徐英倩 乔乐天 钱金玉

内容摘要：通过分析“不法性”概念是否为我国侵权责任法所采纳，本文得出紧急避险在我国并不属于违法阻却事由，引起险情的人、受益人和避险人应当区分不同情况向受害人进行补偿。被保护的权利和被损害的权利之间的经济价值比较、避险结果可以作为评判紧急避险合理限度的依据，但不能绝对的作为评判紧急避险合理限度的标准，当事人的主观过错性也应当作为评判紧急避险合理限度的依据。

关键词：紧急避险 抗辩事由 合理限度 责任承担

紧急避险是以保护一个合法权利为目的损害另一个合法权利，在形式上符合侵权责任的成立要求，紧急避险属于减责抗辩事由。

一、紧急避险作为抗辩事由的合理性辨析

紧急避险在侵权行为法上可以作为行为人的辩护理由来减免赔偿责任，有的学者将他们叫做免责事由，有的叫做阻却违法性事由，也有的叫抗辩事由。这三个概念在实务中应用起来殊途同归，都能达到使“侵权”行为人的责任予以减免的结果，但在学理上还是有明显的区别。免责事由是责任阻却性因素，仅对责任的承担产生影响。而阻却违法性事由是与侵权行为“不法性”要件所对应的概念，是对侵权行为产生影响的因素。抗辩事由是外延最广的概念，只要是对抗另一方所主张的权利的理由，无论是导致侵权行为不成立的理由，还是导致责任得以减免的理由，都可以涵盖进来。

（一）不法性和阻却违法性事由

1.特定的“不法性”理论。阻却违法性事由是与“违法性”或者“不法性”相对应的概念，并不是所有国家的侵权行为规定都包含“不法性”要件。德国侵权法上，“不法性”要件与过错要件是相互独立的侵权行为成立要件。在不法性学说的发展过程中，德国法学界曾有结果不法和行为不法两种学说的争论。传统理论认为侵权行为不法性要件是指结果不法，其所隐含的逻辑是，如果一个权利是绝对的，那么侵犯它就必然是违法的，否则权利就不能称为绝对的。在这里，受害人的权利是判断侵权行为的决定因素，而行为人的行为、过错、义务等相关要素不能起到决定作用。这种理论看似充分保护了受害人的权利，但是由于不区分行为人的主观过错，而以单纯的侵害结果追溯认定侵害事实的不法性，因此在行为人没有过错不应当成立侵权行为的情况下，从结果推论出来的不法性要件没有独立作用，表现出比较明显的理论缺陷。行为不法学说是20世纪中期以后提出的理论，核心观点是将行为人是否尽到避免侵害他人权利的注意义务作为过失侵权的不法性要件成立标准。从理论上看，行为不法理论更为严谨，但是在实务中也因为“不法性”要件与过错要件关联性较强而体现不出独立作用。

2.阻却违法性事由对侵权行为成立的影响。本文认为“不法性”理论的核心意义在于对侵权行为的成立要件附加法律评价因素，将侵权行为认定为不法行为。如果有的行为虽然符合侵权行为的其他要件，但是被法律认为具有正当性、合法性或者适法性因素，那么就阻却了行为的违法性，该行为就因为不具备“不法性”要件而不构成侵权行为。

（二）影响行为成立的事由和阻却责任的事由

在刑法领域，定罪和量刑是明确区分的环节，在判案或者思考时也是有严格的逻辑顺序的，必然是先定罪后量刑。在有的情况下，罪名成立但可以免于惩罚，但即使这样仅仅是定罪也会给当事人带来很不利的后果。这也就是为什么我国检察机关所享有“免于起诉”的权力会导致强烈争议的原因。英美法系学者曾深入分析过德国刑法体系中正当化事由和免责事由的关系，如果存在正当化事由，那么表面上看起来违法的行为就成为法律所容许的甚至鼓励的，而不再具有违法性。而免责事由只有在确定需要免除某一不当违法的或是不合法的行为的责任时，才会被纳入考虑范围。

但是在民法领域，人们往往最关注，或者只关注案件的最终结果——责任的成立与赔偿范围。侵权法有时候也并不明确区分侵权行为和侵权责任的思考环节，尤其在涉及侵权行为是否成立或者责任免除的问题上，常常一笔带过。在沿袭了德国侵权法制度的台湾地区，学者在论述阻却违法性事由和侵权行为、侵权责任的关系时，也并不明确指出阻却违法性事由是否影响侵权行为的成立，而只是笼统的说免除赔偿责任。在民事案件中，判决赔偿的金额则直接代表了司法机构对某种行为的评价，高额赔偿也能够起到以儆效尤的作用。对普通的民众来讲，判决一个侵权行为成立但是不用赔偿，和判决侵权行为不成立，可能是没有区别的，单纯的侵权行为的定性对行为人的名誉似乎也不会造成不利影响。

法律不应当忽视行为和责任之间的区别，也不应当忽视对于行为本身的评价。因为法律正是通过对行为模式进行定位、分类，并设置不同的法律效果来引导人们的行为。侵权行为的法律评价必然是消极和负面的，没有哪个国家的法律会鼓励侵权行为的实施，即使不明确规定侵权行为的成立有不法性要件，对侵权行为的违法性、不法性、谴责性的评价也能通过侵权责任的设定得以体现。

（三）我国的立法实践

我国大多数学者赞同的侵权行为构成四要件说，包括侵害行为、损害事实、因果关系和过错。本文认为，为实务操作之便，并免除理论上不法性学说存废的争议，将这里的侵害行为仅作为事实看待，而不附加不法性的法律评价是更合理的。

从我国法律规定来看，紧急避险也符合侵权行为的一般构成要件。紧急避险行为本身属于侵害行为，损害结果和因果关系也肯定是成立的，对于过错要件来说，紧急避险行为人在行为当时是有明确目的性的，是明知其行为会对他人权利构成损害的，所以过错要件也是成立的。学术界普遍以“正当性”作为紧急避险制度的理论依据，[1]那么这里的“正当性”是否足以对侵权行为的不法性评价构成颠覆性的影响，抑或仅影响赔偿责任的范围呢？法律对紧急避险的这种积极评价来源于对人性的体谅和对社会秩序的维护。紧急避险由于牵涉到在两个正当的权利之间取舍，具有其独特的属性。对紧急避险是影响侵权行为成立的因素，还是仅为减免责任的因素，理论上还是有分歧。紧急避险是以保护一个合法权利为目的损害另一个合法权利，从侵权法权利救济的本质属性来看，完全免除赔偿责任对受害人是很不公平的。我国法律规定避险人、受益人、引起险情的人对避险造成的损害承担相应的民事责任。所以紧急避险仅作为减轻责任的理由，而不能完全免除责任。如果完全按照字面意思理解，称之为免责事由略有不当，使用抗辩事由的概念相对严谨。

二、紧急避险合理限度的认定

一般认为，紧急避险的成立需要包括现实急迫危险、为了保护合法权利而实施避险行为和必要限度三个要件。由于紧急避险是在两个合法权利之间取舍，因此避险行为的必要限度问题就尤为重要。

（一）经济价值比较的影响力

通说认为，紧急避险的正当性在于为了保护较大的利益而牺牲较小的利益或者等同的利益，如果损害的利益超过了被保护的利益，就是超越了必要限度，紧急避险就不能成立。[2]多数学者认可，在涉及生命、健康和人格的权利时候，不能以价值比较来衡量利益得失。在仅涉及财产利益的案例中，从经济价值衡量的角度出发，紧急避险的合理性就在于以较小的牺牲保全更大的利益，如果紧急避险时需要牺牲的利益更大，那么紧急避险的正当性就不复存在，这一点是显然成立的。但是反过来说，是不是只要以较小的经济利益换取更大的经济利益就能满足紧急避险的必要限度？有学者举例，如果一个身着价值不菲时装的模特为了避免衣服被突降的大雨淋坏就夺走一个身着廉价旧衣衫的人的伞，是否成立紧急避险。如果从纯经济利益权衡来看，模特的行为对社会经济效益总量而言可能是有利的。但是法律很难认可这种行为的正当性，如果因为富有就可以随意的侵害他人的价值较低的财产权利，还能够因为法律规定而减轻本应承担的赔偿责任，显然是不公正的。在解释必要限度的时候必须考虑防止权利滥用的可能，经济价值的比较可以作为一种衡量因素，但是单纯的以经济利益得失来判断避险的必要限度也是不可行的。

（二）避险结果认定的合理性

通说认为，紧急避险所保护的利益应该超过损害的利益，很多学者也着力于分析牺牲的利益和保全的利益等同的情况是否能够成立紧急避险，著名的“卡纳安德斯之板”从古至今备受关注。笔者认为，排除人身权利作为避险损害利益的情况，在财产利益避险中，这种探讨并没有很强的实践意义，同时也有从结果反推行为合理性的问题。因为损害利益和被保护利益的价值只能从紧急避险的结果来准确认定，而紧急避险的首要条件就是急迫的危险，处于急迫危险中的当事人是无法对两个利益进行精确的评估，甚至得出两个利益相当的结论的，即使能够评估避险行为的直接损害，也难以预测间接损害。如果单纯的以避险结果来判断避险行为是否成立，会导致避险人在行为当时无法预期自己行为的法律效果，甚至使紧急避险制度的功能被减弱，并不是十分合理。因此在紧急避险制度的设计上应该考虑行为人合理预期的问题，如果避险人在行为当时以合理的注意认为保护的利益更大，那么即使实际结果相反，也应当认定行为是符合必要限度的。[3]

（三）行为人的主观状态

从上面两点的分析来看，避险人的主观状态因素应该被纳入必要限度的衡量范围之内。这里的主观状态包括避险人的合理注意与合理预期。因为避险行为要损害他人的合法权利，受害人要遭受无辜的损害，避险人应当对被损害的权利负有合理的注意义务，应当在避免危险的前提下采取必要的措施，尽量减少损失。如果避险人故意造成不必要的损失，或者因为过失导致不必要的损失，应当认为避险行为不符合必要限度的条件。

三、紧急避险的责任承担

我国法律区分不同险源为受害利益分配了不同的责任主体，引起险情的人、受益人和行为人都可能承担相应的责任。

（一）引起险情的人承担赔偿责任

根据民法通则的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。这里的规定相当于使引起险情的人与受害人之间直接产生法律关系，但是却不够完善。一是因为法条本身没有考虑引起险情发生的人对引起的险情是否应当承担责任的问题，如果引起险情发生的人对险情本身没有过错也不能适用无过错责任制度，那么仅仅因为后来发生了紧急避险就要承担赔偿责任，显然是不公平的;二是没有明确民事责任的性质。引起险情的人和受害人之间本身并没有直接的侵权法律关系，避险人和避险行为的介入，使引起险情的行为和受害人的损失之间成立间接的因果关系，民法通则的规定使他们之间直接产生法律关系，在这里有必要对于险情引起人的责任性质予以明确。笔者认为，首先应当区分险情引起人是否对险情负责分别界定其责任的承担，如果险情引起人对险情的发生负有过错或者可以适用无过错责任原则，那么可以根据间接因果关系，参照侵权责任认定险情引起人承担赔偿责任;如果险情引起人没有过错也不应当承担无过错责任，则不应当承担赔偿责任，至多按照公平原则分担受害人的损失。

（二）受益人补偿

我国民法规定，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任，受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。在受益人与避险人竞合的情况下，避险人因为实施避险行为与受害人发生侵权关系，由于紧急避险制度避险人免于承担侵权赔偿责任，但是根据公平原则由避险人给予受害人补偿，合理分担损失也是比较合理的，同时避险人在行为当时具有选择的自由，因此补偿受害人的制度也能达到促进避险人履行注意义务，防止避险人滥用权利的目的。如果受益人是第三人，对危险的发生和避险行为都没有过错，就需要适用无因管理制度来确定受益人、避险人和受害人之间的关系。

（三）避险人的责任

在避险人违反注意义务的情况下，紧急避险的成立受到影响，避险人基于行为时的过错应当对受害人承担侵权责任，但可以根据避险情节适当减轻避险人的责任。另外，在因自然原因引起危险的情况下，避险人也可能根据我国法律的规定承担适当的责任。这一规定除了考虑避险人有违反注意义务的情况以外，还可能考虑到受害人由于受益人或者险情引起人的原因无法得到补偿的情况。

注释：

[1]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版。

[2]参加叶伟民：《试论紧急避险的限度条件》，载《吉林公安高等专科学校学报》2005年第4期。

[3]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版。