陈艳

【案例】赵某于2013年2月进入某超市工作，约定工作一天，休息一天。双方签订2013年2月1日至2017年1月31日期的劳动合同。2015年3月，赵某因工作原因与部门主管发生语言冲突，在争执中主管暗示赵某如果对工作不满意可以辞职，赵某一气之下提交了辞职申请。次日，赵某反悔要求撤回辞职申请，该主管表示辞职申请得到经理批准并已交至人力资源部无法撤回。赵某不服，遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求继续履行原劳动合同。

一问：“辞职申请”能否撤回

辞职行为是劳动者单方解除劳动合同的行为，法律也赋予了劳动者这种权利。劳动者的辞职权主要有两个特征：第一，是劳动者辞职意愿的表示行为；第二，劳动者依法行使合同解除权时，无需征得用人单位的同意，且辞职的意思表示一经送达立即生效。根据我国民法的相关理论，撤回是针对尚未生效的法律行为；而撤销则是针对已经生效的法律行为。通过比较可以看出，劳动者的辞职行为在未生效之前是可以撤回的，但非经法定事由是不能撤销的。

由此可见，有效撤回辞职行为的关键，在于劳动者需要在辞职材料送达用人单位之前或送达的同时予以撤回。在上述两个时间节点之前，用人单位对劳动者辞职行为的意思表示“并不知情”，因而辞职材料是可以撤回。举例来说，如劳动者选择以平邮的方式向用人单位邮寄辞职申请，后又以快递形式向用人单位邮寄撤回报告，这份撤回报告早于或同时与辞职申请送达，那么这个辞职行为就未发生效力，也就是可以对辞职行为进行撤回的。

因为劳动者辞职行为一经送达立即生效，用人单位在收到劳动者的意思表示时可能会着手招录新员工或者重新安排工作岗位，劳动者撤销辞职申请会

给用人单位造成一定的损失。所以，非经法定事由是无法撤销辞职行为的。就开篇案例而言，赵某的辞职申请已经送达至公司，其辞职行为是不能撤回的。

二问：“辞职申请”

一定要经用人单位同意吗

“辞职申请”系预告解除行为

预告解除是指劳动者需预先通知用人单位，方可解除劳动合同。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

关于预告期的规定，其立法本意是给予劳动合同相对人的利益保护。预告解除权的行使通常是在用人单位无过错的前提下，劳动者基于自身选择而做出的具体行为，因此需要对用人单位的利益进行保护。劳动者的预告解除权中，关于预告期的法律规定实际上就是给予用人单位必要的时间进行招录新人和调整岗位、工作交接等准备，以免影响到企业的生产经营活动和相关岗位工作的连贯性。

辞职申请是否需要用人单位的同意，需要结合劳动者具体的辞职内容来看。如劳动者在2014年3月15日提出辞职，要求于2014年3月20日与用人单位解除劳动关系，其应属于劳动者提出向用人单位协商解除劳动合同的行为，如果用人单位对此予以同意，那么双方劳动关系于2014年3月20日解除。如劳动者在辞职内容中表明要与用人单位即时解除劳动合同，用人单位对此不同意，劳动者应遵守预告解除的要求，继续履行劳动合同至预告期满（30日），否则就构成劳动者单方违法解除劳动合同的情形。如劳动者在辞职内容中写明，将于30日后与用人单位解除劳动关系，用人单位是否可以提前行使解除劳动合同的权利？在实践中颇有争议：有观点认为对于劳动者来讲，提前通知是一种义务，而对于用人单位来讲则是一种权利，权利可以放弃而义务不可免除。因此，用人单位可以豁免劳动者的提前通知的义务，在30日预告期内提前结束劳动合同关系；另一种观点则认为，提前行使解除劳动合同剥夺了劳动者继续履行30天劳动合同的权利。就本案而言，赵某已经将辞职申请送达至用人单位，且在辞职申请无法撤回的情形下，双方解除劳动合同的事实已经确认，只是何时解除的问题，赵某要求继续履行原劳动合同的主张难以得到支持。

哪些情形可立即解除合同

特别解除（也称即时解除），是指因用人单位存在严重违法行为如以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动等情形之一，此时劳动者可以随时向用人单位解除劳动合同，这些情形包括：

1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2.未及时足额支付劳动报酬的；

3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5.《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

6.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的……

所以，当出现上述情形时，劳动者向用人单位送达解除劳动合同的意思表示之日，就是双方劳动关系解除之时。

三问：劳动者辞职行为都有哪些情形

因“个人原因”提出辞职

由于劳动者自身原因向用人单位提出解除劳动关系，将丧失请求经济补偿的权利。用人单位支付劳动者经济补偿需要有法定理由，而劳动者因个人原因提出解除则不符合经济补偿支付的法定情形。在实践中需要注意的是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第八十七条就明确，劳动者以“个人原因”提出辞职，而后再以用人单位存在过错迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的请求，不会得到法律的支持。也就是说，不管用人单位是否有错，劳动者先以“个人原因”向用人单位提出辞职的，将无法追讨经济补偿。不久前，河南省实验中学的教师给出的辞职理由仅有10个字：“世界那么大，我想去看

看。”有人评这是“史上最具情怀的辞职信”，如果就辞职原因来看，则可以判断为是以“个人原因”向用人单位辞职的情形。

此外，《失业保险条例》对失业人员享受失业保险待遇的条件和失业保险金的发放标准作出了明确规定。失业人员必须非因本人意愿中断就业才能享受失业保险待遇。因“个人原因”向用人单位提出辞职属于自愿失业的范围，不符合“非因本人意愿中断就业的”情形，因此将不能享受失业保险待遇。

劳动者行使特别解除权提出辞职

用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的法定情形之一时，劳动者可以以用人单位存在违法情形为由，向用人单位提出立即解除劳动合同，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿。上述案例中，如赵某的工作岗位为“做一休一”，且超市从未支付过法定假加班费，赵某的辞职理由如果是以该超市未支付法定假加班费为由提出解除，虽是其主动向超市提出的辞职，但依然可以向超市主张经济补偿。

需要注意的是，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和交纳社会保险费，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社会保险费的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事双方都要诚信履行，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实守信的原则。用人单位存在有悖诚信的情况，恶意拖延支付或拒绝支付的，才属于法律法规所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社会保险费的，可以作为劳动者解除合同的正当理由。但对确因客观因素导致计算错误或计算基数存有争议等情况，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社会保险费的，则不能作为劳动者解除合同的依据。

辞职行为的不同表现形式

在实践中，向用人单位表达辞职行为主要通过辞职申请和辞职信两种形式，这两种形式在性质上都是劳动者单向用人单位提出解除劳动合同的意思表示，但在辞职效果上略有区别：辞职信倾向于劳动者自己将决定辞职的意思表示告知用人单位，表明了劳动者离职的决心；辞职申请倾向于劳动者向用人单位表达辞职的申请，通常需要用人单位做出批准或者不批准的书面答复，只有得到批准，劳动者的辞职行为才会生效；如果不批准，劳动关系还有续存的可能。

相关风险提示

保障劳动者基础性权益

《劳动合同法》第三十八条所列情形，都是基于对劳动者基础性权益的保护，因此用人单位在用工管理中要及时发放工资、缴纳社保，保障劳动者的基本权益，同时也避免了劳动者行使特别解除权而给企业带来经营风险和经济损失。

及时确认劳动者的辞职行为

劳动者辞职行为的表现形式可以是口头也可以是书面的，从防范风险的角度而言，对于辞职行为应及时采取书面形式确认并由本人签字，同时将劳动者辞职的原因、辞职时间等要件加以明确。避免出现劳动者在离职时离职原因不明，而在仲裁诉讼时劳动者翻盘否认的情况。

及时办理退工手续

《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。也就是说，为劳动者办理退工手续，开具“退工证明”（有些地方称为“退工单”）及返还劳动手册系解除或者终止劳动合同的附随义务。如果用人单位未按规定出具解除或者终止劳动合同关系有效证明或未及时办理退工手续，给劳动者造成损失的，用人单位将承担相关赔偿的责任。同时，劳动者也应该配合用人单位做好相应的交接工作。

相关资料留存两年

用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料一定期限备查的义务（各地对期限的要求不同，如上海需要保管两年以上），《劳动合同法》规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，用人单位应在一定期限内保存解除劳动合同通知书、劳动者的辞职申请书、工作交接单、保密协议、考勤记录、工资账册等资料，避免因举证不能而承担不利后果。 责编/寇斌