摘要：审查逮捕阶段进行公开审查是一种顺应司法改革趋势的新型诉讼审查模式，当前并无法律或司法解释对其进行制度设计，且理论界与实务界褒贬不一。本文从争议理论入手，结合逮捕工作中的实际情况，着重对公开审查的内涵进行解读，并有针对性的提出了适用范围，以期为实践提供有益指引。

关键词：审查逮捕；公开审查；适用范围；司法改革

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0207-02

作者简介：董磊（1985-），天津人，法律硕士，天津市静海县人民检察院法律政策研究室主任助理，副科级检察员，研究方向：法律基础理论、刑事法学、检察学。

一、审查逮捕公开审查机制的理论依据与质疑

审查逮捕案件公开审查的理论依据是“审查逮捕程序诉讼化改革需要”。理论界普遍认为，我国现行审查逮捕程序具有浓厚的行政审批色彩，以卷宗审查为主的诉讼审查模式不能克服案件信息来源单一的弊端，而对侦查机关提供的证据材料的“先入为主”可能带来案件实体定罪的不公。“实务中的审查逮捕往往采取书面审批式，检察机关以间接审理、书面审理的方式做出裁判，有时甚至未听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见，审查逮捕程序由原本体现程序正义的诉讼程序异化为行政治罪程序。而这种间接审理和书面审理的方式走到极端，就会演变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也失去了。这样一来，诉讼的意义也就丧失殆尽，以至于异化为一种行政活动。”①因为逮捕程序存在以上诸多弊端，所以需要引入一种公开性的审查程序，构建一种类似于法庭中控辩审三方参与的诉讼方式，以便于听取各方意见，最终作出一个公正性的决定。而在诸多公开审查方式中，“听证”是被理论界与实务界寄予最高希望的一项机制。

尽管在逮捕案件中进行公开审查的支持声音很强，但是也不乏一些质疑声。“第一，对检察官而言，无论是听证式审查，还是当前以阅卷为核心的审查方式，都只是一种案件信息摄取方式，两者区别可能并不如我们想象的那样大。我们首要关注的应该是两者对案件处理所需信息的满足程度。第二，没有扎实的经验事实作为支撑，单从价值哲学层面来否定当前审查逮捕制度的运作方式，特别是没有论证何种案件处理方式更能满足检察官案件处理所需信息量的情况下，冒然主张推行听证式审查并不是一种科学主义的致思路向。第三，论者对当下审查逮捕制度并没有充分的感知，也没有形成客观的评价，相反更多的是误读，但对听证式审查却抱有无限的激情与想象。这不仅不利于对问题本身的判断，也不利于对问题的建设性讨论，甚至还会犯一种路线错误。”②

笔者认为，尽管支持者和质疑者的论述都有一定道理，但脱离实际工作的无谓争论对审查逮捕工作的发展并无益处可言：首先，在我国传统司法观念中，逮捕既是一种强制措施，又是一种刑事追诉方式，是法院定罪量刑的前奏，具有显著的国家追溯性，幻想承办检察官在公安机关与被害人之间居中裁判是极不现实的；其次，除《刑事诉讼法》对公开审查方式并没有做出明文规定，以听证为例，如果侦查机关不予配合，没有任何法律可以强制其出席听证会。最后，审查逮捕工作尚处于侦查阶段，基于案件保密、保护证人等因素，决定了公开审查方式只得依职权实施，换言之，使不使用某个审查方式由检察机关说了算，因此在程序上不可能具有普遍性价值。总之，审查逮捕公开审查“是否值得搞”、“应当怎样搞”的问题必须站在我们当前立法体系与司法现状之下慎重审视，不当的机制设计不仅会影响案件审结效率，也可能对案件的正常审理带来严重危害。

二、审查逮捕公开审查机制的适用范围

（一）案件类型

审查逮捕不是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段，它在时间节点上位于刑事侦查环节，因此对逮捕案件行进公开审查也必须充分尊重侦查机关的意愿。这一问题集中体现在证据方面。审查逮捕阶段的证据较之起诉阶段既不充分，也不全面。在此种背景下公开审查证据：首先可能会提前暴露关键性证据，为犯罪嫌疑人一方的翻供提供机会；其次可能会使侦查机关的继续侦查线索被犯罪嫌疑人一方掌握，为消灭客观性证据提供机会；最后，提供控诉证据的证人可能因暴露身份而使生命健康权受损。综合以上三点原因，对证据不清的案件是否进行公开审查，必须事前与侦查机关进行充分沟通，以防止因公开不当而导致的案件“流产”。

（二）案件要素

《刑事诉讼法》七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕”。该条文对逮捕的三要件作出了明确规定，即：犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否可能判处徒刑以上刑罚、是否具有社会危险性。

1.犯罪嫌疑人是否构成犯罪，既要看行为要件又看要责任要件：①行为要件的判断关键在于实施犯罪的证据是否清楚。在当前逮捕案件的审查中，承办检察官如认为犯罪行为的事实不清，一方面会要求公安机关补充相关证据，一方面会亲自讯问犯罪嫌疑人、询问证人，完全可以不使用公开审查的方式。相反，在行为证据不清的条件下，公开审查可能会导致前文所述的三个问题，因此对于犯罪行为证据不清的案件，不宜进行公开审查；②责任要件主要应考虑刑事责任能力与违法阻却事由两个方面。犯罪嫌疑人的年龄可以由侦查机关查证，精神状况由司法鉴定机构认定，因此刑事责任能力方面的争议不需要通过公开审查方式处理。而违法阻却事由的认定则可以进行公开审查，由公安机关、案件当事人、律师参与其中，对犯罪嫌疑人的行为是否属于正当防卫、紧急避险进行讨论，这样可以使承办检察官更好地克服与修正自身意见，以便更公正客观的处理好案件。

2.“可能判处徒刑以上刑罚”是指犯罪嫌疑人可能被判处的宣告刑。在《刑法》中除危险驾驶罪以外，其它犯罪的最低刑期都包括有期徒刑，如果以法定刑理解，逮捕的刑罚条件便会失去意义。自首、立功等法定、酌定减轻处罚的情节会影响到犯罪嫌疑人最终的宣告刑期，如存在较大争议且依照量刑标准可能判处徒刑以下刑罚的，可以进行公开审查，以便尽可能较少羁押性强制措施适用。

3.《刑事诉讼法》七十九条第二款对社会危险性进行了明确列举：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。以上五条规定的适用，需要承办检察官在个案中作出具体评估，进行公开审查，充分听取侦查机关双方当事人的意见，能够使评估的基础更加客观，作出决定的依据更加牢固。

（三）案件参与主体

审查逮捕案件的公开审查必须区别于法庭的公开审查。法院在审理案件时，除法定不公开与申请不公开的案件，对社会进行开放。但是，审查逮捕阶段毕竟处于侦查环节之中，如不限定公开的范围，不仅证据收集要受到影响，甚至会引发一些难以预料的社会不安定因素。因此，审查逮捕阶段的“公开”只能理解为与部门内部封闭性审查相对的有限公开。参与者必须是与案件有实质性关联的人。从诉讼结构上讲，侦查机关、被害人及其近亲属、犯罪嫌疑人及其近亲属、证人、诉讼代理人、辩护人可以当然成为公开审查的参加人。根据《人民检察院组织法》与《人民检察院刑事诉讼规则》的授权，人民监督员、特约检察员也可以成为参加人。

[注释]

①陈瑞华.问题与主义之间[M].北京：中国人民大学出版社，2003.22.

②郭松.质疑“听证式审查逮捕论”——兼论审查逮捕方式的改革[J].中国刑事法杂志，2008，9：66.

[参考文献]

[1]郭松.质疑“听证式审查逮捕论”——兼论审查逮捕方式的改革[J].中国刑事法杂志，2008，9：66-72.

[2]陈艳.审查逮捕听证程序研究[D].西南政法大学，2011-3-31.

[3]赵宝.逮捕听证制度研究[D].安徽大学，2012.4.

[4]夏阳，钱学敏.建立听证式逮捕必要性审查机制[J].人民检察，2009（22）：16-17.

[5]彭志刚.论审查逮捕制度的分流听证式改造[J].中国刑事法杂志，2012（1）：73-78.