崔智军烟台大学

侵权责任法视野下劳务派遣雇主责任解读

崔智军
烟台大学

摘要：近年来，经济的迅猛发展带来了用工方式的多样化，劳务派遣作为一种特殊的雇佣方式在我国得到迅速发展，并与2007年通过《劳动合同法》加以明文化。自此以后，因劳务派遣而引发的纠纷时有发生，因此，《侵权责任法》为顺应劳动关系非标准化的发展趋势，调整用人单位、用工单位、劳动者之间的责任分工以及权益维护，于第34条第2款明确规定劳务派遣存有过错需承担补充责任。

关键词：雇主责任；侵权责任法；补充责任

一、劳务派遣内涵

（一）兴起之因

当今，诸多学者将中国劳务派遣的成因争议做出区分整理，归纳为“客观主因说”与“主观主因说”。笔者认为，就劳务派遣的本质而言，其为提供暂时性劳务，满足用工单位短期性、暂时性的劳动力需求而创设的一种解决方法。劳务派遣除可以减少人力资源成本之外，还有以下优势：1、为非经常性工作提供弹性及便利的雇佣模式；2、在正式员工请长假以及其他情形时提供人力替代；3、就劳动者而言，不愿选择传统型劳动模式，喜好更为自由的工作方式；4、透过劳务派遣而作为选任正式员工的方式。劳务派遣的出现系解决暂时性劳动力需求问题，自然与规避雇主责任以求不正当或非法利益无关。规避责任谋求利益，是劳务派遣制度的主要负面效果。在主观成因说中，无论非正当利益追求说亦或是非法利益追求说，皆为劳务派遣所生的负面现象的阐述，而非劳务派遣的成因。主观成因说存有颠倒因果关系之嫌，如此一来将影响对劳务派遣的评价，进而于立法政策上可能产生不利劳务派遣制度运行之影响，甚至过度限制而无法达成制度原有之正面意义。

（二）现存问题

首先，劳务派遣制度适用范围遭滥用。《劳动合同法》仅规定劳务派遣单位资本需高于五十万元、依《公司法》成立即可，而对经营能力、行业范围、用工单位的使用时间并无规定。同时，《劳动合同法》第六十六条规定劳务派遣的“三性”，但其明确定义尚未出现于《劳动合同法实施细则》、《劳动合同法》之中。模糊的规定不但难以遵守，反而会衍生更多漏洞，用工单位在没有一个更为明确的限制标准之下，时常会滥用劳务派遣制度。

其次，雇主责任遭到规避。劳务派遣制度的特色在于使用与雇主责任分离。此点常容易遭到误解，被误认为本特色系为雇主责任遭到规避的主因。然雇主责任遭到规避并非出于劳务派遣制度本质，而系雇主责任的规定不周。《劳动合同法》第五十八条确定派遣单位之雇主身份，就此而言，劳务派遣单位自应担负法律上的雇主责任，而第六十二条则采用列举方式规定了用工单位应履行的义务，乍看之下似乎十分完善。不可否认，就一般情形而言，劳动者与用工单位并无雇佣关系存在，双方并非雇主与劳动者的关系，雇主责任并非由用工单位所承担。劳动者在遭受伤害只是，常遇到派遣单位避不负责，更甚者以倒闭为处理方法，劳动者则求助无门，无法获得合理之救济。在《劳动合同法》并未采纳劳务派遣单位与用工单位协议分科雇主责任，亦未采纳以法律明确割分雇主责任，仅于《劳动合同法》第九十二条对劳动者遭到损害时，由劳务派遣单位负连带责任。对此，《侵权责任法》加以了明确规定。

二、我国劳务派遣中雇主责任内部解析

依据《侵权责任法》第三十四条规定，用工单位承担赔偿责任后，能否向劳动者或者劳务派遣单位追偿？这涉及到雇主责任的追偿权问题，就此《侵权责任法》第34条没有规定追偿权，对此规定尽管存有多种解读，但一般认为，《侵权责任法》没有明确规定用工者的追偿权。

就追偿权而言，其是用人单位与受害者之间赔偿关系终结之后，法律赋予用人单位的权利，以解决其与侵权行为者（劳动者）之间的内部责任承担问题。将该追偿权纳入到《侵权责任法》中益处体现于以下几个方面：首先，在侵权法上确立追偿权可促使工作人员在工作中谨慎行事，减少侵权行为的发生；其次，可明确界定追偿的范围，防止用人单位对追偿权的滥用，从这一角度而言，可能更有利于保护工作人员；另外，对恶意侵权人追偿，可在一定程度上弥补用人单位的损失。鉴于以上几点，全国人大常委会在审议中，亦有诸多常委建议在《侵权责任法》第三十四条、第三十五条中增加关于追偿权的规定。但在法律委员会进行审议过程中，鉴于我国现代社会的实际情形以及确立追偿权的诸多不利因素，并未采纳确立追偿权的建议。规定追偿权的不利因素主要有：（1）如何确定用人单位追偿权的条件比较困难，理论界对此也争议不断。如将工作人员存有“故意或者重大过失”作为追偿条件，那么，鉴于不同行业、不同工种的工作环境不尽相同，其所具有的危险性、安全性迥然有别，对劳动者合理注意义务的要求也千差万别。因而，以存有“故意或者重大过失”作为追偿条件，那么在一些情况下，追偿范围可能过宽或者过窄。（2）从劳动关系上看，其实一种具有从属性的社会关系。这种劳动关系的从属性，使得调整劳动关系的法律具有“倾斜保护”的基本原则，即在调整劳动关系双方利益时，应向劳动者倾斜。（3）考虑到现代社会生活的现实情况，我国职工工资水平还不太高，与用人单位相比，劳动者在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势。用人单位行使追偿权之结果，可能将本应由用人单位承担的责任转嫁给劳动者，导致劳动者及其家庭生活陷入困境。

虽然《侵权责任法》中并未对追偿权问题作出明确规定，但法律委员会将应否认可追偿权及追偿权的行使条件，委托给人民法院与审判实践中根据具体情况处理。在实践中，当劳动者存有故意或者重大过失致人伤害，用人单位提出追偿之诉时，法官一般依据案件的实际情况，区别劳动者故意或者重大过失的具体情形，本着公平正义和对弱者实施倾斜保护的理念，参考用人单位在侵权关系中所受的实际损失，根据用人单位和劳动者受益情况和经济状况以及其他综合因素，责令劳动者给予适当补偿。

三、结语

法律关系所确立的任何一项制度均为法律关系主体之间利益博弈的结果。同样，在劳务派遣中，劳务派遣单位以人才派遣为经营范围，从中营利；接受劳务派遣的用工单位通过这种方式降低其经营成本。劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位各取所需，将传统的雇用关系复杂化，在该复杂化的雇用关系中如何确定雇用责任的承担主体亦是一个各方利益博弈的过程。

参考文献：

[1]《劳动合同法》第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

[2]劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

[3]参见全国人民代表大会法律委员会：《中华人民共和国侵权责任法（草案）审议结果的报告》，2009年12月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会以。

[4]参加沈志先：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，第266页。