石东洋

摘 要：成文法具有天然的滞后性，法律文字有时不能涵括被寻求的个案规范，其本质上决定了司法裁判必须是有创意的活动，并积极参与逐步自我实现的法秩序之发展及续造。乡土基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊，基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身，而是由基层法官依据法定规则，考量个案的情况而形成的规范。在形成及发展个案规范时，基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束，逾越抑或扩张法律规定条款概念的界限、范围，应明示准备应用超越法律的，寻求个案规范的方法，并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下，法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟衡量、裁判续造规则过程中实现。

关键词：基层法官；法律续造；法益衡量；逻辑程式

中图分类号：D916. 文献标识码：A

法官应在法律规定的审判权限内解释和适用法律，无论法官遭遇什么类型的个案，都有能力从现有既定的法律规范中发现、识别应适用的出自法律、法规或具有法律意义的习惯的抽象规定。“法律不仅是一种预设，还是一种行动。”法官拥有将隐含在法律体系、目的或价值秩序、法律习惯中的抽象规定演绎出来之法的续造的裁判空间。基层法官身处特殊的司法环境，决定其法续造的特殊模式。这要从一案例说起：原告张某与被告李某于2000年登记结婚。2001年双方生育一女孩，2007年双方生育一男孩。原、被告婚后共同财产有某单位新家属院楼房一套，现由被告使用；某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。原告张甲于2013年诉至法院，称婚后因性格不合，与被告经常因生活琐事生气吵架，要求依法判决她与被告离婚，家庭共同财产依法分割，婚生孩子随她生活，被告承担抚养费。庭审中双方均同意离婚，孩子抚养问题可参照法律规定及民事习惯、个案案情、伦理秩序裁断；尚未建成的回迁楼的分配，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条处理，然而涵摄尚未建成的回迁楼分配问题的规范部分并非该法条规定本身，而是依据该法条规定，考量案件实际情况而形成的规范。“只有以正确的伦理认识为基础才能解释法律，或为法的续造。”本案基层法官裁判个案，借助地方性伦理知识，识别法律条款，衡量法益进行裁判而形成规范，标示了基层法官法律续造的特定裁判思维进程。

一、前理解：伦理秩序的法律确认

（一）情理观念的司法考量

乡土人情社会的特质，决定着基层司法不停断地在合法与合理之间徘徊往返。“情理社会人们诉讼的目的不是‘为权利而斗争，而是为‘争个理儿。”对于离婚纠纷案件的处理，长期处在基层审判一线的法官的职业定式是，积极利用民间亦通用的纠纷化解技术，即调解。若未作任何“调和”工作，调解结果是双方协议离婚，虽然符合法官被审判管理考核的心理，但是并未发挥司法促进社会和谐的功能，亦违背一般性情理观念。司法实践中，离婚纠纷案件处理同样要考虑情理，原则上“调和”，例外情况下“调离”，法官庭前调解首先的目标是调解和好、动员原告撤诉，坚持做“调和”工作，是因为法官作为情理的传承者，同样具有“宁拆十座庙、不毁一桩婚”的传统情结。若经法官调解，诉讼双方和好，案件当事人撤诉同样符合法官被审判管理考核的心理，照样提升了法官案件质效评估中的调撤率，更能符合情理。本文提及案例（以下简称“本案”），原、被告双方结婚已有十余年，单凭原告诉说性格不合，因生活琐事经常生气吵架，不能判断夫妻感情已经破裂。庭前调解法官首先劝说原告珍惜多年的夫妻感情，孩子大了也应该有一个完整的家庭，动员原告撤诉，皆因其固有的情理观念使然。“即使有了法条形式的社会观念表达，一般社会观念也并未失去其在法律逻辑演绎中的存在价值。”考虑一般性情理观念，是基层司法不可逾越的一个非常重要的影响个案正义的因素。

（二）司法的地方性知识

婚姻关系的维持需要双方理性经营，离婚纠纷诉前经亲朋好友调解数次未果，诉讼中经同学劝说仍未达到好的结果，庭审中一方恶语相加，一方忍气吞声似有违背夫妻义务的嫌疑，双方均同意离婚，排除虚假离婚诉讼，本案可认定夫妻感情破裂，可准许离婚。然子女的抚养问题及夫妻共同财产的分配，须考量司法的地方性知识。“知识永远是对具体的社会环境和条件的生存回应或适应，尽管其流通价值会有不同。”乡土社会公众基于当地伦理秩序、公序良俗、生活经验、自身感悟形成的法律理解和判断，构成了法律的地方性知识。“法律就是地方性知识；地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”乡土社会公众普遍认为《婚姻法》规定的夫妻共同财产，应该平均分割，甚至认为男方父母出资建设或购买的婚房，离婚时应该分给女方一半。尚未建成的回迁楼也是法律意义上的房屋，上述乡土社会公众的朴素的观念认识即为司法的地方性知识。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第21条第1款（以下简称“《婚姻法解释（二）》第21条第1款”）规定：离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。裁断尚未建成的回迁楼的分配，须考量上述地方性知识，又要论证其是否涵摄于该条规定的房屋概念范围之内。

（三）民事习惯的个案参照

民事活动应当尊重社会公德，经社会公德规训过的民事行为渐成习惯，而民事习惯日趋成为公众民事行为的依据。“我国台湾地区‘民法第2条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”夫妻双方生育了儿女，发生离婚纠纷的民间应对通常是，男孩随男方生活，女孩随女方生活。上述民间习惯的潜在风俗背景为，男孩跟随男方生活是给男方家传宗接代，女孩跟随女方生活是女方可以较容易地嫁出去，而且农村公众一致认为男孩不仅是传统技艺的传承者，还是财产的理所应当的继承者，农村风俗一直以来是这样。计生标语似“女儿也是传后人”思维，并未成为公众的普遍意识。如果本案不进入诉讼过程，关于孩子的抚养问题，结果大致如此。而上述纠纷处理方式，渐成民事习惯。

关于本案孩子抚养问题，双方较一致地认为男孩随男方生活，女孩随女方生活。关于本案房产分配双方较一致地认为，应该一人一套房屋，但在本案庭审过程中，原被告双方又具有共同的民事意思表示，就是房产都可以登记在双方儿子名下，房屋归属问题都认可所有权可归儿子所有。民事司法应遵循社会公序良俗，个案裁判应参照民事习惯，本案裁判结果判决男孩随男方生活，女孩随女方生活，既不违背社会公序，又维护了社会善良风俗。司法实质上代表国家尊重乡土农村的自治规则，公众的行为依据、规范，此种裁判防范了制定法向乡土农村的过度扩张。民事习惯的个案参照，可渐渐积累乡土公众对司法裁判的认同。

（四）裁判者的先存理解

“法律是一个不断试错与纠错的过程。”只有预设法律文字含有合理性以及无所偏倚的意向，法律文字才能被正确地理解、解释。因此，在法官发现法规范的过程中，忠于法律及追求正义两者并不冲突。法官追求个案正义，坚持法律原则、理念与精神，公众在每一个案件中都自己感受到公平正义，是在对比诉讼前的法律认识与诉讼后的裁判可接受性。“如果人们根据原初的实证主义观，将法律解释与事实行为之确定视作分离的行为，人们便毫无进展。”平衡公众的法律前见与裁判结论可接受性，理性引导公众的司法公正感，需要法官将法律与事实结合起来，进行理性地判断。而一般性情理观念、司法的地方性知识、民事习惯都将成为理解、分析法律及案件事实的先存认识。

《婚姻法解释（二）》第21条第1款之规定针对的是房屋所有权不明确的问题，而本案双方共同财产有尚未建成的回迁楼，其使用权尚未形成，更不用处理该房屋的所有权归属问题。本案尚未建成的回迁楼建成后才能确定使用权，诉讼过程中其还是以较为确定的预期权益，亦可回收的财产性权益。房屋存在状态为预期的财产性权益，能否依据《婚姻法解释（二）》第21条第1款处理，假设回迁楼不能建成，房屋存在状态则变为对外的债权，新的事实出现，又定会与生效的裁判发生冲突。而公众的地方性知识及本案诉讼双方，皆认为尚未建成的回迁楼，同建成的楼房，没有什么区别。裁判者的先存认识参照公众的前见，才能平衡公众的公平感。

二、识别：法条涵摄范围判断

（一）婚姻法律的秩序目的

人类具有共同的倾向性，就是基于伦理而信任一时或一地特定群体所达成普遍认可的知识。法官有项重要的工作，即将实证法、实证法整体的效力主张以及个案裁判在伦理上进行正当化，尽管法官首先是在法律条款中寻求个案解决的方案，但获得伦理上被正当化的结论，使法官的裁判底气更足，因为其可以创造和谐稳定的秩序，减除法官因案件被信访投诉的后顾之忧。离婚纠纷的处理，不得不考虑当事人隐私生活权利和公序良俗这一社会公共秩序之间的平衡。“法官在诉讼程序中从争讼的问题本身所获得，并且被他并入其规范理解中的一些标准及事理上的论据，与先于法律的或者前实证的价值判断，共同决定了法官的认识，法官凭此面对个案问题及选择、理解规范。法官的这些价值判断当然不是颠扑不破的；在工作进展中，在寻求正当而‘可得同意的裁判之际，这些价值判断必须一再地被检验。”现行法制倡导的是一夫一妻制度，夫妻基于感情而具有共同的生活目的，相互忠诚于对方，才能创造稳定的婚姻和和睦的家庭。忠诚问题是婚姻秩序稳定的决定性因素，违反婚姻忠诚义务的当事人应当承担相应的法律后果。上文中提及，本案庭审中一方恶语相加，一方忍气吞声似有违背夫妻义务的嫌疑。依据日常经验判断，法官的听讼，可推知忍气一方违背了忠诚义务，但双方避而不谈，故不能在裁判事实中予以认定。正确处理离婚纠纷既要维护当事人的隐私权，更要维护当事人的财产权，理清法律条款所包含的道德评价。

（二）法条所包含的评价审视

法官将法律条款所包含的评价以及意义付诸实现，是法律适用的本质所在。婚姻法法律条款围绕着其所调整的婚姻社会关系进行设计，可以说每个社会公众与其有安身立命的关系，其所包含的评价有法律对婚姻的基本态度，对道德婚姻观的认识，对婚姻的社会妥当性的价值评判。法律条款规定夫妻忠诚义务具有道德感召力，然婚姻道德的最高层次是婚姻秩序稳定，这要求住有所居、幼有所依，双方财产权益、债权、物权得到合法保护。“当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常要服从社会生活”。司法裁判决定什么是真正的现行法。法官为发现个案适法的解决方式，随即求助于法律文字或已经以其它方式发现的解决方案，此时法律文字也只是该解决方案的适当论据。为本案寻求正当的解决方式，既要忠于法律又要追求正义，既要衡平个案正义又要照顾地方性知识，这需要法官考虑法律条款所包含的价值评价，并与地方性伦理共识相结合，《婚姻法解释（二）》第21条第1款规定中，“根据实际情况判决由当事人使用”其目的是不是维护现有住房人的居住权，抑或考虑到分居后离家出走一方已有住房保障，“根据实际情况”属于法官自由掌握的裁量范围，结合裁判实践来看，一方正在使用房屋，而判决另一方使用，定会造成执行难。司法平衡本文提及的“司法的地方性知识--尚未建成的回迁楼也是法律意义上的房屋”，以《婚姻法解释（二）》第21条第1款作为适当论据，对本案双方当事人离婚后的社会关系、财产秩序做出正确预判。

（三）法条概念范围的识别

法律适用的过程，不是绝对精准或者机械的逻辑过程，普遍的抽象的法律条款需要通过识别，才能与具体个案事实相联系，形成适用的依据。某一法律条款往往是处理某一案件的关键，其隐含的意义在于，该法律条款是法官据以进行法律推理的前提。司法裁判是一种客观化的纠纷解决方式，通过借助衡量规则和查明事实来实现，过程中法官所进行的法律推理，依据纠纷双方平等诉辩为基础、进行法律识别、逻辑判断，进而推理结论。“当人们形构和界定法律概念时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会考虑那些难以确定的两可性情形”，法律推理的前提必须概念范围清晰、界限明确，识别规范法律条款概念范围界限是正确进行法律推理的前提，概念范围不清楚无法进行演绎，进而判断得出结论。在法律概念范围识别的过程中，法官需要对规则的不确定性、个人的善恶、其他案外因素作出价值选择与利益权衡。《婚姻法解释（二）》第21条第1款规定，“人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，该语句提及的房屋是指所有权权属不明确而使用权能够明确的房屋，故房屋的概念范围是指具有使用权且使用权明确的房屋。依据该法条处理本案，就需要排除本案房屋不能依法判决的因素，必须正确处理物权法规定的使用权在婚姻法领域的界限。

（四）个案事实的涵摄与关联

司法裁判过程中，法官对从法律或法官法中取得的评价观点或者标准进行具体化以及特定化，凭借的是考量等待判断的个案事实，同时，法官应当以其认为适当的法律观点或者标准为依据，对案件事实进行补充，使其更加确定。地方性知识认为尚未建成的回迁楼属于法律意义上的房屋，本案又必须对该回迁楼作出裁判，经识别只有《婚姻法解释（二）》第21条第1款与本案最接近。然而尚未建成的回迁楼，在物权法意义上其使用权属不明确，没有固定的用益物权发生，如何作出法律处理，尚未建成的回迁楼所有权属不明确，使用权不确定，不能被《婚姻法解释（二）》第21条第1款指称的房屋概念范围所涵摄。必须作出裁判的要求，使法官认识到涉案回迁楼虽不能为该法条所涵摄，但该个案事实却难逃与该法条产生客观关联。由于法律制定之时，能力有限，其产生就落后与时代的脚步。“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。”在滞后的法律条款与变化的社会状况的缝隙间，就使个案在法律领域中无法通过简单识别，进行演绎推理。法律条款不能涵摄所有事物，涵摄不能解决所有问题时，然而法官不能固守静态的法律条款，而任由个案正义损害现象发生，因此法官就必须通过规则衡量与评价，将纠纷纳入规则整合系统，对权利义务进行社会化重整和建设性塑造，通过依据法律解释、法益衡量等法律方法来解决具体问题。

三、衡量：预拟裁判衡量法益

（一）法益的个案冲突

法益为法律规范所保护的利益。“法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的的利益冲突。”法官在个案当事人诉求竞争中，体会具体而真实的利益博弈。个案当事人之法律利益，在个案中发生冲突，法官在诉讼程序中平衡缓和法益冲突的程度，首先要清晰个案法益冲突的对象、状况。一旦冲突发生，为恢复和平状态，一种法益必须向另一种法益让步，或者两者在某一种程度上各自让步。本案原、被告婚后共同财产有某单位新建家属院楼房一套，现由被告使用，某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。双方都要求已建成的房屋分割给自己所有，在利益面前双方上演一场悲剧，结果是二十余年积累的夫妻感情烟消云散，二人离婚后定会分道扬镳，形同陌路，某种程度上积累了仇恨。故本案裁判既要考虑目前财产秩序以及判决后的财产秩序，居住现房者对于现房的占有心理具有更大的迫切愿望，居住现房者不被判决占有使用该现房，将会对对方产生更大的仇恨。结合《婚姻法解释（二）》第21条第1款处理财产，当事人对房屋的权属不清晰，但对自身利益的保护具有更独到的认识，其在诉讼中的冲突走向的是平和的反方向，因为房屋不仅在城市在农村同样是安身之所在，没有房屋居住权保障，不仅使平等和睦的婚姻关系烟消云散，同样会影响社会成员的安定意识。

（二）法益衡量的思维模式

“在法官公平地针对相互竞争的利益做判断时，其思维过程有着可称为‘权衡与‘平衡的特性。”司法裁判谋求制度均衡和普遍公平，通过司法权力调整社会关系与优化制度化救济，实现纠纷的正义化解。法官追求法治的正义目标，通过规则的正当实施和不偏不倚的规范理性，并凭借超越纠纷、正义的自身道德，来评判利害至正义和调整利益达公平，使得多元利益格局中纷乱的利益冲突得到梳理。“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量”，法益衡量不是一种单纯的法感，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，有法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所谓之取舍。”在个案中衡量法益，考虑当下具体情况，控制推论有效的结果做出裁判，《婚姻法解释（二）》第21条第1款要求根据实际情况判决使用权归属，法官必须结合实际案情裁量，财产分配后对社会关系起到修复性作用，又要对法益进行制度化规则化救济，利益的调整必须不能导致更加纷乱，彰显规则以及裁判理性的中立或者不偏不倚，《婚姻法解释（二）》第21条第1款处理具有使用权但所有权不明确的房屋，涵摄该类房屋的利益分配，但本案尚未建成的回迁楼在法条款中违背立法者进行利益衡量，但从反面衡量利益，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，但不可避免价值判断中的利益倾向性保护。

（三）法益保护的倾向性选择

法益衡量思维模式是将个案法益与法条法益进行对比，进而价值判断法条所保护的法益。本案财产的分割必须考虑法益，将个案法益与法律条款所保护之法益相比对。依据婚姻法处理离婚纠纷，要体系地看问题，《婚姻法》第2条第2款规定：保护妇女、儿童和老人的合法权益。“法律可以以及必须—首先经由人权的保障—依外在自由创造标准，无此则道德义务履行的内在自由无法顺利发展。”法官作为司法权力的授予对象和公共权力的持有者，其除了法律的授权可以对当事人的人身、自由和财产进行强制或规则约束之外，法官没有任何自己的诉讼利益或个人利益，法官当为弱者与受害人权利的维护者。无论是立法者的决定，抑或是法官的决定，如果在多数有关的各种利益中，它优先保护那种“明显比较重要”的利益，它就是可以被正当化的。为作出此种规定，必须预测各种可能的后果，及其对其他利益可能的影响。就本案而言，法官作出裁判倾向保护妇女权益，但倾向性必须结合现实，预测其正当性以及妥当性，本案法官的决定虽有法益价值倾向，但要结合具体案情、一般性情理观念、司法的地方性知识以及民事习惯，内心预拟分配利益：居住者可继续使用已建成房屋，离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权。

（四）心证预拟裁判

法官希望尽可能地对案件作出正当的裁判，在个案中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，法官预先考量自己认为正当的裁判，原无不可。当然也不能禁止法官就待判案件形成预拟裁判。法官会期待，法律将证实此预拟裁判。心证预拟裁判说理的最主要任务是证实裁判结果与法律的一致性。将裁判的发现与嗣后的说理加以区别；前者主要涉及个案的正当裁判，后者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致，于此，法官得运用所有他认为对此有益的‘方法。实务界并非以学理上发现法规范‘方法作为出发点，大家毋宁只是借助它们，在法律正当化其（依其对法的认识及对事物的理解）认为适当的裁判。假使最后证实，其预拟的裁判在法律上不能获得适当的根据，那么法官就必须放弃此种裁判方式。法官内心思维判断裁判的预拟结果，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，通过考虑具体案情、一般性情理观念、司法的地方性知识以及民事习惯法官得出上述预拟裁判，如果做出上述裁判，不仅逾越了法律的概念界限，而且需要将具体的方法展示出来，表示思维的进程。因为《婚姻法解释（二）》第21条第1款并未涵摄尚未建成的回迁楼，而裁判依据该法条则是对法律概念的扩张。尽管如此，法官仍然是在法律的目的之内处理纠纷，内心论证判断预拟的结果，裁判效果与法律本意一致，当事人认可、社会接受，不至于上诉改判。