式伴随作品出现，至于采取何种方式则由版权人决定，立法者也不可能穷尽所有可能的权利管理信息形式。其次，从DMCA对于版权管理信息的分类来看，有些信息事实上也不可能出现在作品之上或附近。例如第7类信息——有关此类信息的数字或符号和链接，受到保护的版权管理信息实际上独立于作品之外，用户只有通过数字或符号和链接的方式才会获得。第三，美国众议院和参议院报告强调，传达一词应采取最广义解释，其仅仅要求该信息可以与作品一起获取（accessible in conjunction with），或者与作品同时出现（appear with）。因此无论从条款本身或其立法历史来看，第1202节仅要求版权管理信息能够与作品同时出现或一并获取。

2.禁止行为

因特网条约起草会议上，美国代表团曾经特别主张公众应当受到保护免于虚假权利管理信息之欺骗。因此DMCA第1202节（a）款禁止行为人旨在诱使、促成、便利或包庇侵权行为，故意提供、发行或为发行目的进口虚假（false）版权管理信息。

DMCA第1202节（b）款禁止任何人未经权利人或法律许可从事下述三种特定行为：第一，故意（intentionally）删除或改变任何版权管理信息；第二，发行或为发行目的进口版权管理信息，明知（knowing）该信息未经许可已被删除或改变；与WCT不同，DMCA第1202节（b）款第2项是针对版权管理信息本身，而第3项则针对原先具备版权管理信息的作品、复制件或录音制品。第三，发行、为发行目的进口或公开表演作品、复制件或录音制品，明知（knowing）其版权管理信息未经许可已被删除或改变。与WCT不同，DMCA第1202节（b）款第3项并不涉及广播行为，向公众传播行为也被替换成公开表演行为（publicly perform）。

3.主观要件

DMCA对于行为人的主观要件分为四个层面：第一，提供、发行和进口虚假版权管理信息——行为人必须旨在（with the intent）诱使、促成、便利或包庇侵权行为，且有意为之（knowingly）。第二，删除和改变版权管理信息——行为人的主观状态必须是故意（intentionally），且明知knowing或有合理理由应知其行为可能诱使、促成、便利或包庇侵权。第三，发行或进口权利管理信息行为——行为人必须明知（knowing）该信息已被非法删除或改变，且明知（knowing）或有合理理由应知其行为可能导致侵权。第四，发行、进口或公开表演版权管理信息已被删除或改变的作品、复制件或录音制品——行为人必须明知（knowing）该附着于该作品、复制件或录音制品上的版权管理信息已被非法删除或改变，且明知（knowing）或有合理理由应知其行为可能导致侵权。对于上述第三项和第四项行为而言，行为人必须明知作品上的版权管理信息已在未经许可的情况下删除或改变；只有行为人了解版权管理信息被破坏的事实，并且该信息的删除或改变是基于侵权目的，才需要承担法律责任。任何偶然或无意识的删除和改变版权管理信息的行为并不违反该条款。

（二）《欧盟信息社会版权指令》

《欧盟信息社会版权指令》强调，为了避免法律途径的分散和不一致，而潜在影响内部市场的运行，各成员国有必要对权利管理信息规定有效的制裁和救济，且必须采取一切必要手段确保制裁和救济方式的适用。总体而言，《欧盟信息指令》包含了因特网条约权利管理信息条款的所有要素，仅仅是一些文字表述有所变化。

1.权利管理信息定义

《欧盟信息指令》第7条第2款将权利管理信息界定为——任何由权利人提供的，用以识别作品和其他客体或自成一体的权利（sui generis right），作者或其他权利人，有关作品或其他客体使用条款或条件的任何信息，以及表达此类信息的任何数字和代码。《欧盟信息指令》对于权利管理信息的保护范围，明显宽于因特网条约；其不仅涉及作品的保护，还规定了对自成一体权利，例如数据库权利的保护。与因特网条约一致，《欧盟信息指令》保护的权利管理信息仅限于电子信息。

2.禁止行为

《欧盟信息指令》第7条第1款包含对权利管理信息的双重保护：首先，其禁止任何删除和改变电子权利管理信息的行为；其次，其禁止任何未经授权发行、为发行目的进口、广播和向公众传播权利管理信息已被删除或改变的作品的行为。与技术措施保护不同，传播、向公众提供、交易用于破坏权利管理信息的工具，并不在指令禁止范围之内。与DMCA不同，《欧盟信息化指令》并不涉及向公众提供虚假权利管理信息的行为。

3.主观要件

对于发行、为发行目的进口、广播和向公众传播权利管理信息已被删除或改变的作品的行为，《欧盟信息指令》仅仅规定了两个主观要件：行为认知和法律后果认知。第一，行为人明知（knowingly）其进行的是禁止性行为。第二，行为人必须明知或有合理理由应知（knows，or has reasonable grounds to know），其作为可能诱使、促成、便利或包庇进一步的著作权侵权行为。与WCT不同，《欧盟信息指令》并未区分两类禁止行为的主观要件。第7条第1款b项规定的发行、为发行目的进口、广播和向公众传播行为，《欧盟信息指令》并不要求行为人必须明知作品上的权利管理信息已被删除或改变这一事实要件。

（三）《澳大利亚著作权法》

1.电子权利管理信息定义

《澳大利亚著作权法》第二章第十节采用了“电子权利管理信息”的表述——与作品或其他客体相关的电子权利管理信息必须是电子类信息；其能够明确作品或其他客体、作者或其他权利人（包括能体现上述信息的数字或代码）；或者明确或指示部分或全部作品或其他客体使用条款或条件，或指示作品或其他客体使用受到的条款或条件限制（包括能体现上述信息的数字或代码）。

2.禁止行为

《澳大利亚著作权法》禁止三种涉及电子权利管理信息的行为：第一，第116B节禁止任何人未取得著作权人或独占许可权利人授权删除或改变作品或其他客体上的权利管理信息。第二，第116C节禁止任何人未经著作权人或独占许可权利人授权，发行、进口或向公众传播任何权利管理信息已被删除或改变的作品或其他客体。第三，第116CA节禁止任何人未经著作权人或独占许可权利人授权，发行或进口已从作品上删除或改变的电子权利管理信息。与WCT不同，首先《澳大利亚著作权法》权利管理信息条款并不涉及广播行为；其次，与DMCA一致，《澳大利亚著作权法》单独规定禁止行为人发行或进口已从作品上删除的或改变的权利管理信息本身。

3.主观要件

《澳大利亚著作权法》对于行为人的主观状态要求分为三个层面：第一，对于删除和改变权利管理信息的行为，行为人需要已知或有合理理由已知（knew，or ought reasonably to have known）其行为可能诱使、促成、便利或包庇对作品或其他客体的侵权。第二，对于发行、进口或传播权利管理信息已被删除或改变的作品行为，行为人同时满足两个主观要件：行为人已知（knew）该信息事先未经授权被删除或改变；且行为人已知或有合理理由已知（knew，or ought reasonably to have known）其行为可能诱使、促成、便利或包庇著作权侵权行为。第三，对于发行和进口已被删除或改变的权利管理信息的行为，行为人的主观要件同上。由于主观要件在实践中往往难以证明，权利人通常很难对行为人的主观心理状态进行举证。值得注意的是，《澳大利亚著作权法》规定只要存在上述禁止行为，权利人可以向法院提起相应诉讼；法院推定被告明知或有合理理由已知其删除或改变权利管理信息的行为可能会产生法律规定的后果，除非被告能提出反证。

总体而言，《澳大利亚著作权法》对于电子权利管理信息的规定比较细致：第一，其在WCT的基础上将禁止行为分为三类，增加了对于权利管理信息本身的发行和进口行为的规定。第二，进一步扩大界定未经授权的概念——未获得权利人或独占许可权利人的授权。第三，在主观要件认定方面，采取了法律推定的方式，举证责任由被告承担，有利于对于权利人的保护。第四，第116CB节规定违反权利管理信息保护条款责任的例外情况——例如基于法律实施和国家安全援引而采取的合法行为。第五，《澳大利亚著作权法》第116D节详细规定法院可采取禁令或金钱赔偿的救济方式。

（四）《新西兰著作权法》

《新西兰著作权法》兼具美国DMCA与《澳大利亚著作权法》的特色。一方面。与美国DMCA一致，新西兰采用了版权管理信息的表述，且并未区分电子版权管理信息和其他信息类型。另一方面，与澳大利亚做法一致，在行为人主观过错认定方面采用法律推定的方式，由行为人承担其不具备主观过错的证明责任。

1.版权管理信息定义

《新西兰著作权法》第226F节规定：版权管理信息是附着或体现（attached to，or embodied in）在作品复制件内，其能够识别作品、作者或其他权利人；能够识别或指示作品使用的部分或全部条款和条件，或者指示作品使用受到何种条款条件限制的信息。

2.禁止行为

《新西兰著作权法》明确禁止有关版权管理信息的两类行为：

第一，《新西兰著作权法》第226G节第1款规定任何人不能删除或改变附着于或体作品复制件上的版权管理信息，除非（a）行为人已取得著作权人或独占许可权利人授权；或者（b）行为人不知或没有理由相信，其删除或改变版权管理信息的行为可能诱使、促成、便利或包庇版权侵权行为。这说明，只有行为人能够在诉讼中举证其行为已经获得授权或者其不存在主观过错，才可以主张该项条款不适用。与澳大利亚做法一致，法院推定行为人的主观过错，行为人负有举证责任。

第二，《新西兰著作权法》第226H规定任何人不能在商业过程中制造、进口、销售、出借、许诺销售或出借、广告销售或出借（make，import，sell，let for hire，offer or expose for sale or hire，or advertise for sale or hire）作品复制件，如该作品复制件上的版权管理信息已在未经授权情况下删除或改变。与WCT不同，《新西兰著作权法》的禁止行为范围不限于发行、进口、广播和向公众传播行为，还涉及制造、销售、出借、许诺销售或出借、广告销售或出借行为。该项第二款规定三种例外：（a）行为人已经取得著作权人或独占许可权利人授权；（b）行为人不知或没有理由相信，其删除或改变版权管理信息的行为可能诱使、促成、便利或包庇版权侵权行为；（c）行为人不知或没有理由相信，作品复制件上的权利管理信息已经在未经著作权人或独占性许可权利人授权的情况下被删除或改变。只有行为人能够在诉讼中举证其行为已经获得授权，或者其不存在主观过错，才可以主张该项条款不适用。

（五）《日本著作权法》

日本很早就开始关注数字环境下的版权保护问题。《日本著作权法》基本遵循了WCT有关权利管理信息的定义，但是也存在一些特别之处。

1.权利管理信息定义

《日本著作权法》第2条第（xxi）款规定：权利管理信息是指任何有关精神权利或其他权利（第17条1款或第89条第1款至第4款规定的权利）且属于下述（a）（b）（c）项，可被存储器记录，或与作品、表演、录音制品、广播或有线传播的声音或图像等一并通过电磁手段传送的信息；不能说明作品如何用于商业授权使用或者其他著作权管理的信息并不在此范围：（a）明确作品、权利所有人或其他有内阁令明确的事项的信息；（b）取得使用作品授权情况下，有关作品使用方式和条件的信息；（c）能够明确上述a项和b项所提及事项的信息。由定义可见，日本对于权利管理信息的法律保护仅限于电子信息。特别的是，日本有关权利管理信息的定义明确还提及了精神权利。

2.禁止行为

《日本著作权法》第113条第3款规定禁止三种行为：第一，故意（intentional）增加虚假权利管理信息的行为。第二，故意删除或改变权利管理信息，除非上述行为是基于转换记录或传输系统的技术需要，或者基于使用作品或表演方式和目的所不可避免的。第三，发行、进口、持有（possession）作品或表演的复制件等，行为人明知在此作品或表演上已经发生上述两项提及的行为；或者向公众传输作品或表演等。

（六）各国立法比较

因特网条约仅提供了一个保护权利管理信息的基本框架，各成员国在很大程度上可以自由决定如何履行其国际法义务。比较而言，各国立法差异主要体现在权利管理信息定义、禁止行为范围、主观要件认定、例外限制情形和法律救济方式五个方面。

1.定义范围比较

从表述上来看，欧盟和日本沿用了因特网条约“权利管理信息”的表述，澳大利亚采用更明确的“电子权利管理信息”的表述，美国和新西兰则采用“版权管理信息”的表述。从信息类型来看，与WCT一致，欧盟、澳大利亚和日本仅旨在保护电子权利管理信息。美国和新西兰则并未明确区分权利管理信息类型。多数国家均要求其应最起码包含识别下述要素的信息：作品、作者及其他权利人、作品使用条款和条件、表现此类信息的数字和代码，美国DMCA特别规定链接可以作为受保护的权利管理信息类型。欧盟规定权利管理信息不仅涉及作品，还涵盖数据库。

从信息表现形式而言，WCT要求权利管理信息均应附于作品的每件复制品上，或在作品向公众进行传播时出现。欧盟和澳大利亚则沿用了WCT的表述，要求信息与作品相联系，或者与作品同时出现。类似的，美国DMCA要求信息与作品一并传达；日本要求信息可被存储器记录或与作品、表演等一并通过电磁手段传送。

2.禁止行为比较

各国权利管理信息条款均只涉及权利管理信息的行为，并不涉及用以破坏权利管理信息的工具，以及提供删除或改变权利管理信息的服务。与WCT一致，各国均禁止两类行为：第一，未经授权删除或改变权利管理信息的行为；第二，发行、进口或向公众传播权利管理信息已被非法删除或改变的作品的行为。

不同之处在于：第一，从禁止行为类型来看，美国和日本立法增加了有关虚假权利管理信息的规定。例如日本禁止未经许可增加虚假权利管理信息的行为，美国禁止未经许可提供、发行和进口虚假权利管理信息的行为。第二，从禁止行为的对象来看，WCT和多数国家立法仅禁止权利管理信息已被非法删除或改变的作品的进一步流通；美国和澳大利亚立法还增加规定禁止行为人发行和进口已被删除或改变的权利管理信息本身。第三，从禁止行为范围来看，WCT仅限于发行、进口、广播或向公众传播四种行为，少数国家扩大了禁止行为范围。例如日本禁止以发行目的持有此类作品的行为；新西兰禁止涉及权利管理信息的制造、进口、销售、出借、许诺销售或出借、广告销售或出借行为。

3.主观要件比较

WCT的主观要件分为两个层面：对于删除和改变权利管理信息的行为，行为人需要满足行为认知和法律后果认知两个要件；对于发行、为发行目的进口、广播和向公众传播权利管理信息已被删除和改变的作品的行为，行为人需要同时满足三个人认知要件：事实认知、行为认知和法律后果认知。各国采用的主观认定标准基本与WCT一致。与WCT不同，美国DMCA没有采用明知（knowingly）的表述，而是采用故意（intentionally）的表述。有学者认为，DMCA的主观认知标准更为严格——行为人只有在其故意导致或包庇侵权的情况下，才会承担法律责任。比较特殊的是，澳大利亚和新西兰则行为人主观过错认定上采用法律推定的方式，由行为人承担举证责任，更加有利于对于权利管理信息的保护。

4.例外限制和救济方式比较

WCT第12条并未提及权利管理信息保护的任何例外限制情形规定。各国国内法中，也仅有少数国家如美国、澳大利亚和日本规定了权利管理信息保护义务的例外限制情形。

法律救济方式方面，大多数国家规定了民事救济，例如金钱赔偿和禁令方式。少数国家例如美国、新西兰和日本则明确规定了刑事救济方式。例如《新西兰著作权法》第226J节规定如果行为人违反权利管理信息规定行为被处以最高五年监禁或最高十五万元罚款。《日本著作权法》规定对于行为人违反权利管理信息规定行为可处以最高五年有期徒刑，或者最高五百万日元罚款。

三、我国权利管理信息立法及《著作权法》第三次修改

（一）我国现行权利管理信息相关立法

我国有关权利管理信息的法律保护规定主要体现在《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》中。我国现行立法基本遵循了因特网条约相关表述。

第一，权利管理信息定义方面：《著作权法》未界定何为“权利管理电子信息”，仅《信息网络传播条例》第26条对其作出界定：“权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。”从表述上看，我国现行立法仅对电子权利管理信息提供保护，而不涉及任何传统权利管理信息。从范围上看，受保护的电子权利管理信息旨在识别下述要素：1）著作权或邻接权客体，包括作品、表演和录用录像制品；2）著作权主体或邻接权主体，包括作者、表演者和录音录像制品制作者；3）适用著作权或邻接权客体的条件；4）表示上述信息的数字和代码。

第二，禁止行为范围方面：我国《著作权法》第48条仅限于禁止未经许可故意删除或改变作品和录音录像制品的权利管理电子信息的行为。《信息网络传播条例》第5条则进一步禁止两类行为：首先，故意删除或改变权利管理电子信息的行为；其次，通过信息网络向公众提供明知或者应知未经许可被删除或改变权利管理电子信息的作品、表演和录音录像制品的行为。与WCT不同，对于权利管理信息已被删除或改变的作品，我国现行立法仅禁止行为人“通过信息网络向公众提供”的行为，但并不涉及其他发行、进口、广播和向公众传播行为。

第三，主观构成要件方面：我国现行立法对于行为人主观要件分为两个层面：第一，对于删除和改变权利管理信息的行为，行为人的主观状态应为故意；2）对于通过信息网络向公众传播作品的行为，行为人需要明知或应知该作品的权利管理信息行为已被非法删除或改变。与WCT不同之处在于两点：首先我国现行立法并不要求行为人明知或应知其行为可能产生特定的法律后果，例如行为可能诱使、促成、便利或包庇进一步的著作权侵权行为。其次就权利管理信息已被删除或改变的作品而言，我国现行立法要求行为人的主观状态为“明知或应知”，而非“明知”。相对于WCT第12条规定和其他国家相关立法，我国采取了更为宽松的主观要件标准。因此也有学者主张，鉴于美国和欧盟均采用WCT的主观标准，我国此种立法方式会导致我国对于权利管理信息的保护水平高于WCT和美国欧盟的规定，不符合我国目前的经济社会现实。鉴于我国现行立法存在的不足，《著作权法》第三次修改对权利管理信息保护条款作出了相应的调整和变动。

（二）著作权法第三次修改

《著作权法第三次修改草案（送审稿）》（以下简称《草案》）在权利管理信息保护方面作出较大变动：《草案》将技术措施和权利管理信息保护单独作为第六章进行规制，有关权利管理信息法律保护主要规定在第68条和第70条，权利管理信息法律救济规定在第七章第72条和第78条。总体而言，《草案》相对于现行立法，主要具备下述特点：

第一，界定权利管理信息。《草案》第68条遵循了《信息网络传播条例》第26条的定义方式，区别在于《草案》删除了“电子信息”的限制。这似乎意味着，《草案》将不再区分电子和传统权利管理信息，对二者将同时提供法律保护。

第二，扩大禁止行为范围。《草案》第70条基本上对现行《信息网络传播条例》第5条的复述，区别在于删除了“通过信息网络”的方式限制；《草案》第78条则明确扩大了禁止行为的范围：除了故意删除或改变权利管理信息之外；对于明知或应知权利管理信息已被删除或改变的作品，行为人不得复制、发行、出租、表演、播放、通过网络向公众传播。《草案》禁止的行为范围在很大程度上超过了WCT第12条规定的范围。

第三，细化法律救济方式。《草案》第72条、第78条不仅规定了违反权利管理信息保护条款行为人的民事责任、行政责任和刑事责任，还增加了对于行为非法经营额的罚款规定。

结语：虽然《著作权法》第三次修改在权利管理信息保护方面取得较大进步，但仍存在一定不足。首先，《草案》虽然删除了权利管理信息的电子限制，但是对于是否将传统管理信息纳入法律保护态度并不明晰，可能会导致司法适用争议；其次，WCT第12条明确规定权利管理信息的表现形式，但是我国现行立法和《草案》均未对权利管理信息的表现形式作出规定，不利于有效保护权利管理信息。如何制定更加适合我国经济发展的数字环境权利管理信息保护条款并加以合理适用，还有待于学者和法律执业者的深入研究。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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1000-5072（2015）02-0067-17

2014-11-26

湛 茜（1984—），女，安徽六安人，华东师范大学法律系讲师，法学博士，主要从事知识产权法和国际法研究。

国家社会科学基金项目《国际贸易中的数字知识产权执法研究》（批准号：13BFX156）。