李绚丽 吴美艳

1.国网山东省电力公司济南供电公司 山东 济南 250001

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合同是企业开展商业活动的载体，是规范双方权利义务的法律文书。在经济领域中，几乎所有的纠纷都与合同相关。企业如何防范、规避合同签订过程中遭遇的各种“暗流”，成为众多企业在签订合同时关注的问题。把握合同签订前、中、后三个阶段关键节点，从而消除危机，化解风险。

1 合同签订前的风险防范

根据《合同法》第2条和第9条的规定，订立合同的当事人，应当是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人和其他组织。因此，在合同签订前，可能会遭遇到有关对方的主体资格、履行合同能力、保守商业秘密方面的“暗流”。

“暗流”一 合同相对方主体资格

根据《国家电网公司合同管理办法》第十二条规定，“在合同订立时，合同承办部门应负责对合同对方当事人的主体资格和资信状况进行审查，确保其具备履约能力并符合资格要求”。审查主体资格，首先应核实对方企业营业执照，授权代表本人的授权委托书及本人的身份证，核实对方的营业执照和企业参加年检的证明资料，以此确定对方是法人，还是法人的分支机构；是有限责任公司还是个体工商户；签订合同的人是否有权、获得授权等。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件来确定对方的身份。通常情况下，企业连续两年未年检极有可能存在已被工商部门吊销营业执照的情形，很难保证良好的商业信誉。另外，企业在签订合同时会遇到诸如施工单位项目部的合同签约方，这些临时内设机构通常是因为特定项目所设立，随项目的产生而组建，随项目的结束而解散。从性质上说，此类项目部系企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担责任。因此，与公司内设机构签订合同，将面临合同无效的法律风险，尽可能避免与类似部门签订合同。另外，要审查企业的生产资格、建设资质。比如从事特种机电设备生产的，则需要特种机电设备生产许可证；药品生产，则需要相应的国家药品生产的许可证，否则，就算合同签订了也会导致无效。尤其对于建设工程，《中华人民共和国建筑法》对从业资格、资质等级有严格的要求，并要求承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订合同的将被为认定合同无效。若将工程发包给无资质的企业施工期间发生生产安全事故给他人造成损害的，依据《安全生产法》除处以罚款外还要与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

“暗流”二 合同相对方的资信状况

《合同法》第6条明确规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，这一原则贯穿于合同的整个过程。一个资信状况差的企业，业绩不良、经营状况严重恶化、商业信誉丧失、负有其他重大债务足以影响其履行合同内容的，均可导致合同履行困难，发生不完全履行、履行不能、迟延履行等法律风险。因此，在签订合同前，应加强对其履约能力的审查，了解签约对方的注册资本、经营状况、财务状况、以往的交易记录等方面情况，如某企业拟订购某工厂原材料，双方对产品与价格均达成合意，该企业签订产品买卖合同前，发现该工厂在当地濒临破产，政府部门正在介入破产程序，合同履行可能会遭遇风险，该企业就此当机立断，未签署合同，避免了由此可能带来的经济损失。

“暗流”三 企业的商业秘密

在竞争日趋激烈的环境中，商业对手假借签订合同，试图以谈判的方式获得企业内部信息或第三人有关信息，实质上并无履行合同的诚意，这种来自竞争对手的恶意磋商极易泄露本企业商业秘密或贻误商机，并造成经济损失。因此，在合同谈判过程中，避免涉及公司或第三方内部管理信息如资金规模、人员状况、经营状况、财务状况、后期安排等情况，必要时签署保密协议，明确约定保密的内容、范围，保密期限，对第三人合同义务条款以及违约责任。

2 合同签订过程中的风险防范

《合同法》第2条规定，合同是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其根本的作用就是将“不确定”因素转变为“确定”因素，以明确双方的权利义务。在语言运用、条款设置以及合同形式的选择上也隐藏着“暗流”。

“暗流”一 合同的形式

《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”法律法规规定须采取书面形式的合同包括租赁期限六个月以上的租赁合同、借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，抵押合同、质押合同、保证合同。一般情况下，上述合同应采取书面形式，若未采用书面形式，将面临合同不成立的法律风险。

另外，《合同法》出于鼓励交易的目的规定合同可以采取口头形式，但从交易安全的角度考虑，书面形式证明效力强于其他形式，利于法庭上的举证，因此是当事人订立合同时的首选。

“暗流”二 合同的语言

合同的语言力求精炼、概括、准确。在语言运用上，一句模糊的表述在法庭上用福尔摩斯的推理也未必能得出一个真实的结果，因此，合同制定时应综合考虑，注重必备条款的完整性，价格条款的经济性、支付方式的安全性、担保方式的合理性，质量技术条款的确定性、违约责任条款和合同争议解决方式条款明确性，避免使用含糊、模棱两可、易产生歧义的词语，若必须使用此类用语，则在合同中协商定义清楚或在合同后增加附录加以解释，使整个合同完备、规范，具有较强的履行性。通常情况下，合同条款设计时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，强化对合同对方的约束以保障其忠实履行合同，最大限度维护己方的权益。同时充分考虑诸多不可预见因素，拟定应对的措施，保障合同的顺利履行。合同的内容一般包括当事人的名称或姓名和住所，标的，数量，质量，价款或报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。不同类型的合同对于主要条款的侧重不同，买卖合同重点关注标的物的数量、质量、价款、交付时间、交付方式、各项费用的承担；工程施工建设合同重点关注施工方资质、工期、施工标准；租赁合同中重点关注租赁物的品质、功能、租金的交付时间、交付方式以及租赁物能否进行添附；保证合同中重点关注保证人的选择、保证责任方式，保证期间以及保证范围。抵押合同重点关注抵押物是否具有瑕疵或存在重复抵押情形、抵押物本身是否符合法律有关规定以及办理相关批准登记手续。

“暗流”三 违约金的约定

我国的《合同法》对于违约金采取合同双方“约定主义”，即在合同中明确约定当一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可采取约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，只有合同中明确约定违约金或其计算方法，才能在对方违约时向其主张违约金。由此可得出，违约条款的约定，直接反映出该合同的质量如何，也直接反映了该合同顺利履行的可能性。若合同双方就此没有约定或约定无效，则不能向违约方主张违约金，只能依据《合同法》第107条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合同违约金条款中常出现“若一方违约，由违约方承担责任”的约定，这种约定，实质是对违约责任法定义务的约定，对于保障守约方的权利微乎其微。由于没有对违约金或违约金的计算方法进行约定，导致守约方索赔时须对损失、损失源于对方的违约以及经济损失的具体数额进行一一举证，并需要反驳违约方的质证和抗辩。因此，恰如其分的约定在合同中约定违约金或者违约金的计算方法是保障合同履行顺利的重要方法。例如在签订采购合同时，根据该设备交付后每日生产的数量，结合销售市场，大致估算下每日可以获得的利润，然后约定如乙方逾期交付，则每日应向甲方支付一定数量的违约金。若对方违约，甲方就可以直接要求对方支付该违约金。根据司法实践，法院在调整违约金过高或过低时是很谨慎的，违约金只要不是过分高于实际损失，法院是不会干预的。这种情形下，即使违约金过高实际损失，负责举证的是违约方。

3 合同签订后的风险防范

一般来说，合同经双方当事人签字盖章即成立。大多数情况下，合同自成立时生效，但有些情况下，合同成立后并不立即生效，需要附期限或附条件或履行一定手续，这时合同成立与合同生效产生的法律责任需加以区别，其中也蕴含“暗流”。

“暗流”一 合同成立但未生效

一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”特别指出的是，要注意以下几种例外情形：

（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。例如，《中外合资经营法》、《中外合作经营法》规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

（2）附生效条件的合同，自条件成就时合同生效。

（3）附生效期限的合同，自期限届至时合同生效。

（4）对于限制行为能力人和无权代理人签订的效力待定合同，经法定代理人或被代理人追认后生效。

合同成立是双方当事人对各自权利义务的衡量与肯定，在没有生效的阶段，对合同双方不产生法律拘束力，此时对没有生效的合同进行履行，就会遭受损失。此阶段双方互相配合，互相通知，如果一方违反了这一原则，给对方造成损失，则承担过错赔偿责任。严格来说，合同未产生效力，赔偿一方承担的是一种侵权责任。如中外合资经营合同经双方签字盖章后合同已经成立，但需要经过有关部门审批后合同才能生效。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。

“暗流”二 合同成立并生效

合同生效是法律、行政法规对已经成立的合同的社会评价，并在双方之间产生法律约束力。合同成立是合同生效的前提条件，但合同成立后并不自然生效。有的合同需要根据法律、行政法规办理批准、登记等手续才能生效，有的合同违反生效要件而不生效，有的合同由于本身的特点，如附期限与附条件，成立后不能立即生效。在实践中，分为三种情形：第一种为双方约定期限到达、条件成熟，合同产生法律效力；第二种为法律、行政法规规定批准、登记后，合同产生法律效力；第三种为法律、行政法规未规定批准、登记后生效的，当事人若不办理批准、登记手续，合同依然产生法律效力，但合同标的物所有权及其他物权不转移，因此仍存在一定风险。如某建筑企业购买一辆二手的工程车辆，双方签订车辆买卖合同，合同约定“自合同签订之日起十日内交付车辆”，该企业老板认为双方已签订合同，卖方交付车辆后自己理所当然取得该车辆的所有权，因此未立即办理车辆过户手续，此期间卖方又将该车辆卖给另外一家公司，该公司立即办理了车辆过户手续，取得了该车辆的所有权。在整个交易过程中，建筑企业虽购买在先，但未及时办理车辆过户手续，因此无法取得该工程车的所有权。

合同是交易双方权利义务的博弈，最大限度的减少履行过程或结果的不确定性是签订合同的初衷，防范“暗流”，规避风险，维护交易，以促进社会价值的交换。

［1］朱柏彦，朱鹭.合同风险119：合同审查与风险控制法则［M］.北京：北京大学出版社，2013.

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［3］林燕.供用电合同法律常识与风险防范［M］.北京：中国电力出版社，2012.

［4］戚庆余.企业合同管理法律实务应用全书 （增订版）［M］.北京：中国法制出版社，2012.

［5］乔路.企业法律顾问实务全书（最新修订版）［M］.北京：法律出版社，2013.

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