李 健

(重庆理工大学知识产权学院 ，重庆 400054)

一、引言

服务贸易作为世界贸易三大支柱之一，服务业的发展水平是衡量一个国家社会经济发达程度的重要标志。近年来，国家越来越重视服务业的发展，党的十八大报告提出了推动服务业特别是现代服务业发展壮大的任务要求，为服务业发展指明了方向。

随着服务业的深度发展，服务行业不断推陈出新，一些新的服务品种不断涌现，比如近年来出现的以信息产业发展相关的现代高端服务业，而在传统服务业服务，经营者为了增强竞争优势也存在推陈出新，通过强化服务品质为消费者提供个性化差异化服务，不论是传统型服务产业还是现代高端服务产业，具有识别功能的服务名称作为商业性标志其商业价值就日益显现出来。在服务业领域，围绕知名服务的特有名称引发的诉讼案件日益增多，例如小肥羊、①2004年全国十大知识产权典型案例避风塘②最高人民法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案件2009 年 http://baike．baidu．com/view/3781014．htm等案件被列入2004年度知识产权十大案件和2009年度知识产权司法保护50件典型案件，2013年北京鸭王烤鸭店有限公司与上海淮海鸭王烤鸭店有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审纠纷申请再审案入选中国法院十大创新性知识产权案件，2013年兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司与天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案、广州饮食服务企业集团有限公司与广州市西关世家园林酒家有限公司商标及老字号品牌使用许可合同纠纷上诉案〔广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第123号民事判决书〕由于其涉及的商标或服务名称社会影响较大入选中国法院50件典型知识产权案例。透过案件，我们发现我国知名服务的特有名称的法律规定不够完善，不利于纠纷的解决，也不利于服务业的健康有序发展。为此，本文仅就服务名称的法律属性以及立法现状等开展探讨，以期对服务业的健康发展提出有关法律建议。

二、对知名服务的特有名称进行法律保护的意义

服务是不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人某种特殊需要的活动。服务业分传统服务业和现代服务业，传统服务业是指商贸、住宿、餐饮、仓储、交通运输等行业，现代服务业是指以现代科学技术特别是信息网络技术为主要支撑，建立在新的商业模式、服务方式和管理方法基础上的服务产业。它既包括随着技术发展而产生的新兴服务业态，也包括运用现代技术对传统服务业的改造和提升商贸、住宿、餐饮、仓储、交通运输等传统服务业，以金融保险业、信息传输和计算机软件业、租赁和商务服务业、科研技术服务和地质勘查业、文化体育和娱乐业、房地产业及居民社区服务业等为代表。按照《有关商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》规定，服务业包括广告与实业、保险与金融、建筑与修理、通讯、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂项服务等。

服务名称是区别服务种类的标志，与商品名称是区别商品种类的标志一样，商品名称分商品的通用名称和特有名称，同样服务名称也可以分为服务的通用名称和特有名称。一般情况下，商品或服务的通用名称属于公有领域，对商品生产者或服务提供者而言，不具有经济价值，但是经过商品生产者或服务提供者长期培育而形成的商品或服务的特有名称由于具有识别商品或服务来源的功能，能够为其增加市场竞争优势，因而对知名服务的特有名称进行法律保护十分必要。

1．对知名服务的特有名称进行法律保护是客观现实的需要

服务贸易越来越深刻地影响着社会，我国近年来越来越重视高端服务业的发展，服务贸易也必然和货物贸易一样涉及通用名称和特有名称的问题。实际上近年来知名服务的特有名称的案件屡有发生，例如小肥羊案件、避风塘等影响较大的案件的出现客观上反应了对知名服务的特有名称进行法律保护的现实需要。③http://finance．ifeng．com/news/corporate/20100319/1944771．shtml 2012．6．26．19:26 访问

2．对知名服务的特有名称进行法律保护是维护良好的市场竞争秩序的需要

在市场竞争中，服务的提供者为了使自己的服务能够在激烈的市场中脱颖而出，取得较好的经济效益，占据更大的市场份额，出于市场竞争的本能，会想尽办法使自己的服务变成知名服务。比如通过采取措施确保自身服务质量，树立良好的市场信誉，通过广告宣传，不断扩大其知名度，从而可以在竞争激烈的市场上占据较大的市场份额，以最大限度地谋求利益。如果任由不法经营者“搭便车”，仿冒他人的知名服务的特有名称、包装以及装潢，必然会导致市场秩序不稳定，破坏正常的市场秩序。

3．对知名服务的特有名称进行法律保护是保护知名服务提供者和消费者合法权益的需要

知名服务的特有名称一旦形成，对服务的提供者而言，可以凭此在竞争激烈的市场上占据较大的市场份额，从而最大限度地谋求利益，如果允许假冒，其利益必定受损;同时对消费者而言，不法的经营者利用“搭便车”方法，仿冒、假冒他人的知名服务特有名称，给消费者造成混淆，使消费者难辨真假，侵犯了消费者的知情权和自主选择权造成了侵害。因此，对知名服务的特有名称进行法律保护，既有利于维护知名服务提供者的合法权益，也有利于保护消费者的合法权益。

三、知名服务的特有名称的法律属性

在现行的法律体系中，服务名称其实是很细微的一个点，各国几乎都没有针对服务名称的专门立法，对于知名服务的特有名称的定性，尚未形成定论。对知名服务的特有名称的定性应该借鉴对商品名称的定性，但是学界对于商品名称的定性也没有定论，有的将其界定为未注册商标，有的将其作为民事权利，有人认为其只是一种权益［1］。

(一)我国现有法律对知名服务的特有名称的规定

我国目前没有关于服务名称方面的专门立法。与服务名称有间接关系的法律主要有反不正当竞争法、商标法和消费者权益保护法。

1．反不正当竞争法的规定

反不正当竞争法对知名商品的特有名称进行了保护，将擅自使用知名商品特有的名称或者使用与知名商品近似的名称定性为不正当竞争行为，没有对知名服务的特有名称进行规范。但是，由于反不正当竞争法对经营者规定为从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人，因此可以据此推断，擅自使用知名服务特有的名称或者使用与知名服务近似的名称也可以定性为不正当竞争行为。可以说，反不正当竞争法对服务名称的规定是十分间接的。

2．商标法的规定

我国商标法对服务名称同样缺乏直接而明确的规定，商标法只规定有关商品商标的规定，适用于服务商标。商品的通用名称不得作为商标注册，同时商标法还规定商品的通用名称经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由于商标法有关商品商标的规定适用于服务商标的规定，因此同理可知，服务的通用名称经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

3．消费者权益保护法的规定

相对前面提及的两部法律，消费者权益保护法有一个比较明显的优点，就是在法律条文的表述上采取将商品和服务并行保护的做法，但是没有针对知名商品或服务的特有名称进行规范，在第50条中规定对于伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的伪造行为可以进行行政处罚的情形，没有涉及知名商品的特有名称的伪造问题，更没有针对服务的提供者的伪造行为进行规定。

4．我国台湾地区公平交易法的规定

台湾地区公平交易法第20条规定，事业就其营业所提供之商品或服务，不得有下列行为:以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、商号或公司名称、标章或其他表示他人营业、服务之表征，为相同或类似之使用，致与他人营业或服务之设施或活动混淆者。

总体而言，我国法律特别是大陆地区法律对服务名称的规定明显不足，不但缺乏对知名服务的特有名称的定性，而且缺乏对服务名称的明文规定，以至于无法满足实践需要。

(二)WIPO和TRIPS两大国际公约的规定

按照《建立世界知识产权组织公约》(简称WIPO)，服务名称作为商业标识应该属于知识产权，WIPO以列举加概括的方式界定了知识产权，即其第2条规定如下:“知识产权应当包括与下列事项有关的权利:(1)文学、艺术和科学作品。(2)表演者的表演、录音和广播。(3)人类创造性活动的所有领域。(4)科学发现。(5)工业设计。(6)商标、服务商标、商号和商业标识。(7)反不正当竞争保护，以及工业、科学、文学或者艺术领域的知识活动所产生的所有其他权利。”WIPO将商标、服务商标、商号之外的商业标志作为知识产权的客体，可以推断知名商品或服务的特有名称可以作为商业标志成为知识产权的客体。

但是，TRIPS协议并未将其列入知识产权范畴，可见世界两大知识产权公约对商品或服务名称能否作为知识产权还存有分歧。

(三)笔者对知名服务的特有名称的界定

1．知名服务的特有名称是一种商业标识

知名服务的特有名称与商标、商号、商品的包装、装潢，特定的广告语一样属于商业标识范畴，具有区别商品和服务来源的功能，商业标识运用成功的话，能够较为明显地为生产经营者创造财富，增加商品和服务的价值。从维护正常的市场竞争保护经营者和消费者合法权益角度出发应该予以法律保护。

2．知名服务的特有名称是服务提供者享有的权益

知名服务的特有名称作为一种商业标识，能够增加服务价值，为服务提供者创造财富，理应成为服务提供者享有的法律权益。大多数国家(地区)法律也是这么规定的，如我国反不正当竞争法，我国台湾地区公平交易法的规定都表明了这一点。

3．不宜将知名服务的特有名称作为单独的一类民事权利

一般而言，权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可或认定。权利是指那些被法律所确认的类型化了的利益，权益的范围比权利更广泛，更基础，权益包括被法律确认的类型化了的权益，也包括未被法律明确分类但是受到法律保护的权益。例如商标权是法律确认的类型化了的权利，未注册商标的所有人虽然未取得商标权，但是任然可以就其未注册商标享有部分利益，这部分利益就是权益。知名服务的特有名称就属于未被法律明确分类但是受到法律保护的权益。

知名服务的特有名称能否被划入权利范畴，比如叫知名商品或服务特有名称权?笔者认为不宜将知名服务的特有名称作为单独的一类民事权利。原因在于:第一，尽管对于知名服务的提供者而言，服务名称是十分重要，但是在整个民事权利体系中，服务名称只占其中很小的一点，可谓微不足道。如果服务名称单独上升为民事权利，那么包装、装潢、商务标语等其他商业标识是否也需要单独立法使其成为独立的民事权利呢?若那样势必导致相关法律十分繁琐。第二，在现有法律框架下，将知名服务的特有名称界定为一种权益，只需要对相关法律适当完善就可以实现保护知名服务的特有名称的目的，可以达到高效低廉地调整社会关系的目的。

四、对知名服务的特有名称相关法律规范的完善

对知名服务的特有名称相关法律规范的完善可以按照以下两种思路设计:第一，制定统一的商业标志法，将对知名服务的特有名称、商标、商号、知名商品的特有名称、商品或服务的包装、装潢、域名等一并进行规范。这样可以充分考虑所有商业标识的“识别性”的共性特征和功能，也兼顾了不同的商业标识本身所固有的特殊性。同时，统一立法可有效避免标识内部的权利冲突，便于统一管理和保护。但是这可能导致立法技术难度的加大。第二，在现有法律体系格局下，对各相关法律进行修改完善。这种方式相对前一种方式简便易行，在将知名服务的特有名称定性为权益的基础上，对不够完备的相关法律简单修改即可，仍然可以达到有法可依的目的。具体主要涉及以下法律的修改完善。

1．反不正当竞争法的完善

就知名服务的特有名称的法律保护而言，反不正当竞争法是十分重要的法律，实践中关于知名服务的特有名称也主要是从反不正当竞争角度提起诉讼的。在现行的反不正当竞争法中，没有采取将商品和服务并行规定的文字表述，只是笼统地将经营者规定为从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。这恰恰是在执法和私法中造成困境的原因。因此，未来在修改反不正当竞争法时应该将商品和服务并列表述，具体主要涉及第五条、第二十一条，只需在“商品”后面加上“或服务”三字，即可以达到于法有据。其他条文也基本可以参照此办法，其中个别条文为了达到表达准确，需要具体斟酌，在此不作赘述。

2．商标法的完善

现行商标法第四条规定有关商品商标的规定适用于服务商标，因此对于知名服务的特有名称在商标法领域还不会造成于法无据的局面。但是，商标法这样的规定离党和国家加快发展现代服务业的要求还有差距，为了促进和保障现代服务业的发展，建议下次修改商标法时将服务商标的法律保护进一步明确和强化。建议重点对商标法第七条、第十一条、第四十八条进行修改。第七条第二款建议改为商标使用人应当对其使用商标的商品或服务质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。第十一条建议改为:下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品或服务的通用名称、图形、型号或代号的;(二)仅仅直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第四十八条建议改为:本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。

3．消费者权益保护法的完善

由于消费者权益保护法没有针对知名商品或服务的特有名称进行规范，因此需要加以完善。建议将第五十条第四项修改为伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造知名商品或服务的特有名称、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。

4．完善相关行政法规

为了让知名服务的特有名称得到有效的法律保护，在完善反不正当竞争法等相关法律的基础上还应该完善相关行政法规。重点对反不正当竞争法领域的行政法规的完善，例如在国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》里面增加知名服务的特有名称的内容。

尽管知名服务的特有名称在法律保护体系里面是很微小的客体，但是如果有相应明确的法律规范，相信对服务业的健康发展大有裨益。

［1］ 郭寿康，陈霞．对“哈啤”案的几点思考——兼论商品特有名称的法律性质及其保护［J］．政法论丛，2005(5):90．

［2］ 王莲峰．我国商业标识立法体系的模式选择［J］．华东政法大学学报，2009(5)．