徐 卫

（上海交通大学 法学院，上海 200030）

【民法研究】

——契合土地流转目标的一种路径

徐 卫

（上海交通大学 法学院，上海 200030）

实践中推行的土地流转方式主要有转让、转包、出租、入股、（个别）信托等，这些模式在增加农民收益、实现规模化经营及保障农民利益等土地流转目标上存在固有缺陷。土地承包经营权集合信托可以有效克服现行土地流转模式的局限，具有构建的现实理由。从政策、法律、理论和实践角度审视，土地承包经营权集合信托具有构建的基础。未来土地承包经营权集合信托制度的构建应遵循受托人激励原则和保障农民利益原则，围绕集合信托的主体结构、设立和运行、受益人利益的保障等进行科学的制度设计。

土地承包经营权；集合信托；信托法；制度构建

在农村土地流转问题上，需要推进和实现的目标应当是增进农民收益、保障农民利益、实现规模化经营等个体目标和社会目标的结合。遗憾的是，目前的土地流转模式如转让、转包、出租、入股以及（个别）信托等并不能完全有效地实现上述目标。鉴于此，当前土地流转问题的改革应放在积极探索能同时实现上述目标的新的流转模式上。土地承包经营权集合信托基于其“信托”的特殊结构和财产“集合化”管理的特点，在实现上述目标上具有特殊的价值。为此，有必要对其构建进行深入的研究。

一、集合信托模式构建的外在动因：现行土地流转模式的不足

当前，实践中推行的土地流转方式主要有转让、转包、出租、入股、信托等。转让属于土地承包经营权发生物权性移转的一种方式。转包不同于转让，在转包中，原承包经营权人的土地承包经营权并不消失，只是在其上又产生了一个新的物权性农地权利。出租属于债权性土地流转模式，即在出租人和承租人之间产生一种债权关系，土地承包经营权不发生变动。大部分地区的土地流转采用的是出租，主要是考虑到未来土地制度安排、其他收益（就流出方而言）、经营收益（就流入方而言）存在着不确定性。入股，即农户将土地承包经营权量化为股份投资到由有经济实力的大户、集体经营组织或投资于工商企业发起设立的农业企业，按股取得收益。信托，是指农户将土地承包经营权转移给受托人，由受托人负责管理经营土地，产生的收益归农户所有。

除以上基本流转模式以外，实践中还存在反租倒包、连片出租、土地银行等土地流转模式。所谓反租倒包，即农户将土地租赁给集体，集体再转租给种粮大户或者公司。可见，反租倒包实质是出租，只不过其中涉及两次租赁而已。连片出租，是指将土地整理、连接成片后再租赁给经济组织或专业大户，因而也属于出租的一种方式。“土地银行”是指政府出面组织把某一区域农民的承包地使用权“零存整贷”，推动农业产业化和规模化形成的一种方式。“土地银行”有两种操作方式：一是农户与土地“银行”签订租赁合同收取租金，由土地“银行”经营土地；二是农户将土地“存”到土地“银行”，一旦有种田能手或农业公司想租赁土地进行经营，就与“银行”签订租赁合同。无论哪种方式，农户获得的都是租金，因而从农户的角度来看，土地银行的本质仍是出租。

应当承认，上述流转模式对促进农村土地流转具有积极意义，但从提升农户利益最大化或促进规模化经营等角度而言，并不是理想的模式。在转让模式中，它将导致农户失去土地承包经营权，因而对农户的影响巨大，故大面积转让是不可能的，通过转让难以推进土地规模化经营。转让也无法使农户利益最大化。一方面，转让导致农户丧失土地承包经营权，使其失去土地的基本保障。一旦出现类似2008年金融危机致大量农民工返乡的情况，就无法保障农民的基本生活。另一方面，随着农业补贴力度的增强以及土地存在被征用的可能，土地具有升值的空间，一次性转让费无法反映土地未来的升值利益。在转包模式中，农户与农户之间的转包一般居多，无法实现真正意义上的规模化经营。不仅如此，转包农户的利益也无法最大化，因为接包人要获取经营利益，转包费一般不会设定很高，一旦转包费过高，愿意转入土地的人就会减少。在出租模式中，农户利益同样难以最大化。因为农户获得的只是土地租金收益，而不是土地经营的利润，且租金一般是固定的，无法随经济发展而及时得到提升。另外，一般农户之间的出租也无法实现土地规模化经营。反租倒包、连片出租和土地银行等以出租为实质的流转模式虽实现规模化经营，但因其本质为出租，同样存在农户所得利益为租金、所得利益较低的局限。在（一般）信托模式中，农户获得的是土地经营收益而非租金或转包费，农户利益可以得到最大化的实现，但却存在无法实现规模化经营的局限。有人指出，通过土地信托有利于受托人进行规模化经营，实现土地资源的合理利用。这种观点是值得商榷的。实际上，在一般信托中，即使受托人接受多家农户土地的信托，也难以实现规模化经营，因为信托财产具有独立性，信托财产之间彼此独立，管理彼此独立，收益分配彼此独立，这种情况下规模效应显然是无法实现的。

相比转让、转包、出租及（一般）信托模式，土地承包经营权入股在规模化经营和增进农民利益方面有所改善，但也有局限。土地承包经营权入股主要有两种模式：一种是入股农民专业合作社，一种是入股公司。在前一种模式下，一方面，规模化程度可能有限，因为合作社只要有5个农户就可以注册。在加入合作社的户数较少时，规模化程度会受到制约。另一方面，农民利益最大化难以保证。农民专业合作社是互助性经济组织，不以盈利为目的。既然如此，它就不存在为成员利益最大化的义务，成员利益最大化并无法律义务的支撑。再一方面，小农利益难以得到保障。合作社原则上实行一人一票的民主管理，但“普通农民只是小股东，很难行使民主管理、民主监督的权利。”而实践中，由于一人一票会造成大农加入合作社的积极性减弱，法律允许通过附加表决权的方式实行一人多票，但这又带来了“大股东控制”的类似问题。在后一种模式当中，若采用股份有限公司形式，规模化程度似乎不成问题；公司属于营利法人，具有为股东利益最大化的义务，农民利益最大化似乎也具有一定的保证。尽管如此，在公司结构下，大股东损害入股农户的道德风险无论在理论上还是实践中都是客观存在的。为降低这种风险，有人提出将入股农户的股权设置为优先股。但一旦设置为优先股，将在利益分配、表决权行使、出资比例限制等方面引发诸多理想与现实的矛盾。而且优先股的做法也难以真正解决问题。因为大股东操纵公司的根本目的并不是让小股东失去表决权，而是通过利益输送的方式将公司利益装进自己的口袋，最终使公司“无法”盈利。既然“没有”盈利，优先股股东又如何受益？还有人提出可以采用“人头表决制”和“资本表决制”相结合的方法解决上述道德风险，如股东会对重大决议的表决既要求人数过半（或者2/3）又要求资本过半（或者2/3）通过。这种方法有一定作用，但违反了股权制领域的资本多数决这一基本原则。总之，土地股份制“未必是一项经济、稳定且具有普适性的制度安排——其在保障农民土地权益上有所不足，甚至在某种程度上会损害农民的土地权益……其属于特定条件下实施成本较高的一种过渡性制度安排，并不适宜成为农地制度改革的基本模式。”

二、集合信托模式构建的内在理由：集合信托的价值与优势

集合信托也叫集团信托，是与个别信托相对应的一种信托。所谓个别信托，是指受托人就各个委托人的特定财产个别予以管理的信托。所谓集团信托，是指受托人受多数委托人的信托而集合社会大众的财产，依特定目的概括加以运用的信托，其特点偏重于信托财产的形成方式及受益人的保护。集合信托在我国的运用目前主要体现在集合资金信托上。所谓集合资金信托，根据2007年银监会制定的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条的规定，是指“由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。”土地承包经营权集合信托不属于集合资金信托，但属于集合信托的一种，在本质和形式上皆与集合资金信托相同，只是在信托财产形态上略有不同而已：集合资金信托的财产是资金，土地承包经营权集合信托的财产是土地承包经营权，前者表现为货币，后者表现为权利。可见，土地承包经营权集合信托可以借鉴集合资金信托的定义将其界定为：农业信托机构担任受托人，按照委托人（农户）的意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的土地承包经营权进行集中管理和运用的财产权信托。

应当指出的是，土地承包经营权集合信托的标的是土地承包经营权。这种财产并不表现为货币。为了便于受益权的计算，这种权利必须转化为可以有效计算的形式。虽然可以采取面积的计算方式，但各个地块由于灌溉设施、肥沃程度、位置远近等不同，导致面积相同的地块若完全根据面积计算其受益权大小将显失公平，因此比较妥当的做法是以评估为货币的方式进行，各个地块评估时可以中等质量的地块为标尺和基准，将其转化为货币。当然这里的货币只是虚拟的便于计算受益权的货币，而不是真实的货币，即无须实际交付货币，只需将交付受托人的地块换算为货币进而折算成受益权单位。

土地承包经营权集合信托本质上属于信托。根据信托设立的基本要求，土地承包经营权须转移到受托人名下，使受托人成为名义上的财产权利人。不过，不同于土地承包经营权转让，根据信托原理，受托人虽然在名义上拥有土地承包经营权，但土地经营管理的收益归受益人所有，受托人无权占有信托财产利益。由于受托人只是在形式上拥有财产权，并不享有财产权的收益和利益，从这个角度而言，受托人并不是土地承包经营权的实质权益人，受益人（集合信托通常是自益信托，受益人通常为委托人自己）才是实质权益人。所以在集合信托中，土地承包经营权“在法律上、形式上虽归属于受托人，但在经济上、实质上则归属于受益人。”由于土地承包经营权实质上归属于受益人（自益信托中即为农户）自己，这意味着，在集合信托模式中，委托人不会因为（自益）集合信托的设立而失去土地的根本保障。不仅如此，信托财产还具有独立于受托人的独立性（《信托法》第16条），这种特殊的信托机制进一步有助于“保护农民的土地经营权及其相应的经济利益，从而使农村土地的社会保障功能始终存在”。

当然，构建土地承包经营集合信托的理由并不限于集合信托的这种优点，更主要的理由在于它既能增加农民的收益，同时也能实现规模化经营，提高土地的使用效率。一方面，它能增进农民的收益。在集合信托中，受托人对土地承包经营权及其项下的土地实施占有、使用、管理，将因此而获得的收益归属于受益人（通常就是委托人自己）。这种收益不同于土地出租和转包中的租金和转让费。在后者，土地的主要收益被承租人和接包人占有，出租或转包的农户只是获得少量的对价而已。在前者，这种收益是扣除受托人管理费之后的全部收益。而且《信托法》第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”据此，这种收益还应当是受托人有效管理下的受益人利益最大化的收益。另一方面，它具有规模化的优势，规模化对农业经营来说意义显著。当前，农业生产利润普遍低下，其中的原因，不是因为农村资源禀赋贫乏，根本上在于农村分散、不成体系的农业生产方式。土地一旦规模化，分散化、不成体系的农业生产方式将被改变，农业利润就会得到提升。因此，规模化是农业生产发展的方向，也是农村土地流转模式的发展方向。但遗憾的是，前文已述，一般的出租、转包、转让无法实现真正意义上的土地规模化经营。一般信托模式（非集合信托模式）也无法实现规模经营，因为即使受托人获得若干委托人的信托将其土地委托其管理，本质上仍属于个别化信托，根据信托财产的分别管理原则，依然要实行分别管理，难以实现规模化经营。土地承包经营权集合信托不同，它是集团化的信托模式，本身就要求将不同委托人的财产（土地权利）组成信托财产整体加以概括、集合化管理，这无疑可以实现规模经营。

有人可能会质疑说，集合信托的上述规模化经营和增加农民收益（农户收益最大化）的制度价值在土地承包经营权入股农民专业合作社和入股公司中同样能够实现，集合信托模式是否有存在的必要？这种质疑并不成立。前文已述，无论是入股合作社还是入股公司，虽然在土地规模经营方面不成问题，但在农户利益最大化或小农利益保障方面存在缺陷：在合作社模式中，合作社不是营利法人，不存在为成员利益最大化的法律义务；无论是一人一票还是附加表决权的投票方式使小农利益无法得到有效保护。在入股公司模式中，由于股东会具有管理公司的实质性权力，这为大股东（农户）损害小股东（农户）提供了道德风险生成的空间，而这种道德风险在公司治理中始终是无法有效化解的难题。集合信托模式却不存在这些问题：一方面，在集合信托中，受托人具有为受益人最大利益处理信托事务的信托义务（《信托法》第25条第1款），这为土地流转农户的利益最大化提供了法律义务保障。另一方面，信托财产的管理人是受托人而不是受益人（农户）大会，这一机制使大农通过受益人大会损害小农的可能性在集合信托中无从产生。不仅如此，受托人还具有公正对待各个受益人的公平义务，这种义务可以令受托人在管理事务时在大农与小农利益之间寻求精细的平衡，从而可以避免小农的利益在集合信托中受到忽略和伤害。

除了上述制度价值之外，相对于转包、租赁、互换、股份制和一般信托模式，土地承包经营权集合信托还存在以下优势：相对于互换和转包等流转方式，集合信托模式不受转让对象的限制。根据2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款、第3款的规定，互换、转包只适用于同一集体经济组织内部的承包方之间相互流转土地。集合信托模式不属于转包，也不属于互换，故不受此规定的限制。相对于租赁等流转模式，土地承包经营权集合信托对农民的保障更加有力。因为在租赁中，农民获得的只是债权，而在集合信托中，农民获得的信托受益权是兼具债权性和物权性的特殊权利。其债权性体现在对受托人的利益支付请求权，其物权性主要体现在当受托人不当处分信托财产时，受益人可以通过行使撤销权而对财产进行“追及”（我国《信托法》第22、49条）。由于具有物权性的一面，其保护力度对农户而言自然较强。相对于股份制模式而言，集合信托模式受到的法律约束较小，并具有较强的流动性。一方面，《公司法》第24条对有限责任公司的股东人数作出了不超过50人的限制规定，集合信托模式则不受这个限制。另一方面，在股份制中，“农民股权具有不充分性……农民只拥有按股分红的收益权，但没有所有权，不得买卖、转让和继承，这使得农民股权天然地带有封闭性。”集合信托不同，农民设立信托之后，获得的是“证券化”性质的信托受益权，该权利可以继承、转让，它突破了土地承包经营权不得继承、转让的弊端。最后，相对于一般信托模式，集合信托模式除了具有前述的规模化优势之外，还有明显的成本优势。一方面，在集合信托中，受托人获得诸多委托人的土地信托，这种规模化管理可以促使受托人降低信托管理报酬。另一方面，在集合信托中，存在受益人大会这一机构，这一机构的存在可以避免农户进行个人监督而付出的时间和精力成本。

三、集合信托模式构建的现实基础：政策、法律等角度的审视

土地承包经营权集合信托不仅具有构建的现实必要性，也具有构建的现实基础。就政策层面而言，近年来，国家政策一直支持和鼓励土地承包经营权流转形式的多样化和经营主体的多元化。2008年中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”2009年12月31日中共中央、国务院《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。”2011年12月31日中共中央、国务院《关于加快推进农业科技创新持续增强农产品供给保障能力的若干意见》强调：“按照依法自愿有偿原则，引导土地承包经营权流转，发展多种形式的适度规模经营，促进农业生产经营模式创新。”2012年12月31日中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（2013年中央一号文件）又强调：“坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营。”上述政策文件中，“允许农民以……形式流转土地承包经营权”、“发展多种形式的适度规模经营”、“促进农业生产经营模式创新”这些表述中的“等形式”、“多种形式”、“促进模式创新”等措辞表明，除土地承包经营权的转包、出租、互换、转让、股份合作之外，其他流转模式也是许可的。可以说，政策的立场是，“只要有利于激发农业经营主体活力、激励农民生产经营热情，都可以试、可以闯。”可见，就政策层面观察，尽管当前政策没有明确提到集合信托的土地流转模式，但宽松的政策基调无疑为集合信托流转模式留下了空间。在这个意义上，集合信托模式可谓具有政策基础的支撑。

不仅如此，集合信托流转模式也存在立法上的构建基础。2002年《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条规定：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”在上述规定中，“其他流转方式”、“其他符合有关法律和国家政策规定的方式”等表述表明，除转包、出租、互换、转让之外，法律并不反对土地承包经营权流转的其他模式，这种立法态度显然为土地承包经营权集合信托模式提供了立法上的空间。2007年《物权法》同样为此提供了空间。该法第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转……”对此规定，有人认为物权法设定的流转方式有限，没有赋予农民更大或更合理的选择空间。这种理解是错误的。实际上，相对于《物权法》第133条，尽管第128条没有采用“其他方式流转”的表述，但第128条中“等方式”这一表述即为其他流转方式打开了容纳的“袋口”，因此不能将《物权法》128条解释为只允许土地承包经营权转包、互换、转让，而不允许设立其他流转方式。更何况，土地承包经营权流转属于私法领域，在私法领域，法律没有明文禁止的应视为允许。所以从物权法的角度，土地承包经营权集合信托流转也是具有立法基础的。最后，从信托法层面观察，我国《信托法》第11条设置了信托无效的几种具体情形。根据该条设置的信托无效情形，土地承包经营权集合信托在信托目的的合法性、信托财产的合法性与确定性，以及受益人范围上，都不与该规定相冲突。因此，集合信托模式在信托法上也是没有障碍的。

在理论层面，土地承包经营权集合信托同样具有相应的基础，这就是，土地承包经营权可以作为信托财产设立集合信托。首先，它可以作为信托财产设立信托。土地承包经营权虽然是一种具有身份属性的财产权利。但身份性仅是权利取得的前提，并非权利本身，恰如继承权一样，土地承包经营权亦为财产权，而非人身权。由于土地承包经营权属于财产权，它具有设立信托的可行性。不仅如此，它还符合设立信托的财产所应具备的“可转让性、经济价值性、积极性、确定性”等要求：土地承包经营权的经济价值性和确定性是无可置疑的；《物权法》和《农村土地承包法》明文规定，土地承包经营权人可依法转让土地承包经营权，此即说明土地承包经营权具有可转让性；我国已经取消了土地承包经营中“三提五统”（村级三项提留和五项乡统筹）和农业税等给付性义务，土地承包经营权显然属于积极财产而非包含债务和负担的消极财产。其次，土地承包经营权可像资金那样“集合信托”。信托思想中所需要强调的一点就是自由和创造性。目前信托业中推行的集合信托主要是资金集合信托，其他财产权的集合信托并无范例。之所以如此，是因为资金进行集合信托，在受益人利益分配及权利行使上比较容易计算其份额。土地承包经营权虽然不是资金形态的财产，但正如前文所述，作为有经济价值的财产，土地承包经营权完全可以评估作价，即根据土地的位置、肥瘦、面积、附属的农业设施等情况依据同一尺度进行“作价”，从而转化为“资金”（虚拟资金）加以集合信托。

最后，土地承包经营权集合信托也具有实践上的基础。在土地流转模式的探索中，虽然目前并无集合信托的实践尝试，但值得注意的是，一些地方已开始尝试信托模式。例如，湖南郴州市嘉禾县积极探索土地流转新模式，由乡镇政府牵头成立农村土地信托投资公司，将受托土地集中连片整理后，采取公开招标的方式出租给农业经营实体和种植大户。2009年，湖南益阳开始摸索土地信托流转模式。该模式首先在该市沅江草尾镇启动试点，随后在全市26个乡镇推开，实行“1+1”即一个公司（农村土地承包经营权信托有限公司）加一个服务中心（土地信托流转服务中心）的运作模式。2011年，福建沙县在全省率先成立县、乡两级土地流转信托公司（即源丰农村土地承包经营权信托有限公司和金茂土地承包经营权信托有限公司），探索以信托方式促进土地承包经营权流转（《人民日报》2012年5月28日）。可见，我国虽然没有土地承包经营权集合信托的实践，但已存在土地承包经营权信托的实践。集合信托只不过是信托财产的集合化及其集合化管理的信托，集合信托的基础、核心和本质依然是信托。由于集合信托与信托的区别只是形式上的，二者并不存在实质上的区别，因此，我国土地流转的信托实践可以说在一定程度上为集合信托流转模式提供了一定的实践基础。

四、集合信托模式构建的具体思路：从原则到具体制度的路径

土地承包经营权集合信托属于集合信托的创新，也属于土地承包经营权流转方式的创新。要发挥该模式在农户利益最大化和规模化经营上的特殊价值，就必须在制度原则和规则上进行系统、科学的设计。

在构建的原则上，首先要坚持受托人激励原则。在集合信托模式中，受托人获得的并非农业经营的收益，而是管理报酬。这种报酬一般是按照农业经营收益的一定比例收取，由于农业的天然弱质性，农业收益通常并不高，导致其得到的报酬也不是很高。为鼓励受托人从事土地承包经营权集合信托，应设置激励受托人的系列措施。比如，将粮食直补作为信托财产的收益交由受托人管理，提升农业收入，间接提升受托人的报酬；对受托人购买的农机具，在补贴比例和力度上应高于农户个人甚至家庭农场；给予专门从事土地承包经营权集合信托业务的农业信托公司以专门补贴；明确规定集合信托受托人可以获得所得税减税优惠并设置具体的减税比例。其次，鉴于土地的社会保障功能及农民的弱者地位，集合信托模式应坚持保障农民利益的原则。在制度设计上，除设置后文所述的前端、中端和后端保护机制之外，还应保障委托人的土地承包经营权不受影响。《信托法》第54条规定，信托终止的，信托文件未规定信托财产归属，信托财产首先归属于受益人或者其继承人。依此规定，委托人的承包经营权在信托终止后归于受益人。这样，在受益权转移的情况下，农户将失去土地承包经营权。鉴于此，应针对土地承包经营权集合信托设计特殊的信托财产归属规则，可考虑将信托财产区分为土地承包经营权和土地孳息而分别确定其归属：对于前者，应归属于委托人；对于后者，应归属于受益人或其继承人。

关于土地承包经营权集合信托模式的具体构建，主要涉及集合信托的主体结构、设立和运行、受益人利益的保障机制等。在主体结构上，关键是集合信托受托人的设置。在此问题上，首先应禁止农户担任受托人。集合信托是一种规模化经营模式，农户在农业设备、经营能力和技术管理等方面存在局限。若由农户担任受托人，将影响土地经营管理的效益。其次应禁止信托公司担任受托人。法律没有禁止信托公司从事土地承包经营权信托业务。但信托公司毕竟没有农业管理和经营的专业技能，由其担任受托人，无法实现信托所具有“专业管理”的优势。再次应禁止农民专业合作社担任受托人。《农民专业合作社法》第2条规定：“……农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。”可见，农民专业合作社并不是以土地经营管理为目的的专业机构。而且根据该法第10条的规定，法律并没有要求其具备相当数额的最低资本金和农业经营能力，不符合受托人准入制的风险控制要求。最后应禁止村委会担任受托人。由村委会担任受托人会诱发和催生强制农户集合信托的情况。而且村委会属于基层群众性自治组织，并非专业土地经营管理机构，无土地经营管理的经验。更为重要的是，《信托法》第24条第1款规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。”据此规定，有资格担任受托人的只能是自然人和法人。村委会不是法人，由其担任受托人存在法律上的障碍。总之，农户、信托公司、农民专业合作社、村委会都不适合担任集合信托的受托人。综合考虑，我们认为，受托人应由专门成立的具有农业经营能力和条件的农业信托公司担任较为合适。至于这种公司的设立，应通过准入制（见下文所述）加以严格规范，以保障农户在集合信托中的利益。

在土地承包经营权集合信托之设立与运行方面，应在集合信托计划的发行规模，存续期限、集合信托的管理、土地承包经营权的变动对集合信托的影响等问题上进行特别规范。在集合信托计划的发行规模上，鉴于受托人管理经验和经营能力的有限性，规模过大会影响土地经营管理的效果，为此，应限制集合信托规模，即限定受托人在一份集合信托计划中管理土地的最大面积数。在存续期间上，应限制其最低期限。“流转期限短不利于长远规划”。导致原有经营模式没有改变，，劳动生产率无法提高。针对这一情况，结合土地经营的特点，应限制集合信托计划的最短时间，要求至少是2年以上。在集合信托的管理上，应强调亲自管理。在当前土地流转信托模式中，信托机构并未进行亲自经营管理，而是将土地再次出租、对外再次流转，将流转（租赁）费支付给农户。这与信托本意相违。信托产生于委托人对受托人资质、能力、人品的信任，自然要求受托人原则上应亲自处理信托事务。如果允许受托人再次流转土地而无须亲自经营管理，信托的专业化管理优势将荡然无存。尤其是，如果允许受托人出租、转包等再次流转土地，前文所述的增加农民收益的制度价值在集合信托中将荡然无存。因为在受托人出租、转包土地的情况下，对方支付的仅仅是租赁费或转包费，这些费用是扣除土地经营成本和大部分收益（承租人和接包人要获取利益，必定要获取大部分收益）之后的剩余部分。该剩余部分支付受托人之后，受托人还要扣除信托管理费，余下部分才作为信托财产收益支付给农户（受益人）。显然，这种运作的结果增加了农业经营收益上的利益摄取主体链条，使农户获得的回报比他们自己出租或转包土地还要低，因为在后者情况下，不存在受托人管理费支付问题。果真如此，集合信托的存在价值就存在疑问了。因此，无论从信托的本意还是集合信托制度价值的实现来讲，受托人原则上须亲自经营管理土地。当然，亲自经营管理不仅是必要的，也是可行的。因为根据本文后面所指出，集合信托的受托人要求必须是具有农业经营条件和能力的农业信托公司（而不是提供金融服务的信托投资公司）担任，其具有专业经营管理的能力和条件，有能力实施亲自经营管理。最后，在土地承包经营权的变动（即农户的土地被收回或者调整）对集合信托的影响上，为维护信托计划的集合性和稳定性，应禁止调整的土地退出集合信托计划，在此情况下，为保护受让方的利益，可以采取转让受益权的方式。毕竟，在土地调整中，个别农户利益要保护，但集合信托中众多受益人利益更值得保护。

对于集合信托的受益人（农户）利益保障问题，现行信托法对受托人设置了忠实义务（《信托法》第26条）、谨慎管理义务（《信托法》第25条）等义务，同时还赋予委托人和受益人撤销权、恢复原状请求权、财产返还请求权以及赔偿请求权（《信托法》第22条第1款、第49条）等权利，这些义务和权利规范对约束受托人的不当行为和保障受益人（农户）利益提供了一定的法律保障，但这并不等于受益人利益最大化及其保障在集合信托中无须再加以特别设计，土地承包经营权集合信托是一种特殊的信托，其显著的特殊性在于委托人和受益人通常是处于弱势地位的农民且人数众多。鉴于这种特殊性，要切实保障集合信托受益人（农户）的利益，还应从前端、中端和后端三个层面设置特别的制度。在前端保护机制上，重点是设立受托人准入制度。一个没有严格准入的、随便登记而成立的信托机构难以让农户信任，也无法保障农户的利益。在准入门槛上，首先，应在注册资本上设置较高的门槛，可考虑为500万以上的。出资股东中应有地方政府的参与。政府的“介入”能让农户放心接受集合信托模式，有利于这种模式的推行。其次，土地信托的重要优势在于受托人的专业性管理，受托人专业能力的要求成为固有之意。为此，农业信托公司必须具备一定数量的农业经营专业人员。在中端保护机制上，重点是强化监督。在土地承包经营权集合信托中，虽然作为委托人（受益人）的农户有权进行监督，但其监督是无力的：第一，集合信托存在诸多委托人和受益人，“每个各自为战的个人，都有可能去搭其他人努力的‘便车’”。第二，农民缺乏信托和法律方面的知识，信息收集与处理能力、法律理解能力等严重不足，影响监督实效。因此，有必要强化监督，可以考虑要求每个集合信托计划必须设置信托监察委员会，该委员会可由农户代表、村委会代表、政府农业管理部门工作人员和律师等组成。在后端保护机制上，应设置信托违反惩罚性赔偿。土地承包经营权集合信托牵涉的农户众多、广泛，一旦受托人实施信托违反，不仅导致众多农户利益受损，而且会彻底摧毁这种模式在实践中的运行价值。信托法虽然规定了信托义务和信托监督制度，但因人性恶的存在，实践中违反基本诚信的情况时有发生。“最能有效自我执行的规范，是那些以有益的制裁为其构成成分的规范”。为此，有必要在土地承包权集合信托中设置惩罚性赔偿，即针对故意或重大过失实施信托违反的农业信托机构，可借鉴“台湾证券投资信托及顾问法”第9条的规定，对其施加相应的惩罚性赔偿：对于故意实施信托违反的，法院可依申请并根据侵害情节，酌定损害额三倍以下之惩罚性赔偿；因重大过失所致之损害，可以酌定损害额二倍以下的惩罚性赔偿。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

D922.282

A

1000-5072（2015）02-0050-10

2014-06-17

徐 卫（1973—），男，河南罗山人，上海交通大学法学院副教授，法学博士，主要从事民商法、信托法研究。

教育部人文社会科学研究青年基金项目《土地承包经营权集合信托模式的构建逻辑与制度设计——土地承包经营权实现方式的变革》（批准号：11YJC820144）。