刘元元

摘 要：在经济全球化﹑价值多元化的背景下，在中国如何寻求司法的确定性和正确性，重塑司法权威，维护社会的公平正义，成为迫切需要解决的课题。当代著名法学家哈贝马斯提出只有通过一种程序主义﹑独立于道德商谈的法律商谈理论，才能使司法判决既具有自洽性又具有合理性。因循哈贝马斯的理论，笔者提出了在法律商谈理论视角下司法理论发生的两大变化，即司法的根据和司法正当性的变化，同时对中国式的能动司法进行反思，并为构建当代中国的商谈式司法提出一些具体设想。

关键词：法律商谈；商谈式司法；司法商谈程序

一﹑法律商谈理论的内涵

人们为了寻求法律确定性和正确性常常迷失于事实与规范之间，在二十世纪的论战中，理论法学界存在四种不同的观点：法律诠释学﹑法律现实主义﹑法律实证论过于偏向事实，德沃金独特的义务权利观却仅仅是法官的独白。①德国著名的哲学家﹑社会学家﹑法学家哈贝马斯认为失去事实的规范是不牢固的，失去规范的事实是不正当的，法律必须在事实与规范之间寻求平衡。进入到现代社会以后，法律成为社会整合的最主要手段，哈贝马斯认为，内在于语言之中的事实性与有效性之间的张力将渗透到法律之中，具体表现为法律的事实有效性与规范有效性之间的矛盾，即法律的确定性与正确性之间的矛盾，而法律商谈是交往行为在法律领域的表现形式，通过法律商谈可以将法律中的真实性﹑正当性和真诚性三个有效性要求统一起来，法律共同体在法律商谈的过程中可以提出各自的有效性要求，并通过辩论进行说明和筛选，最终沟通达成共识。……