沈世娟 王冬林

由于药品监管中的历史遗留问题，药品通用名、商品名、商标、药企字号之间冲突现象比较严重。当通用名、商品名、商标、字号相同或近似，造成消费者混淆时，其符号的功能就不能实现，对相关公众造成困扰，甚至耽误患者治疗，造成严重后果。同时，还会扰乱市场秩序，造成不公平竞争。

一、药品商业标识注册存在的问题

药品通用名、商品名、商标、字号同属标识类财产权，各自承担不同的社会功能。药品通用名属于公有领域，其他标识类财产权属于私有领域。

药品名称包括通用名称、商品名称，其中药品通用名称，是由国家药典委员会按照《中国药品通用名称命名原则》（以下简称《命名原则》）组织制定并报卫生部备案的药品的法定名称，是同一种成分或相同配方组成的药品在中国境内的通用名称，具有强制性和约束性，不可用作商标注册。凡上市流通的药品的标签、说明书或包装上必须要用通用名称。

药品商品名是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定，经药品监督管理部门核准的名称，一般比较简捷、易记。药品通用名相对比较专业、晦涩，消费者不易读懂和记忆，当同一种药品有几十、几百家企业生产，充分发挥药品的商品名、商标及企业字号的作用就具有重要的意义。（注：以下数据来源于国家食品药品监督管理局数据库、国家工商行政管理总局商标局商标查询数据库及全国企业信用信息公示系统数据库）

（一）在药品名称方面存在的问题

1.注册商标与通用名之间相同或近似

把通用名注册为商标，在中成药领域比较常见，根据《命名原则》，中成药命名一般以提取物、主要药材名称加剂型、主要药材名与功能结合加剂型的方式命名，受中华传统医药文化的熏陶，社会公众一般对中成药的名称比较熟悉、且容易记忆。当药品生产企业把中成药的通用名注册为商标时，实为把公有领域的资源据为己有（见表1）。

表1 注册商标与通用名相同或近似

2.通用名之间近似、注册商标与通用名之间近似

一些药品通用名近似，但其功能却有较大的差异，容易对医药工作者及患者造成困惑，如“依诺肝素钠”是一种抗凝血剂，而“依诺沙星”是一种杀菌剂。“阿莫西林”是一种常见的消炎药，不少药企在第5类上注册了大量的与通用名近似商标，如阿莫严、阿莫君、阿莫仙、阿莫定、阿莫欣、阿莫泰、阿莫精等，并使用在药品通用名类似的药品上，容易使相关公众造成用药困惑或混淆（见表2）。

表2 通用名近似、注册商标与通用名近似

3.通用名之间不相同、商品名相同或近似

药品通用名不同，功效迥然不同，但是同一药企或不同药企却注册了相同或近似的商品名并被核准，且药企又把相同或近似商品名注册为商标使用。如“奥克”“君欣”是不同类别药品的商品名，这种情形容易使患者误认为它们具有同样的功效（见表3）。

表3 通用名不同、商品名相同或类似、注册商标相同或类似

（二）在药企商标注册方面存在的问题

根据2014年5月26日《医药经济报》刊登的“2013年度中国制药工业（不包括外资企业）百强榜”榜单，经对进入榜单前十名的药企就商标注册信息进行随机分析，并对相关信息进行追踪，发现位于第四名的华北制药集团有限公司和第六名的修正药业集团的商标注册存在的问题较集中，相关信息如下：

1.药企注册的商标与其他药企字号、药品通用名、商品名相同或近似

华北制药集团有限责任公司在国内药企中具有一定的影响，但其注册的商标却集中反映了商标注册中的不同权利冲突问题（见表4）。

表4 注册商标与通用名、商品名、药企字号相同或近似

2.同一药企注册大量近似商标

修正药业集团共有7个子公司申请注册了商标，其中修正药业集团股份有限公司申请商标注册1237份。“唯达宁”注册商标使用在通用名为硝酸益康唑喷雾剂的药品上，是一种抗真菌的药物，对脚气的治疗有较好效果；“斯达舒”注册商标使用在通用名为维U颠茄铝胶囊Ⅱ的药品上，是一种消炎药，对胃炎具有较好的治疗效果。其注册的系列商标中出现的“新”、“金”等汉字，不当使用会使公众产生歧义，认为其产品的功能和疗效具有不同的显著效果（见表5）。

表5 同一药企注册商标近似

3.中外合资药企使用的药品商品名中，大部分系外资企业注册的商标

西安杨森制药有限公司系中外合资企业，于1985年10月22日注册成立，公司股东包括强生（中国）投资有限公司、陕西汉江药业集团股份有限公司、陕西医药控股集团有限责任公司、国药集团资产管理中心、中国医药工业有限公司，企业成立初期时强生（中国）投资有限公司认缴额占比为70%。

目前，西安杨森制药有限公司共有15种药品获得核准，其中13种药品注册了药品名称共8个，该8个药品名称均系强生（中国）投资有限公司的母公司在中国注册的商标。西安杨森制药有限公司仅于2007年1月14日被核准了“春风行动”图文商标一份，在第5类药品商品上，竟然没有注册一个自己的商标。

还有一点值得注意的是，西安杨森共有714条获批的药品广告，不言而喻其花费了大量的资源为别人宣传商标，尽管其也能从中受益，但商标增值的部分它难以分享。

二、药品约定俗成通用名的认定

药品通用名是药品商业标识的核心，通用名与注册商标的冲突主要表现为两种形式：一是把通用名注册为商标；二是注册商标退化为通用名。根据《药品管理法》、《商标法》及相关司法解释，药品通用名包括法定通用名和约定俗成的通用名，法定通用名是指《中国药典》和药品标准中确认的名称，通用名不得作为商标注册。对于法定通用名的确认争议不大，关键是注册商标成为约定俗成通用名的认定，也即注册商标的退化问题。

（一）约定俗成的本意

《荀子.正名》：“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异与约则谓之不宜。”由于人的生活与情感都类似，因此对同一事物的感觉也是类似的，各自对事物的叫法也就类似，这是可以约定俗成的基础。①张春平：《关于“约定俗成”的再思考》，载《剑南文学：经典教苑》2013年第3期，第151页。与法定的通用名相比，约定俗成通用名的命名者既不是权威人物，也不是权威机构，更没有正式的告示，公众对约定俗成名称的接受最初也是一种个体的、无意识的感性认知，但由于相同的生活感知，公众间形成较高的心里趋同感，不仅接受这一现象，甚至会主动推广或使用该名称，如此约定俗成就水到渠成。

信息化时代，新事物、新名词层出不穷，公众全方位接触新事物，感官认知丰富，人们接受新事物的速度越来越快，对主流新事物的认同感也越来越高。在李叶飞、韩燕明诉北京新浪互联信息服务有限公司商标侵权一案中②参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第114号民事判决书。，一审法院认为“拍客”一词经过市场相关公众广泛使用，具有通用化特征，已经成为通用词汇，指称一类人或一类技术工具，这正是新事物成为约定俗成通用名的典型案例。

（二）约定俗成的判断主体

消费者的需求和认可决定了商品的生命力，因此，消费者对商品的认知应是判断商品约定俗成名称的基础。这与“商标混淆”判定理论也是相吻合的，商标侵权的标准是混淆可能性，而消费者的真实混淆是混淆可能性的最好证据。③AMBRIT Inc.v.Kraft Inv.,805 F.2d 974 (11th CIR.1986).

1.欧美国家司法实践

欧美国家在认定某一标识是商标还是通用名称时，均是以消费者的认知作为唯一考虑的因素。德国Bayer公司原本把“阿司匹林”作为乙酰水杨酸这种治疗感冒的新药品的商标来使用，但在随后的使用和宣传推广中，消费者逐渐把阿司匹林直接指称该种新药品，后来法官就是把消费者对该名称的认知情况作为此案的唯一判断依据。④杜颖：《通用名称的商标权问题研究》，载《法学家》2007年第3期，第75页。

对此，美国更是形成了成熟的理论和规则，即主要意义原则。所谓主要意义指消费者心目中认识该商标的主要意义，而非部分意义，因此，商标权利人如欲主张其商标未通用化，必须证明其商标在消费者心目中的主要意义并非商品名称，而是表明商品的来源，并以多数消费者之共识为依据。⑤邓振秋：《商标通用化之理论于实践》，载《科技法学论坛》2008年第1期，第13页。

2.我国法律规定及司法实践

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司诉广州二天堂大药房联锁有限公司、广州二天堂大药房联锁有限公司建设分店商标侵权一案中⑥参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第741号民事判决书。，二被告主张“伟哥”属于治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称，在案证据包括部分社会媒体、词典等对“伟哥”的报道与描述，以及部分政府部门对“伟哥”词汇的使用。一审、二审法院均认为上述使用不具有行业内的普遍性和权威性，也不足以证实全国或全行业、理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗称为“伟哥”，因此不同约定俗成的通用名称。

3.消费者是约定俗成的认知主体

上述司法实践对约定俗成的认定违背了约定俗成的本意，不符合公众的认知规律。首先，药品行业经营者对约定俗成通用名是一个被动接受的过程。目前市场上有三种ED许可生产药品，包括枸橼酸西地那非、十一酸睾酮和伐地那非、他达拉非等化学药。根据化学药通用名命名规则，药品制剂的命名，原料药名称列前，剂型名列后，而原料药采用化学名为主。对药品生存者和经营者来说，行业认知更关注的是药品的有效成分或主要成分，且药品的标签、说明书都应当优先使用法定通用名。因此在药品法定通用名之外，行业不可能有意识或无意识形成新的约定俗成的通用名。

其次，理论认知源于实践，并不能背离实践。事实上，理论认知通常滞后实践，理论是对实践的提升和再认识。列宁指出：“现在一切都在于实践，现在已经到了这样一个历史关头：理论在变为实践，理论由实践赋予活力，由实践来修正，由实践来检验。”⑦中共中央编：《列宁专题文集（论社会主义）》，人民出版社2009年版，第59-60页。只有在公众对某一事物产生了趋同性的感性认知，并对该事物形成了可以接受的恰当的名称时，才会引起理论界的关注，理论界才会对这种现象进行分析和研究。事实上，在事物发展初期，理论是滞后于实践的。

约定俗成是民间的产物，不需要、也不依赖于理论的肯定才具有生命力。

（三）约定俗成的证据形式

既然约定俗成以消费者认知为判断依据，消费者调查报告应当是最直接的证据形式。所谓消费者调查，是指当事人委托专业人士进行市场调查，专家对所调查的问题进行科学设计，提供发放调查问卷、电话采访以及网络调查等手段向相关消费者群体征集能反映消费者对某种商标标识认知心理状态的一种社会调查报告。⑧张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，载《知识产权》2011年第2期，第7页。

1975年《美国联邦证据规则》中，明确将消费者调查列为传闻证据规则的例外，排除了适用消费者问卷证据的法律障碍。北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条，也对市场调查结论作为证据的必须要素进行了指引。尽管如此，司法实践中当事人鲜有依赖消费者调查报告并提交该类证据，以消费者调查报告为定案证据的判例更是鲜见。究其原因，是由于我国消费者调查报告证据制度不健全，当事人和法官对消费者调查报告的证据效力以及证明力缺乏信心。

我们应当从以下几个方面构建和完善消费者调查报告证据制度：第一，最高人民法院可以先通过司法解释等规范性文件的形式，确认消费者调查报告在审理知识产权案件中的地位。不应仅局限于商标近似、商品类似的判断，还可以包括作品的实质相似，外观设计实质相似等判断，凡以消费者认知为判断基础的事实，均可以提交该类证据。第二，初期培育公益类知识产权调查报告服务机构。以行政指导的方式鼓励该类机构设立，对消费者调查报告的科学要素进行明确指引，对出具的调查报告和从业人员进行监管，对弄虚作假机构和从业人员予以严厉制裁。第三，司法实践应积极采信具有可靠性的消费者调查报告，并作为认定事实的直接证据，引导当事人通过提交相对客观的调查报告证明自己的事实主张。

三、药品商标、药品名称、药企字号注册规范的完善

针对商品商标注册中存在的突出问题，可以从以下几个方面进行完善：

（一）通用名注册和使用行为的完善

目前商标核准、药品名称核准以及药企名称核准的职能部门不同，适用的法律规范不同，这是造成三种权益冲突现象的根本原因。在现有行政管理体系不变的情况下，三者共享数据库并进行检索，是防范权益冲突的有效途径。

在注册规范方面，应当明确注册的禁止性规范。第一，与药品通用名相同的标识，不得在第五类商品上注册为商标，也不得注册为药品生产企业的字号，注册在其他类别商品或服务上的，不得在第五类商品上使用；第二，与药品通用名相同或近似的，不得作为该类药品的商品名注册；第三，不同通用名的药品，不得与已经核准注册的药品商品名相同；第四，不同功能的药品，不得使用相同或近似的通用名。对于已经注册并使用的，发生纠纷时应当遵循保护在先权利原则和诚实信用原则解决纠纷。

（二）同一商标注册人注册和使用行为的完善

修正药业集团股份有限公司不仅注册了“唯达宁”、“金唯达宁”、“新唯达宁”、“唯达宁9号”等近似的容易引起误解的商标，且在使用商标时也有多种不规范行为。一是，在吉药广审（文）第2015080125号（广告有效期 2015-08-11至 2016-08-10）广告中，主视图仅仅只有斯达舒商标，没有药品通用名称，“斯达舒”就是作为药品的通用名称在使用，严重违反了《药品说明书和标签管理规定》的要求。二是，孙红雷在吉药广审（文）第2009090201号广告中，广告词“斯达舒升级换代了！新剂型，更快！更舒服！”也是不规范的，该公司核准的剂型就是一种剂型，即胶囊剂。

该类商标使用在同一种药品上，或以广告语的形式出现，会导致患者形成错误的认知，误认为使用该系列商标的药品之间具有功能或药效上的差异，具有欺骗消费者的意图。具体规范如下：不得在第5类商品上使用“新”、“金”等形容词注册或使用联合商标；不得在第5类商品上注册或使用“数词”等容易引起歧义的商标；不得在药品说明书和标签中使用与上述内容相同或近似的说明等容易引起消费者误解的行为。

（三）通用名不因使用具有第二含义而获准注册

通用名称本质上作为语言文字，属于一种市场交易中的沟通表达根据，它帮助生产者、消费者迅速、准确传递信息，若其被个别经营者垄断，消费者和其他经营者就不得不搜索新的词汇来传递信息，且一个新的词汇得到消费者的普遍认可需要一定时间，显然这会影响消费者接受信息、选购商品的效率，增加消费者和其他经营者的交易成本。⑨常文玲：《商品通用名称认定问题研究》，载华东政法大学2014年硕士学位论文，第9页。

与其他商品通用名相比，药品法定通用名的编撰是一个专业化、系统化工程，不仅有严格的法律规范依据，并且由专业的人员组织实施、论证。因此，基于维护社会公平正义，降低社会交易成本的需要，对列入国家药典的通用名称而言，在任何情形下，都不具有专属性。

在“颈复康” 纠纷案中⑩参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第61号民事判决书.，法院认为，相关药品市场上仅有承德颈复康集团一家生产“颈复康”产品，与已被用于通用名称的其他药物的通用名称存在显著区别，取得了区别于同类治疗颈椎疾病的药品的显著性特征。这一区别性特征使得“颈复康”这一名称，在相关消费者心中与特定的主体承德颈复康集团产生了特定联系，成为识别承德颈复康集团产品的重要标识。理论界也有学者持这样的观点，[11]杨晓玲：《专有与公有之间：商品通用名称的司法认定研究》，载《西南政法大学学报》2015年第1期，第98页。认为通用名的使用者如果数量有限，就当然指示商品的来源。

事实上，一个通用名称的使用者，无论在促销其产品的过程中投入了多少金钱和努力，也无论在获得公众可识别性方面获得了怎样的成功，都不能剥夺竞争性产品的生存者使用该名称称呼其产品的权利。[12]Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976).美国《兰哈姆法》也有规定，某一注册商标一旦变为某一物品或物质的通用描述名称，应当立即撤销注册。

当然，对于被动地、不适当地纳入公有领域的资源，权利人可以积极维护自身合法权益。上述案例中，如果药典委在未经一审原告同意的情形下，把其在先使用且经过核准的“颈复康”名称载入药典通用名，可以在药典颁布之日起两年内，要求药典委再版时进行更正。如果权利人知悉药典载入的事实，但没有阻止，其就应当承担不利后果。就通用名而言，顾名思义，任何人都应当知道，不论在何种情况下均不具有专属性。

药品商业标识问题还很多，期待我们进行深入研究。对于药品生产者而言，注册并使用自己的商标，是企业知识产权战略的必然选择，而西安杨森制药有限公司的案例给我们敲响了警钟。