刘颖

内容摘要：中国民法和民法理论均面临“层累现象”的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法“层累现象”的形成;其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互相抵牾、民法与民事特别法间错综复杂关系等诸多问题;其出路在于注重中国民法学说史研究，坚持以中国问题为民法研究转型的中心，秉承解释论研究的三条解决方案。

关键词：层累现象 民法典编纂 法律移植 路径依赖 民法学说史

一、问题的提起

清末以降，中国民法经过百年探索，历经从无到有、跌宕起伏的艰难进程，如今终成民事法律体系。现阶段民法已进入法典编纂时代，〔1 〕民法的法典化活动实为学界和国家的一件盛事，值得庆贺。但我们为进入民法典编纂时代欢呼鼓舞的同时，也应保持时刻清醒。因为现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。〔2 〕对此，我们不禁要问，百年中国民法难道积累的还不够吗，缘何仍然面对诸多难题？或许，上世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说” 〔3 〕能给我们带来启示，百年中国民法史何尝不亦由层累而成的？〔4 〕中国民法的“层累现象”是指我国民法体系历久不衰的法律移植实用主义和多元继受倾向问题，以及民法理论长期存在的不加分析地套用代代因袭的结论、观点的问题。具体表现为民法的体系性瑕疵，民法理论的糅杂化等现象。

纵观近代百年法律史，法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象，〔5 〕“中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场”。……