标准必要专利的反垄断法规制——兼与欧美实践经验对话<br/>

标准必要专利的反垄断法规制——兼与欧美实践经验对话

2015-06-07林秀芹

知识产权 2015年12期

林秀芹刘禹

一、技术标准化引发的反垄断审查

智能化时代，信息技术迅猛发展，通信企业争相将其优质通讯专利纳入技术标准。但标准化过程本质上是一个技术筛选优化机制，天然具有反竞争效应。何况由于信息产业间接网络效应（Indirect Network Effect）①经济学中的间接网络效应是指个人消费一个由“硬件”产品和相应的“软件”产品构成的“软件/硬件”系统时, 兼容硬件数量的增加会提高对兼容软件的需求；同样，不同种类软件数量的增加也促使更多的人采用兼容的硬件, 从而形成的一个正反馈过程。参见Michael L.Katz, Carl Shapiro , Network Externalities, Competition and Compatibility.The American Economic Review, Vol.75,No.3.(Jun,.1985),pp.424-440.另见：Mark A.Lemley, David McGowan.Legal Implications of Network Economic Effects [J].California Law Review, 1998,86(2):479-611.的存在，更易发生技术锁定（Lock-in Effect）问题②“锁定效应”本质上是产业集群在其生命周期演进过程中产生的一种“路径依赖”现象。耐用性实物资本或者人力资本投入某一特定交易关系当中就会相对固定，如果交易关系无法建立或者维系，则转化成本或者退出成本巨大。在标准必要专利语境下，技术锁定是指标准使用者只能使用技术标准所涵盖的相关专利技术而不能选择其他可替代技术。（www.competitionlaw.cn/info/1035/1267.htm），导致专利权人可能在专利被纳入标准后利用市场优势地位作出专利劫持（Patent Hold-up）③美国联邦贸易委员会（FTC）在2011年3月《发展中的知识产权市场》报告中将专利劫持定义为“专利权人基于侵权人的转换成本而要求并获得专利许可费的能力。”并且，美国学者在对该报告进行评论时认为“标准使用人所投入的沉没成本”与“标准化所导致的可替代技术的减少”这两个因素导致专利劫持的产生。FTC, The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice and Remedies with Competition(Mar.2011),p.22, http://www.ftc.gov/os/2011/03/ 110307patentreport.pdf.最后访问日期：2015年1月25日。等机会主义行为。有鉴于此，标准化组织往往要求申请加入技术标准的专利权人承诺按照“公平、合理与非歧视”的FRAND原则向标准使用人许可专利。但很少有标准化组织对“公平”、“合理”与“非歧视”的意涵予以明晰解释，使得FRAND原则难以形成有效约束力，甚至因不甚明确反而有助于事后垄断力的实施，④Christine Meyer, Economist’s Roundtable on Hot Patent-Related Antitrust Issues.P16.http://www.nera.com/publications/archive/2013/economists--roundtable-on-hot-patent-related-antitrust-issues.html最后访问日期：2015年1月25日。因此近年来全球范围内有关信息产业标准必要专利的反垄断案件频仍。

随着中兴、华为等本土通信企业不断做大做强，在其与国外企业互贸技术或合作研发时，难免会面临此类法律纠纷。⑤例如，2013年底，深圳市中级人民法院与广东省高级人民法院对华为技术有限公司（下称华为）诉美国IDC（Inter Digital Group of Campanies，中文译为交互数字集团，下称 IDC公司）滥用市场支配地位纠纷案进行审判，根据FRAND原则认定IDC公司作为标准必要专利权人索取过专利高许可费构成垄断（［2013］粤高法民三终字第306号）；2014年4月，商务部附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中；2015年初发改委作出对高通公司的反垄断调查的行政处罚决定。我国是全球反垄断执法的重要法域之一，有权机关对此类案件的处理方式引起世界范围的广泛关注。⑥例如，对于广东省高院在华为诉IDC滥用市场支配地位案，以及国家发改委在高通反垄断调查中作出的“每一个标准必要专利许可市场构成一个独立的相关市场”的认定，有有关人士认为导致过分夸张标准必要专利的事后垄断力。但后文中笔者将会揭示这种观点有失公允。Hao Zhan, Abuse of dominance in relation to intellectual property: the Chinese perspective.最后访问日期2015年4月20日，http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=6f9e1006-7f59-4fe8-8c97-6f1cbbdcbc25.本文即选取我国既有案例为样本，试从界定相关商品市场、认定市场支配地位这两个方面入手，梳理其中的论证逻辑，并与欧美已有实践经验比较，进而评析我国对待此类案件的路径选择。

二、界定相关商品市场的动静结合路径

（一）欧美经验的演进

界定相关商品市场⑦由于篇幅限制，本文仅就其中的相关技术市场进行分析。需注意的是，在有关知识产权相关商品市场的界定的立法中，往往将之进一步细分为相关技术市场与相关技术产品的市场。前者将知识产权所保护的技术视为一种“商品”，该商品的需求方为下游的技术产品生产商；后者中的“商品”即为终端产品，其需求方是广大消费者。See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission.April 6,1995.Commission Regulation(EC) No.772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements.Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements（TTBER）.此外，我国国家工商总局于2015年4月13日公布、并将于同年8月1日起施行的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第三条第二款也规定“......在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和“可以相互替代”的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。”。的范围是反垄断案件分析的起点，对相关市场界定的宽窄直接影响可替代商品的范围，进而影响被告行为是否被认定为有垄断效果。⑧经济学认为，市场结构高度集中则难以避免产生反竞争的市场行为，从而将导致非竞争性的市场绩效，因此维持有效竞争的一个关键是控制市场结构。而技术标准的语境下，界定知识产权相关商品市场会更加复杂。⑨此时不仅需要考虑到知识产权的无形性、地域性、排他性、时间性等特点，还要综合考量技术标准与产品、技术的关系。

1.欧盟经验：从静态分析到动态分析

（1）静态分析：2012年谷歌并购摩托罗拉案

该案中，欧盟委员会认为建立技术标准的目的是以牺牲可替代技术为代价来换取整个行业对特定技术方案的兼容。为符合某一技术标准，就必须实施该标准下的标准必要专利，而不能设计规避。标准必要专利这一术语本身便意味着其没有替代物，因此认定每一标准必要专利都构成一个单独的相关技术市场。欧盟委员会通过对技术标准的锁定现象和间接网络效应导致可替代技术减少这一一般性原则的纯粹理论分析作出如上结论，认为只要是标准必要专利权人，就比普通专利权人要承担更多义务，标准必要专利权人均非相关技术市场上的竞争者。⑩See Case No.Comp/M.6381-Google/Motorola Mobility, paragraph 54，13/02/2012.

但这种静态分析的进路将技术标准的锁定效应绝对化、扩大化，与反垄断法早期学说中认为拥有知识产权就一定拥有市场势力的观点异曲同工。事实上，“标准必要专利这一术语本身便意味着其没有替代物”这一命题并不当然成立，而是附有条件。在技术市场上，不同的技术方案之间存在替代；当某一技术方案被纳入特定技术标准成为标准必要专利后，由于存在相互竞争的技术标准，这些技术标准下相对应的标准必要专利之间也可能构成替代关系。因此，只有所涉标准必要专利是所有相互竞争技术标准的共同选择；或者某技术标准经由立法或标准实践成为产业的唯一事实标准的情况下所涉标准必要专利才没有可替代技术，“每一个标准必要专利构成单独的相关市场”的论断才成为可能。

（2）动态分析：两个典型案件

欧盟委员会审理2014年有关摩托罗拉和三星公司的两个标准必要专利垄断案件时，跳脱出2012年谷歌并购摩托罗拉案中静态分析的思路，而是结合具体个案案件事实，立足于“技术”与“产品”（智能手机与网络基础设备）两大要素，运用需求、供给替代方法，结合SSNIP测试法，分层次考量a.案件所涉技术标准与其他标准之间的竞争性；以及b.所涉技术标准下的技术之间的竞争性。

在摩托罗拉公司GPRS标准下的Cudak标准必要专利反垄断案中，欧盟委员会先假定相关技术市场是“GPRS技术标准下摩托罗拉公司的Cudak标准必要专利进行一个‘不大但是明显的非临时性涨价’时消费者可以转而运用的替代性技术共同构成的市场”[11]See Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.Paragraph 191.29,April,2014.，继而就该标准必要专利是否存在可替代技术进行论证。在需求替代方面，欧盟委员会首先就技术标准间的竞争关系（可替代性）进行分析：a.对于不同技术标准体系下的技术标准，低技术标准体系（如2G/3G）下的技术标准提供的一些服务同样能够被更高级别技术标准体系（如4G）下的技术标准提供，但通过给出年度各技术标准体系覆盖的地域（人口）范围的数据，以及3G、4G技术标准体系覆盖范围及运用度小于2G/2.5G的数据，得出在近五年以内属于2G技术标准体系的GPRS技术标准仍然无法被3G/4G技术标准体系中的技术标准所取代的结论。b.对于2G/2.5G技术标准体系下的各技术标准的竞争关系，欧盟委员会认为基于相似的数据转换能力，2G技术标准体系中的EDGE、1xRTT与the Personal Digital Cellular技术标准能提供与GPRS技术标准相同的服务，但基于地域覆盖范围、连接域外网络灵活度等角度，最终认定2G技术标准体系下的其他技术标准无法替代GPRS技术标准。

经过上述分析得出本案所涉GPRS技术标准不存在其他竞争的标准的结论后，欧盟委员会又就GPRS技术标准下的各个技术之间的可替代性进行分析，认为摩托罗拉公司已经宣称其Cudak专利技术是标准必要专利，并且为符合GPRS技术标准，就必须实施该Cudak标准必要专利, 制造后续的GPRS标准兼容产品无法设计规避摩托罗拉公司的Cudak标准必要专利。

至于供给替代方面，短期内摩托罗拉公司是技术的唯一供给方，综上所述，不存在涉案标准必要专利的替代性技术，因此欧盟委员会认定本案中的GPRS技术标准下的Cudak标准必要专利构成一个单独的相关技术市场。

在针对三星公司标准必要专利的反垄断案中，基于与摩托罗拉Cudak标准必要专利反垄断案同样的思路，欧盟委员会认定本案中三星公司所持有的UTMS技术标准下的每一个标准必要专利均构成一个单独的相关技术市场。[12]See Case AT.39939-Samsung-Enforcement of UMTS Standard Essential Patents.29,April,2014.

需要注意的是，摩托罗拉公司和三星公司都是欧洲电信标准化协会（ETSI）的会员，欧盟委员会在分析标准必要专利的可替代性时，仅从技术因素角度出发考察一项标准必要专利是否存在替代技术。[13]界定标准必要专利领域相关商品市场范围的关键在于衡量所涉产品的可替代性程度。在理论界和和实务界，衡量标准必要专利不可替代性的标准分为“单一技术性标准”与“技术性及商业性双重标准”两种。前者以欧洲电信标准化协会（ETSI）为代表，认为不可替代性是基于技术而非商业的理由。此时界定相关商品市场的范围只需从技术因素角度出发考察此标准必要专利是否存在替代技术方案。See IP, Standard Setting, and Injunctions, DAF/COMP/WD(2014)83, page 5.http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WD(2014)83&doclanguage=en 访问日期：2015-4-16。后者以美国电气及电子工程师学会（IEEE）为代表，认为标准必要专利权利要求需要在商业上与技术上都没有可行的非侵权替代技术方案。此时界定相关商品市场范围时不仅需要从技术因素角度出发考察此标准必要专利的可替代性，还需要保证不存在虽然低于技术标准要求，但可以带来与使用该标准必要专利相近的商业增值，从而具备商业上可替代性的技术方案。See Understanding Patent Issues During IEEE Standards Development, page1.http://standards.ieee.org/faqs/patents.pdf，最后访问日期：2015年4月16日。

2.美国经验：技术与商业双重标准下的动态分析

在美国，2008年Rambus v.FTC案判决时有关界定标准必要专利相关市场问题的共识还比较少，因此法院认可了FTC对本案相关技术市场较为粗糙的界定。[14]FTC认为，Rambus 与其可替代性技术共同构成五个市场：（1）用于明确时间长度的技术市场；（2）用于明确次数信息的数字技术市场；（3）用于同步内部时钟的技术市场；（4）用于加快CPU与内存间数据传递速度的技术市场；（5）有所有属于这些更窄市场范围内的技术集合组成的市场。而随后在Broadcom v.Qualcomm案，Apple Inc.v.Motorola案及 Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，美国法院一以贯之的审判思路则是根据案件当事人是否立足于充足的证据主张相关技术市场范围，认可或否决当事人对相关技术市场的界定。在这三个案子中，当事人均主张案件相关技术市场是“标准必要专利与该专利被纳入标准之前的可替代性技术构成的市场，而由于专利纳入标准后原有的可替代性技术失去竞争力，因此本案的相关技术市场仅仅由标准必要专利所构成。”[15]“the incorporation of a patent into a standard ...makes the scope of the relevant market congruent with that of the patent.” see Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 315-16.(3d.Cir.2007), see also Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846, page 7.

在Broadcom v.Qualcomm案中，法院认可了博通公司“本案相关市场是高通公司享有的UTMS技术标准下的WCDMA标准必要专利”的主张，因为通过博通公司提供的证据可以充分证明WCDMA专利被纳入UTMS技术标准后，其原有的可替代性技术方案都不再具备竞争力。[16]Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 315-16.(3d.Cir.2007).Apple Inc.v.Motorola案中，法院同样根据苹果公司提供的专家鉴定意见，认为原有可替代技术（例如239/97与GSM 03.64）失去了竞争力，因此该案的相关技术市场是摩托罗拉公司涉案标准必要专利（例如 ‘898 patent）构成的市场。[17]Apple Inc.v.Motorola Mobility LLC, opening brief and addendum of plaintiff-appellant Apple Inc.A158.在近年来引发广泛关注的Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，根据苹果公司修正后的反诉意见（Amended Counterclaims in Reply,ACR），法院认可本案的相关技术市场是“三星公司在UMTS技术标准下的标准必要专利与该专利被纳入标准之前的可替代性技术构成的市场。但由于ETSI采纳了涉案技术标准，使得原有的可替代性技术失去竞争力，因此本案的相关技术市场由三星公司所有的UTMS标准下的标准必要专利构成。[18]See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846.See also ACR para57-58，例如‘516 patent纳入UTMS标准后，可替代性技术R 1-040697 失去竞争力；‘941 patent纳入UTMS标准后，可替代性技术R2-021645与R2-050969失去竞争力；‘792 patent纳入UTMS标准后，可替代性技术R1-011227与R1-020029失去竞争力，等等。而在ChriMar Systems,Inc.v.Cisco and Hewlett-Packard (HP)案中，由于Cisco 与 Hewlett-Packard未能通过充分证据证明可替代技术因技术标准的产生而失去竞争力，法院因此否决了当事人所主张的相关技术市场范围。[19]N.D.Cal.grants patent holder judgment on the pleadings on Defendants’ antitrust and unfair competition counterclaims with leave to amend,2015-8-15 available at: http://www.essentialpatentblog.com/2014/11/n-d-cal-grants-patent-holder-judgment-on-the-pleadings-on-defendantsantitrust-counterclaims/.

综上，美国法院通常根据案件当事人是否立足于充足的证据主张相关技术市场范围，认可或否决当事人对相关技术市场的界定。这种做法对每一个标准必要专利是否存在可替代技术方案一一进行甄别排除，全面分析了技术之间的竞争关系，有利于明确界定相关市场的范围，值得肯定。但在举证责任方面施加给当事人更多负担，在我国涉及知识产权反垄断民事诉讼制度不成熟的情况下，极易造成实体上的不公正，因而当前阶段还不宜为我国有权机关采纳。

（二）中国逻辑：动静结合，全面考量

首先，我国有权机关对技术标准化产生的技术锁定和间接网络效应问题进行静态分析，强调了标准必要专利不同于普通专利的特质所在。但并未就此得出排除其他技术可替代性的结论，而是继续结合案件中技术标准与产品、技术的关系进行动态分析。

在动态分析中，有权机关运用需求替代、供给替代方法，递进论证。在需求替代方面：1.就技术标准之间的竞争关系而言，（1）3G技术标准体系下的各个技术标准[20]华为诉IDC滥用支配地位案中是3G中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准；高通反垄断调查中是3G中的CDMA、GSM、WCDMA、TD—SCDMA与LTE标准。是当前的主流无线通信技术标准，锁定效应较强，提供服务水平基本相同，相互之间没有替代的技术必要性，且替代成本太高；（2）2G、3G与4G技术标准体系之间是升级演进关系，其中的各个技术标准在技术上不存在现实可行的替代关系。而2.就每个技术标准下各个技术间的竞争关系而言，WCDMA、CDMA2000等技术标准下的各个标准必要专利都是无线移动终端和基础设施生产商生产产品所不能规避使用的。

至于供给替代方面，IDC公司与高通公司都是这些技术的唯一供给方。因此，IDC公司及高通公司在中国和美国的3G无线通信技术标准中的每一个标准必要专利许可市场均构成单独的相关市场。

根据我国标准化管理委员会2010年发布的《国家标准涉及专利的处置规则（征求意见稿）》中“术语和定义”部分的规定，“标准必要专利是指，实施标准时，无法通过采用另一个商业上可行的不侵权的实施方式来避免该专利的某一权利要求被侵犯的专利。”[21]在2014年附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查中，商务部在分析微软公司是否有专利许可市场的地位和控制力时，同样指出“微软安卓项目许可中的专利（包括标准必要专利和非标准必要专利）是实现安卓操作系统和安卓手机重要功能的“必要的”技术组成部分，对于生产和制造安卓手机不可或缺。中国市场上的绝大部分安卓手机制造商，出于自身的技术限制，难以通过技术设计规避使用，也难以通过商业上可行的技术方案予以替代。因此，微软具备通过安卓项目许可限制下游智能手机市场竞争的能力。”可以看出，我国在标准必要专利不可替代性分析上更倾向于“技术性与商业性双重标准”。今后应就究竟采取“单一技术性标准”还是“技术性与商业性双重标准”做出必要说明。

图1 标准必要专利相关技术市场界定的中国逻辑

综上，我国有权机关既对技术标准的锁定效应和网络效应静态分析，以明确标准必要专利与普通专利之间的区别；又结合具体个案事实，运用需求替代、供给替代方法，分层、动态排除涉案标准必要专利存在可替代技术方案的可能性，最终认定“涉案的每一个标准必要专利许可市场均构成单独的相关市场”。这种“动静结合，全面考量”的审判逻辑充分体现了我国对标准必要专利相关市场界定的审慎态度，因此不会导致过分夸张标准必要专利的事后垄断力。

三、认定市场支配地位的“个案分析原则”

（一）欧美经验的演进

传统知识产权领域，由于专利权具有独占性，权利人拥有专利权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但也“不能仅根据权利人拥有知识产权推定其在相关市场上具有支配地位。”[22]拥有知识产权并不等于拥有市场支配地位，因为很可能存在可替代技术，或者技术因为产业更新迭代而被淘汰。美国司法部在《95指南》中就指出：“主管机构并不推定只要是知识产权就会产生一种反托拉斯意义上的市场势力；我国国家工商总局于2015年4月13日公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第6条第2款也规定“经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有支配地位”。而在标准化语境下，专利权与技术标准的结合大大减少技术被替代的可能性，并增加技术所占市场份额和影响相关市场竞争状况的能力，使得标准必要专利权人更接近于拥有市场支配地位。那么，是否标准必要专利权人必然拥有市场支配地位？如果不是，那么认定其市场支配地位又需要考量哪些要素呢？

1.欧盟经验：从“当然原则”到“个案分析原则”[23]这里的“当然原则”是指认为标准必要专利权人当然的拥有市场支配地位；“个案分析原则”是指标准必要专利权人是否拥有市场支配地位需要根据个案事实进行分析。参见周昀：《反垄断法论》，中国政法大学2001年博士论文，第83-84页。

（1）“当然原则”：谷歌并购摩托罗拉案

在该案中，欧盟委员会引用《横向合并指南》[24]Horizontal Guidelines, para.269 : When the standard constitutes a barrier to entry, the company could thereby control the product or service market to which the standard relates.This in turn could allow companies to behave in anti-competitive ways, for example by "holding-up" users after the adoption of the standard either by refusing to license the necessary IPR or by extracting excess rents by way of excessive royalty fees thereby preventing effective access to the standard.认为，既然“每一个标准必要专利单独构成一个相关市场，则本案标准必要专利权人在相关市场上具有支配地位毋庸置疑。”2015年的华为诉中兴案中，中兴公司也持此种观点，[25]Advocate General opinion about Case c-170/13, Huawei Technologies co.Ltd.V.ZTE D eutschland GmbH, para.53-58认为标准必要专利赋予其权利人决定哪些经营者进入或留在相关市场上的能力，还使权利人在下游产品或服务市场同样获得支配地位。中兴公司还认为，因为每一标准必要专利构成一个单独的相关技术市场，所以标准必要专利权人拥有垄断力和市场支配地位，这甚至是在全球范围内普遍适用的真理。[26]Id.footnote 25.20th11, 2014.

但事实上如前文所述，既然标准必要专利这一术语本身并不当然意味着没有可替代技术，拥有标准必要专利也不当然意味着在“相关商品市场”上拥有市场支配地位，尤其是相关商品市场包括非标准必要专利或其他互相竞争的技术标准中的标准必要专利的情况下。

（2）“个案分析原则”：几个典型案件

根据欧盟2011年《〈欧盟在横向合并协议中作用的条约〉第101条适用问题的指南》的原则性规定，持有标准必要专利并不必然导致市场支配地位，只能个案分析。[27]The Commission states in its ‘Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements’(0J 2011 C 11, p.1, para.269) that, ‘even if the establishment of a standard can create or increase the market power of[intellectual property rights] holders possessing IPR essential to the standard, there is no presumption that holding or exercising [intellectual property rights] essential to a standard equates to the possession or exercise of market power.The question of market power can only be assessed on a case by case basis.’2014年有关摩托罗拉公司和三星公司标准必要专利的两个垄断案件以及2015年华为诉中兴案的法律总顾问意见（Advocate General Opinion）中也持同样的观点，并认为分析支配地位的合适时点是双方寻求缔约之时，而非事后。See Huawei v.ZTE judgement: a welcome decision? 2015-8-15 available at:http://bruegel.org/2015/07/huawei-vs-zte-judgement-a-welcome-decision/ 鉴于德国法院并未对中兴公司的市场支配地位进行论证，欧洲法院也不好对此问题作出评判，但欧洲法院明确了市场支配地位应基于个案具体事实进行分析的观点。因此，接下来需要明确的问题是个案中考察的要素有哪些。

在摩托罗拉Cudak标准必要专利反垄断案中，欧盟委员会认为由于本案中每个标准必要专利单独构成一个相关市场，所以标准必要专利权人在相关市场上有100%的份额，此外，相关市场的竞争状况与其他经营者进入相关市场的难易程度是两个重要的考量因素。[28]see Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.Paragraph 223,224.29,April,2014.具体到标准必要专利案件中而言，至少还需分析a.制造商的产品无法设计规避该标准必要专利；b.整个行业已经锁定于该技术标准。[29]Id.Para 226.欧盟委员会基于GPRS标准在欧盟经济区被广泛运用，[30]根据前述，欧盟经济区GSM/GPRS标准必要专利的移动网络覆盖率几乎达到100%。其他2G、3G或4G标准体系下的标准必要专利无法作为摩托罗拉公司所有的GPRS标准下Cudak标准必要专利的替代技术这一事实，证明摩托罗拉公司的Cudak标准必要专利是制造后续的GPRS标准兼容产品所不可或缺的。并通过实证数据表明由于沉没成本和转换成本巨大，短期内在欧盟经济区不太可能出现GPRS技术标准的替代技术，整个行业锁定于GPRS技术标准。此外作为被许可方的苹果公司不具备有效的抗衡能力。[31]Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.29,April,2014.Para.221-236.在同年有关三星公司UMTS标准必要专利的反垄断案件中，欧盟委员会同样按照上述思路认定了三星公司在相关市场的市场支配地位。[32]Case AT.39939-Samsung-Enforcement of UMTS Standard Essential Patents.29,April,2014.Para.48-236.可以看出欧盟委员会在分析标准必要专利权人是否具有市场支配地位时，结合技术标准化这一背景考察市场份额、相关市场竞争状况与其他经营者进入该市场的难易程度这三个要素。

2.美国经验：对标准化组织专利披露义务的重视

美国法院在司法实践中同样认为，将专利纳入技术标准的确能排除一部分可替代性技术，该标准必要专利也因此增进了价值。但标准必要专利权人仅仅是可能，而非必然获得了相关市场的支配地位。[33]Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 314.(3d.Cir.2007), see also Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846, page 9.

在2007及2008年的Broadcom v.Qualcomm案，2008年的Rambus v.FTC案，2012年的Apple Inc.v.Motorola案以及2014年被否决的ChriMar Systems, Inc.v.Cisco and Hewlett-Packard（HP）案中，法院主要是从当事人是否违反标准化组织披露义务这一角度入手，结合“市场份额”与“相关市场进入障碍”这两个因素来判断权利人是否不当获得市场支配地位，但实践中出现较大审判分歧，因此很难运用于我国实务中。[34]不过在Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，美国法院则采取与欧盟委员会类似的审判进路，基于缺失替代性技术、技术锁定效应和转换成本的分析，才得出三星公司占据市场支配地位的结论。See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846.Page 8-9.

（二）中国逻辑：“个案分析原则”下进路的定型

我国有权机关也同样认为拥有标准必要专利并不必然导致市场支配地位，而是立足现有法律规定，[35]《反垄断法》第17条第2款与第18条，以及2015年4月13日国家工商总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第6条第2款。综合该经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、以及其他经营者进入相关市场的难度等因素进行判断。

在华为诉IDC滥用市场支配地位案中，广东省高院认为IDC公司在其所有的3G标准中的每一个标准必要专利许可市场均拥有100%的份额，制造符合标准的产品无法规避使用这些标准必要专利，因此认定IDC公司具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。从被许可方华为公司对IDC公司在交易上的依赖程度看，IDC公司只进行专利许可而不实际生产产品，华为公司无法通过交叉许可来制约IDC公司。因此交互数字具备控制华为公司使用其3G标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力。综上，法院认定IDC公司在本案相关市场中具有市场支配地位。但笔者认为本案判决意见对相关市场的竞争状况论证失之简略，对其他经营者进入相关市场的难易程度论证时也缺少对技术标准锁定效应的深入分析，论证相对薄弱。

在随后的高通反垄断调查中，有权机关逐渐将认定步骤定型化。首先，对于市场份额因素，发改委认定高通公司在其持有的无线标准必要专利组合许可市场（上游市场）占有100%的市场份额，不存在市场竞争。其次，在相关市场的竞争状况因素上，发改委认为A.高通公司能够控制专利许可费的高低与专利许可条件的宽严，还可以提起专利侵权诉讼和禁令救济，因此具有控制无效标准必要专利许可市场的能力；并且B.无线通信终端制造商对当事人的无线标准必要专利组合许可高度依赖，因为规避使用其标准必要专利将导致无线通信终端产品不能与网络互通。最后，在其他经营者进入相关市场的难度因素来看，由于本案中的技术标准的CDMA、GSM、WCDMA、TD—SCDMA与LTE标准锁定效应强，使用其他技术制造产品的转换成本太大。因此其他经营者进入相关市场门槛高、难度大。综合以上三方面因素，发改委最终认定高通公司在相关技术市场拥有市场支配地位。发改委的认定更加条理化，有重要借鉴意义。

综上所述，我国有权机关立足于法律规定的传统分析市场支配地位的要素，结合技术标准化背景，全面认定标准必要专利权人是否具有市场支配地位，其论证理路与欧盟2014年有关摩托罗拉公司和三星公司标准必要专利的两个垄断案件以及美国2012年的Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案相近。在此，中国逻辑与世界逻辑达成一致，并有所发展。