作者简介：杨思文（1992-），女，满族，辽宁省沈阳市，本科，辽宁理工学院（原渤海大学文理学院），法律。

摘要：计划生育带来的后续问题空前暴露，其中拐卖贩卖人口的话题几度引起热议。人贩子不应该被一律判为死刑的法学原理并不能得到民众的广泛支持。媒体炒作也好，网友自发热忱也罢，对于人贩子是否判死刑的面向群众的分析存在重要意义。盲目地针对如何判罚罪犯的讨论不可取，寻求有效减少和预防拐卖事件的措施才是这次公众参与改善社会问题的有效途径。

关键词：起刑点；死刑罪；边际效应；犯罪程度；文明程度；收养

引言

大概六月中旬，朋友圈被莫名其妙地刷屏了，各种朋友好像突然才听说了拐卖人口这档子事，“正方”朋友们说了：“建议国家改变贩卖儿童的法律条款拐卖儿童判死刑！”“人贩子必须死！”，“反方”朋友们出来科普了：“如果一律判死刑的话会加重犯罪行为！”“人贩子知道要被抓就会直接撕票！”一场关乎正义的甜咸大战如潮水一样拉开了帷幕。事实上关于定罪量刑方面，我国现有刑法已经相当完善，但是面对网络舆论的冲击，还是有必要结合我国实际情况进行思考：贩卖人口，或者说贩卖妇女儿童究竟是否应该定为死刑。

贩卖人口在解放前的旧中国盛行。新中国成立后，经过严厉打击，到50年代中期和60年代，贩卖人口犯罪在我国已基本绝迹。70年代初，拐卖人口犯罪又死灰复燃，开始发生在少数几个省，以后逐步蔓延到十几个省区，最后涉及到全国的许多县市，到80年代初，拐卖人口的犯罪发案率出现了前所未有的增长率。

论点

在进行了系统性的研究与查阅之后，我得出了初步的观点：贩卖拐卖人口一律判为死刑坚决不可取。而对此，我认为存在更好的可行措施来缓解或抑制拐卖现象：把群众聚焦的重点和司法行政的力量从量刑定罪转移到这一环节之前的预防及办案过程中。具体行为有：加大力度向买家集中的贫困地区普及文化教育和法律知识，加强被抓嫌疑人的举报减刑制度，建立儿童乃至成年人入籍录入指纹和DNA的系统制度，利用群众建立完善的失踪人口社会紧急报警系统。

接下来进行具体分析论述。

一、从概念拆解分析为什么不应该判死刑

（一）拐卖的定义

1.拐卖的定义

要讨论如何定罪，有必要先了解一下相关罪行的定义。在实际大量查阅资料后，我发现关于贩卖拐卖人口罪行有着相当复杂而并不宽泛的定义，下面是《中华人民共和国刑法》第二百四十条关于拐卖人口罪行的论述：

（1）怎样认定拐卖人口罪？

拐卖人口罪，是指以营利为目的，用欺骗、利诱、胁迫等手段主要拐卖妇女、儿童的犯罪行为。

合谋、参与拐骗、接送、中转、窝藏、出卖、转卖妇女和儿童等犯罪活动的，分别以一般共同犯罪或犯罪集团成员论处。

其中最重要的一点，也是大多数此类型案件庭审和量刑中举足关键的一点——营利。这也是广大犯罪分子赖以减刑甚至变为嫌疑人的法律突破口。没有视频等可靠的人证物证，情况就变成了“我捡的”，“我没卖”，“我没骗”。

2.近似拐卖的定义

不光如此，还有很多可以让网友口诛笔伐而立法人员却无可奈何的情况：

（2）如何划分拐卖人口罪同某些近似的犯罪、违法行为的界限？

①拐骗或者偷走不满十四岁的儿童脱离家庭或监护人，不是出卖牟利的，是拐骗儿童罪，应按刑法第一百八十四条的规定判处。

②以介绍对象为名，骗取他人财物的；两人以上合谋骗钱，把妇女“卖”给他人为妻，得款后潜逃的，均应以诈骗罪论处。对于妇女被拐骗后，在犯罪分子胁迫或利诱下进行诈骗的，应酌情减轻或免除处罚。

③为男女婚姻当介绍人，借以索取财物的，属于违法行为，不构成拐卖人口罪。

在实践中，各种情况层出不穷，完全不能单以情感上的主观意愿来质疑刑法的可靠性及合理性。

（二）刑法中如何量刑

（1）定罪标准。确定知道了什么才能叫拐卖人口，我们来考虑讨论的核心，如何定罪：

首先从简单上来看广义的大体判罚——

《中华人民共和国刑法》第二百四十一条：拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》一：对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：

3.拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的；

（2）影响定罪的关键因素——民众争议在于起刑点。问题再次出现了，让网友们挂心的死刑涉及到了“情节严重”和“情节特别严重”的概念，而这一点正是本次论述的关键之一。《中华人民共和国刑法》第二百四十一条：

（3）哪些是拐卖人口罪中“情节严重”的行为？

拐卖人口“情节严重”的犯罪行为主要有下列几种：

①拐卖妇女、儿童多人或多次的； ②盗卖婴儿、幼儿的； ③拐卖不满十四岁的幼女与他人同居的； ④拐卖现役军人妻子的； ⑤拐卖精神病患者或痴呆者的。

（4）哪些是拐卖人口罪中“情节特别严重”的行为？

拐卖人口“情节特别严重”的犯罪行为主要有下列几种：

①拐卖妇女、儿童十五人以上，或者拐卖妇女、儿童八人以上不满十五人手段特别恶劣的； ②盗卖婴儿、幼儿多人或多次的；③劫持、绑架妇女或用药物麻醉妇女后将其出卖，后果严重的； ④摧残、虐待被拐卖的人致其重伤、死亡或引起其他特别严重后果的。

3.具体量刑办法。了解了定罪判罚的基本构成要素，下面来细致的看量刑细节：

（5）对拐卖人口犯如何处刑？

①对拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的罪犯，可以在刑法第一百四十一条规定的最高刑以上处刑，即可以判处无期徒刑直至死刑，但不是一律必须判处无期徒刑或死刑。 ②拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处刑。 ③对拐卖人口情节严重的罪犯，处五年以上十五年以下有期徒刑。 ④对拐卖人口情节一般的罪犯，处五年以下有期徒刑。⑤对拐卖人口案件中具有法定的从重、从轻、减轻、加重处罚情节的罪犯，应当或可以依法从重、从轻、减轻、加重判处刑罚。

（三）为什么不能直接判死刑

这是这次社会争议的问题，也是广大网友在法律上的一个误区所在。

为什么不能直接判死刑？因为刑法中对拐卖罪量刑有明确的界定。参见上文。那么是不是刑法制定的有问题？不会，刑法的制定是非常严谨的，专业性极强的社会科学，依赖于立法学、统计学、犯罪学等多学科的知识。而且法律的制定与实施都是建立在大量的事实数据和国际范围内的同等借鉴上的。

1.死刑罪在全球范围内的现况。首先关于死刑罪，目前全球范围内有140个国家直接废除或不使用死刑，仅仅有58个国家仍在使用死刑。我国现行刑法规定死刑罪名共计55个，在越来越强调人权的今天，可以说我国正在承受巨大的压力，虽然美国是西方国家中执行死刑最多的，但却一再对他国人权指手画脚。近年来中国不废除但减少死刑的消息引起外界关注，虽然死刑执行人数持续减少，但总量仍“位居世界第一”。减少死刑判定和执行，这可以看作中国司法制度更加人性化的体现。

所以死刑在高度发达的文明社会中，并不是随意就可以判罚的。

2.拐卖人口并不是没有死刑。这是需要广大网友和群众更正的意识误区，拐卖贩卖人口存在判罚死刑。刑法对拐卖人口的判罚从五年到死刑不等，据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，“2010年至2014年，全国各级法院审结拐卖妇女、儿童犯罪案件7719件，对12963名犯罪分子判处刑罚，其中判处五年以上有期徒刑至死刑的7336人，重刑率达56.59%”。重刑率56.59%的概念意味着拐卖行为的重刑率比非法黑社会行为更高。（根据人民网法治频道2013年发布的新闻《最高法：贪污贿赂等职务犯罪的重刑率持续提高》显示，“2008年至2012年，故意杀人罪的重刑率高达82.02%，绑架罪的重刑率高达79.33%，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的重刑率为44%。强奸罪、爆炸罪、强奸罪和涉毒罪的重刑率也在30%以上。”。）实际上，由于拐卖犯罪的特殊性，一旦发现几乎都是集团犯罪、有组织犯罪，或多次犯罪，完全符合重判的标准。

3.立法的后果和影响

（1）法律的意义

这里有必要强调一下法律存在的意义：

1.法律的建立不是为了惩罚。2.刑法立法的根本目的是预防和减少犯罪。3.法律是要保护所有人的权利。4.法律的威慑力在于必然性，而不在于严厉性。

（2）如果拐卖人口唯一死刑

①对犯罪心理的分析。大量实践案例表明，当罪犯得知拐卖的判罚和故意杀人一样都是死亡的时候，如果即将被抓，那么为了规避重罪，会杀掉孩子以求掩盖拐卖行为；没有不被抓的风险，那么拐一个和拐十个的结果相同，为什么不尽量多地创造盈利？历史上有准确的例子：

史记里面陈胜吴广的一句话，等死，死国可乎？

窃钩者诛，窃国者诸侯。

反了！

因为一个行为触犯了死刑，犯罪分子的底线会随之降低。也就是说犯罪率还未必会降低的情况下，但是犯罪程度必然会加大。之后会威胁到更多的生命财产安全，公共安全，乃至国家财产安全。滥用严刑是肯定不利于社会稳定的。这一点上类似于经济学里的边际效应。

即可变要素的边际产量会逐渐递减。如果消费者消费某种物品，当消费的数量逐渐上增，相应的其新增的最后一单位物品的消费所获得的效用，即我们提到的边际效用则一般会呈现逐渐递减的现象，这就称之为边际效用递减法则。 德国经济学家戈森曾说：同一享乐不断重复，则其带来的享受逐渐递减。而经济学中著名的“边际效用递减”规律正是由这样一条享乐法则演变而来的。边际就是指增量。边际效用的概念解释为每增加一单位消费所能增加的满足。

边际效用递减原理通俗解释就是指：开始的时候，消费所产生的满足很高，随着时间的推移，其产生的单位满足就会缩减。用数学语言表达：x是自变量，y是因变量，y随x的变化而变化，随着x值的增加，y的增加量在不断减小。

当可变要素投入量的发生变化，可变要素投入量与固定要素投入量之间的比例也会发生改变。当可变要素投入量开始增加的时候，与固定要素相对比，其可变要素投入很少，然而，随着可变要素投入量的增加，边际产量就会呈现递增的现象，当可变要素与固定要素达到恰当比例时，边际产量就会达到最大。如果再持续增加可变要素投入量，因为其它要素的数量不会改变，那么可变要素相对来讲则过多，于是边际产量会呈现递减现象。

意大利学者贝卡利亚就曾指出，严峻的刑罚会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是不法行为最血腥、最不人道的国家和年代。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。在重刑思想影响下，面对犯罪率上升、社会治安恶化状态，人们常常本能地把原因归结于惩罚不够、打击不力，从而主张继续加大刑罚量，因而导致恶性循环，出现整体法定刑和刑罚投入量的攀比上升。

②对犯罪数量的影响。从整体来看，数据表明犯罪的数量是不会随直接重刑而大幅度减少的，犯罪人口数量会在总人口数量中维持一个较为稳定的比例，提高量刑也仅仅能够起到适度的威慑作用。例如：

毒品五十克就可判死，贩毒者从未减少；

朱元璋时代，贪污五十两银子就可判死，贪污者络绎不绝；

故意杀人罪处以死刑，命案仍然天天发生；

酷刑对于减少犯罪率，没有我们想象的有效。只要有需求，利益的诱惑足够大，就会有人铤而走险。

二、解决问题我的观点新思路

1.拐卖行为猖獗，打拐难的问题及应对观点。犯罪属于社会问题，应该通过改良社会制度和分配体系来解决，而不光是着眼于如何处理犯罪分子，如何顺应民意打击已有的犯罪行为。所以应该从问题的根源来深度分析拐卖问题。

（1）人口基数大，受教育程度普遍不高。拐卖利益链条中，买房一般是偏远山区的低文化水平人群，体现在以下几点。首先存在不懂法的现象，认为付出了金钱换取的妇女儿童只属于买卖关系而不涉及违法。再有知道犯法的，却受封建思想禁锢，认为传宗接代的意义大于违法行为所应付出的后果。

（2）计划生育使得儿童稀缺。因为计划生育政策，大多人家只能有一个孩子。而中国人仍持有根深蒂固的“养儿防老”、“儿女双全”的观念，因此，对婴幼儿（特别是男孩）的需求是刚性的。政策阻止了这个合理愿望，那么，需求催生市场，只有通过非法渠道来买卖。据有关国际组织日前透露，各国及相关地区黑帮每年贩卖100至200万妇孺，供应全球各地充当性奴或奴工，其中亚洲地区就有25万妇女儿童遭受41法贩卖的厄运。 贩卖人口利润高、风险低，已成为世界上增长最快和最有利可图的犯罪行业之一。

（3）收养制度的不健全，收养手续复杂。大量不育者想领养而不得， 意外怀孕的女士又无力抚养。即使双方自愿，这种过继行为也难上加难。因为，按照现在的司法解释，这是拐卖儿童罪。

倘若有更健全、简便而自由的收养制度，能够合法地满足供需双方，或许，对地下产业链的破除，更有益处。

（4）买方基本无罪。《刑法》“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

买方不入刑，就等于在纵容买儿童的行为。一方面纵容买家，一方面打击卖家？懂不懂法的都可以理解一味连坐中的不合理性。

加大监管，开放计划生育，增强儿童的保护，提高人口素质才是出路。

三、网友民意评价

据微指数数据显示，参与发声建议的网友年龄，主要分布在“19—24”和“25—34”两个年龄层，其中前者略多，占39.63%。性别差异方面则女性远多于男性，比例约为2.5：1。

我们的法治化进程中，总有这样一群人。药家鑫杀杀杀，林森浩杀杀杀，人贩子杀杀杀，毒贩子杀杀杀。宣泄愤怒则已，干扰司法就有点过了。虽然我不支持废死，但是盲目杀杀杀并没有什么用。杀与不杀，是案情决定，法官判决，是事实根据，法律准绳。不是人云亦云，不是道德绑架，不是媒体呼声。

刑罚必须具有弹性，这是社会规律决定的。即使是最十恶不赦的行为，杀人放火决水爆炸投毒强奸抢劫绑架贩毒拐卖，也没有一条法律规定只要犯罪一律枪崩，否则反而会造成极大的不公和混乱。

量刑取决于犯罪行为的社会危害程度。

如果刑罚没有弹性，一味搞严刑峻法，杜绝犯罪者任何生还的希望，结果可能弊大于利。秦代“失期即斩”严苛刑罚，是造成陈胜吴广起义的直接原因，如果秦律失期罚棍打十下，陈胜麻溜的去当民夫了。

有怎样的行为，就付出相应的代价，罪大的枪毙，罪小的活命，这是最基本的公平，是罪刑法定，罪与刑相适应的原则，是法律发挥教化功能的具体表现。

如果法律规定了某种罪行“肯定死绝对死死的不能再死”，就是说，在这个罪行面前，不论罪大罪小，都并没有什么卵用，任何主观动机和客观结果的影响都将失效。

搞出了“轻罪重罪一个样”这种推论，直接违反了最基本的“罪刑相适应”原则。这种规定脱离了社会的实际情境，罪刑不再相称，法律变成了单纯的教条，也就违反了公平正义。这才是不符合法律精神的。（作者单位：辽宁理工学院（原渤海大学文理学院））

参考文献：

[1]《理论学习》 2000年06期打击拐卖妇女、儿童的犯罪行为 姜翠玉

[2]《了望》 2000年28期 全球打击贩卖人口罪行