葛立刚

一、基本案情

被告人郑某于2012年12月19日13时许，经事先电话联系，将3包白色晶体（7.76克，检出氯胺酮成分）以人民币1000元的价格贩卖给王某，成交后被公安民警当场抓获，并在郑某的身上查获13包白色晶体（56.39克，检出氯胺酮成分）。

当日，郑某还先与福建上家电话联系并汇款支付购毒款人民币59700元，后上家将内有6包白色粉末（计5952.11克，检出氯胺酮成分，含量为79.15%）的蛇皮袋托运至上海市沪太路中山北路长途客运站，长途客车到站后被公安民警查获，并缴获涉案毒品，而被告人郑某因上述贩卖毒品行为被抓，未能前往提货。

二、争议问题

第一，能否以先前的贩卖毒品行为推断郑某在第二节事实中也具有“贩卖”目的，从而认定被告人郑某在该节事实中也构成贩卖毒品罪？

第二，为贩卖而通过汽车托运购买毒品，尚未收货即被抓获，应认定贩卖毒品罪既遂还是未遂？

三、评析意见

（一）在贩毒现场外查获的毒品除非有相反证据证明，均应推定行为人具有“贩卖”目的

本案指控的第二节犯罪事实中，被告人郑某实施的是收买毒品的行为，而不是毒品出售行为。根据1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称“1994年《解释》”）第2条的规定，贩卖毒品不仅包括“明知是毒品而非法销售”，也包括“以贩卖为目的而非法收买毒品”，因而认定本节事实是否构成贩卖毒品罪，关键在于判断被告人郑某的收买毒品行为是否具有“贩卖”目的。

2000年最高人民法院印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”，2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也有类似规定。这些规定明确了对以贩养吸的被告人，在贩毒现场外查获的毒品也应计算进其贩卖毒品的数量，作为贩卖毒品罪来处理。实际上这是用已知的现场贩毒的事实来推定行为人对其所持有的其他毒品也具有贩卖目的，那对于不存在或者无法证明是否存在以贩养吸情形的被告人能否作出如此推定？对于这个问题，尚无明确的全国性的司法解释予以规定。但从上述规定来看也可作出如下分析：对于以贩养吸的行为人，即使存在被查获毒品系其自吸的可能性，仍可以以现场贩毒的事实推定其贩卖目的。那对于不存在以贩养吸情形的行为人，则更可作出如此推定，因为其不存在用于自吸的可能性，自然用于贩卖的可能性也就更大。从语义和逻辑上分析，对不存在以贩养吸情形的被告人，以现场贩毒的事实推定其对被查获的其他毒品也具有贩卖目的，属于上述司法解释规定的应有之意，上述规定只是强调吸食毒品的情节应当在量刑时予以考虑而已。

将行为人就特定毒品所具有的贩卖目的覆盖到其他毒品上，乃是一种刑事推定，它体现了司法机关对从严打击毒品犯罪刑事政策的贯彻，也是毒品犯罪的隐秘性使然，且符合司法实践中此类案件的极大盖然性。只有行为人提出反证，且达到“超越合理怀疑”的标准，才能排除贩卖目的的认定。比如，行为人声称贩毒现场外被查获毒品系用于其自吸，经查其也确有吸毒史，然而该辩解仍不足以排除其贩卖的可能性，因而不能推翻贩卖目的的认定。推翻贩卖目的认定的反证必须具有更加充分的可信度，并足以排除贩卖的可能性，才能成立，司法实践中应当严格把握。本案第一节贩卖毒品行为已经查证属实，第二节指控事实中，在案证据均证实被告人郑某系涉案毒品的收买方，故第一节现场贩毒的事实可以作为证明第二节犯罪中贩卖目的的证据，尽管被告人郑某声称第二节犯罪事实中的涉案毒品与其无关，但缺乏证据支撑，所以不能排除贩卖目的，被告人郑某收买毒品的行为应当构成贩卖毒品罪。

（二）为贩卖而通过汽车托运购买毒品，尚未收货即被抓获，仍应定贩卖毒品罪既遂

本案第二节事实中，被告人郑某以贩卖为目的收买毒品，购毒款已支付，且毒品已运输至目的地汽车站，但因第一节犯罪被告人被公安人员及时抓获而无法前往取货，此时对该第二节犯罪应成立贩卖毒品罪既遂还是未遂，审理中有两种观点：一种观点认为毒品交付行为尚未完成，被告人因意志以外的原因未能取得和实际控制毒品，应当认定未遂；另一种观点则认为被告人已将购毒款支付给上家，毒品也已进入交易环节，收买行为已经“着手”实施，应当认定既遂。笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，贩卖毒品罪既遂应以即成行为犯为标准。对贩卖毒品罪属于行为犯，理论界和司法实务界均没有争议，但是属于过程行为犯还是即成行为犯却有不同观点。前者认为买或卖的行为实施完毕，就构成犯罪既遂；后者认为贩卖毒品进入着手阶段就成立既遂。上述第一种未遂观点实际就是过程行为犯的观点，上家已交付毒品，但下家尚未取得毒品，交易过程因被告人被抓而中断，买卖行为未实施完毕，因此不能成立既遂。但从犯罪构成的一般原理来看，“每一犯罪的要件都以既遂形态为标准，而既遂形态的设定又往往以该罪常见多发的表现为依据。”[1]司法实践中破获的大量贩毒案件都是停顿在发生交易时人赃俱获的场合，真正交易后才被抓获的为极少数，如果多数贩毒案件只能认定未遂，明显不利于从严打击贩毒犯罪，也违背立法本意。因此在交易过程中抓获被告人的，即使毒品尚未实际交付和转移，也都以既遂论，这符合即成行为犯的观点，即交易行为一旦开始着手实施就成立犯罪既遂。

其次，“着手买入”是买入型贩毒既遂的标志。1994年《解释》已将单纯的毒品买入行为规定为贩卖毒品罪独立的客观行为之一，而不仅仅是将犯罪打击的门槛提前到贩毒预备阶段，买入与卖出一样，都是贩卖毒品罪独立的客观方面构成要件。那买入型贩卖毒品罪的既遂标准是否也应以“着手”为标准？在一个独立的贩毒案件中，必然存在卖出和买入两个行为，并且两个行为之间存在一种对合关系，就如行贿和受贿的关系一样，两者相互依存，互为存在的前提。通常刑法只处罚卖出行为而不处罚买入行为，是因为缺乏贩卖目的的买入行为不构成贩卖毒品罪，但从行为的停止形态来讲，它们应当具有一致性。也即，无论如何都不可能存在销售行为既遂，而收买行为却未遂的情况。进一步来讲，收买行为的既遂认定也应当遵循即成行为犯的标准，如果贩卖目的能够得到证明，买入行为一经着手实施，就应成立贩卖毒品罪既遂。

最后，关于在司法实践中“着手”的认定问题。实施了什么样的行为、实施到何种程度才能算“着手买入”？显然，在司法实践中必须结合贩毒案件的具体特点，并考虑到毒品作为证据的重要性及实践的可操作性加以综合认定。由此，我们主张将“毒品进入交易环节”作为“着手”的标志。在交易前就毒品的数量、价格甚至交易地点、交易方式等进行商谈的行为不能认定着手，对于购毒款已经支付但毒品尚未进入交易环节的，也不宜认定着手。一方面，只有进入交易环节，毒品才能作为定案的“铁证”；另一方面，贩卖毒品罪侵害的客体是国家对毒品的管制和公民的身心健康权利，毒品未进入交易阶段也就意味着客体尚未受到现实威胁，相应的行为自然也就不能认定为对犯罪行为的着手。反之，在毒品买入行为过程中，只要毒品已经进入交易环节，即使购毒款尚未支付或者行为人尚未实际取得毒品，也应当认定既遂。因此，在本案第二节事实中，案发时，涉案毒品已经通过汽车托运进入交易流通环节，即使被告人郑某因意志外的原因未能实际取得毒品，也不影响既遂的认定。

综上，就本案第二节犯罪事实，对被告人郑某应以贩卖毒品罪既遂论处。

注释：

[1]郑伟：《毒品罪三疏两议》，法律出版社2011年版，第84页。