廖鹏

内容摘要：初查是办理职务犯罪案件的重要程序，在实践中发挥着重大作用。刑事诉讼法虽然并未明确其法律地位，但在职务犯罪案件中设置初查制度既符合立法本意，也是实施立法相关规定的必经之路。因此，经过合法程序取得的初查证据材料应当具有合法性，可以作为认定案件事实的证据。同时，应当采取相应措施，促使初查制度的进一步完善。

关键词：职务犯罪 初查 初查证据 合法性

司法实践已经证明，职务犯罪初查具有惩治、预防腐败以及凝聚反腐合力之功效。[1]但其只在最高人民检察院出台的司法解释和规范性文件中得以体现，如最高人民检察院1990年11月颁布的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》将其规定为“是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”;1995年7月颁布的《关于要案线索备案、初查规定》将其规定为“是在立案前对要案线索进行审查的司法活动”;1996年9月颁布的《人民检察院举报工作规定》中将其规定为“初步调查”;1999年9月颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》将其规定为“检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查”;2011年12月颁布的《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》将其规定为“是人民检察院在必要时，对直接受理的犯罪线索依法进行的立案前调查活动。”除此之外，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则专章规定了职务犯罪初查制度。但是，上述司法解释及规范性文件有关职务犯罪初查的法律地位、活动范围、活动方式等问题的规定各不相同又不够确定，使得初查虽然在职务犯罪办案过程中被广泛应用，但仍面临一系列问题，地位十分尴尬。

职务犯罪初查地位不明导致的一个突出问题就是，初查阶段所获证据材料是否具有效力、能否作为定案根据等问题存在较大争议。有人持“转化说”的观点，认为职务犯罪初查阶段所获证据材料须经转化后才可作为定案的依据，理由是初查无合法根据，所获证据材料仅是立案依据，证据形式及取证主体、作证主体等不合法;[2]还有人持“区别采信说”的观点，认为职务犯罪初查阶段所获证据材料应采取区别对待的采信原则。[3]笔者认为，无论持何种观点，所有证据材料都要具有客观性、关联性、合法性。由于职务犯罪初查本身的合法性存在争议，因此对于初查证据材料来说，合法性是首要因素。这不仅意味着初查本身需要具有一定的合法性基础，也要求初查证据材料必须经法定程序搜集而得。下文将围绕这两个问题展开讨论。

一、职务犯罪初查的合法性

对于初查的合法性问题，目前存有否定论与肯定论两种不同的观点。否定论认为，从刑事诉讼法的规定来看，《刑事诉讼法》第110条并没有明确授予检察机关以初查的权力。因此，这里的“审查”也只能是书面性审查，不能主动实施调查。另外，按照全国人民代表大会常务委员会的规定，法律条文本身需要进一步明确界限或作补充性规定的，应由其自己进行解释或规定，不能通过司法解释进行，因此最高人民检察院有关司法解释和规范性文件对初查的界定超越了其司法解释权限，不能作为初查具有合法性的基础。肯定论者则与之相反，认为初查具有合法性。

笔者持肯定论的观点，主张初查具有合法性。理由如下：[4]第一，初查是刑事诉讼法有关规定的应有之义。根据《刑事诉讼法》第110条的规定，公检法三家对于报案、控告、举报和自首的材料，依照管辖权的要求，迅速进行审查后，发现有犯罪事实需要追究刑事责任的，必须立案侦查。从条文本身来看，立法使用的是“审查”一词，确实未用“初查”两字，而《现代汉语词典》对“审查”的解释为“检查核对是否正确、妥当。”因此，该条规定就是要求公检法三家迅速对线索材料检查核对。根据司法实践，职务犯罪线索材料的检查核对，必须是一个动态的过程，需要进行一定的调查取证才能完成。前述对报案、控告、举报和自首的材料只能书面性审查不能主动调查的说法有待进一步商榷。司法实践中，随着职务犯罪智能化、隐蔽性的特点逐步凸显，若只是对相关线索材料进行书面性审查，很难发现是否有需要追究刑事责任的犯罪事实，难以实现立法目的。因此，要真正贯彻落实该条规定，防止冤假错案的发生，除了阅读这些静态材料外，更离不开大量的调查工作。因此，将该条规定的“立案前审查”理解为“初查”，才是结合实际情况对法律条文准确、客观的认识和解读。

第二，最高人民检察院颁布的司法解释与规范性文件具有法律效力且符合立法本意。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”最高人民检察院结合检察机关办案实际而颁布的司法解释及规范性文件，是为具体实施《刑事诉讼法》而作的司法解释。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第八章专设“初查和立案”，是指导司法实践如何具体应用《刑事诉讼法》110条规定的“审查”进行的具体解释，并不是对其“进一步明确界限或作补充规定”。另外，根据最高人民检察院现行有效的关于初查的司法解释及规范性文件，我们无法看出其突破了我国《刑事诉讼法》中关于审查的规定，我们不能人为地、带有主观性地把《刑事诉讼法》第110条规定的“审查”的含义夸大，反之亦不能缩小。最高人民检察院根据社会发展以及职务犯罪呈现出的特点，颁布司法解释及规范性文件以专门规定初查制度，是现行刑事诉讼法第110条内容的应有之义，也是检察机关履行职务犯罪监督职责所必需的规范准则。证据材料是否具有证据资格，不在于其是在刑事诉讼哪个阶段获取的，关键是看其获得的手段和条件是否合法。通过合法初查手段获得的材料当然具有证据效力，可作为刑事诉讼的证据使用。

第三，职务犯罪侦查的现实需要。与普通刑事案件相比，职务犯罪案件一般没有特定的犯罪现场，也没有直接的痕迹、物证等可供提取验证，甚至没有直接的被害人。这就决定了大多数职务犯罪案件无法“以事立案”，而是一种“由人到事”的事实判断过程。仅凭对“报案、控告、举报”等材料的书面性审查，通常无法判断其是否“有犯罪事实需要追究刑事责任”，就不能立案侦查，也不能采取相应侦查措施，使得职务犯罪案件难以侦办，达不到既打“老虎”又打“苍蝇”的理想效果。随着科技化、信息化的发展，21世纪的反腐倡廉不再是“四个轮子、一个本子”的年代，现代化的侦查装备将不断运用于实践。如果否认职务犯罪初查的合法性，一切工作将是劳而无功。而不进行深入的调查了解，对“报案、控告、举报和自首”材料的审查也是表面的、肤浅的，甚至容易滋生腐败。

二、职务犯罪初查阶段收集的证据材料之适用

司法实践中，审查线索是一种价值判断，如果其明显不具有可查性，审查将随之停止;如果具有可查性，则需进一步调查核实，即立案前的初查。司法实践中，根据司法解释和规范性文件的规定，职务犯罪初查必须经检察长或者检委会同意方可进行，而审查则不需要。也就是说，所有的职务犯罪线索都需审查，这是第一道关口，但不是所有的案件线索都要进行初查。因此，初查不但要书面审查案件线索材料，更要主动调查核实这些材料的真伪并判定其是否有需要追究刑事责任的犯罪事实，这是所有刑事案件侦查的客观现实和规律。由于证据具有时效性和不可再生性，客观上必须及时取证。有的职务犯罪案件，由于受到恐吓等因素，立案后找不到有关证人，或者证言因种种原因发生了变化，检察机关有必要使用立案前获取的人证以证实犯罪。司法实践中，肯定职务犯罪初查证据的效力，也可以节省侦查阶段的重复劳动。侦查中，有时为了强化证据的证明力，要将取得的初查证据材料进行转化，重新固定证据，但两者在调查主体、作证主体、证明事项、证据形式等方面都具有同一性，只是作证主体和调查笔录的称谓不同，这样做既浪费了司法资源，其本身的合法性也值得怀疑，因为原则上非法证据不能通过转化变为合法证据。[5]前述“转化说”提出的初查阶段由于被调查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“证人”等身份，因此其不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”及“证人证言”的法定证据形式要求的观点，也值得商榷。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人（或者被告人）罪轻罪重、有罪无罪的证据材料都要一并移送法院，综合证据材料依法判决。试想如果被调查人在初查阶段交代的材料在刑事诉讼过程中不能直接作为定案证据使用，那么又以何种方式来认定其“主动交代”这一事实呢？又要如何认定自首中的“主动交代”呢？因此，尽管初查阶段被调查人尚未取得所谓的“嫌疑人”、“被告人”及“证人”等身份，但这些身份不过是特定主体在不同诉讼阶段的称谓而已。不管被调查人的称谓如何变换，其在初查阶段作出陈述的事实无法改变。既然如此，如果初查取证的主体、程序、证据形式等均符合要求，那么所取得的证据材料就具有合法性。如果这些材料同时具备客观性和关联性，则可以直接将其作为认定案件事实的根据，无须经过转化，其证据效力也不应被否认。

三、职务犯罪初查之完善建议

（一）立法之完善建议

对于初查制度的立法完善，笔者认为可以从以下两方面着手：一是有关刑事诉讼程序的法律规定应更加明确具体;二是刑事诉讼活动依据法律规定的刑事程序进行。结合初查规定不明确、初查证据效力存有争议的现状，笔者建议采取适当方式予以完善。一是修改刑事诉讼法，将初查作为职务犯罪侦查的程序之一纳入其中，明确规定初查阶段可以采取调查措施，并在符合条件时准用侦查程序中关于侦查行为的有关规定;二是由有关机关联合发文对初查作出明确规定;三是借鉴和采取西方发达国家以获取犯罪信息作为侦查启动程序（即随机启动模式）的做法，换言之，即以接到或者获得职务犯罪信息、线索、情报作为刑事诉讼的开始。

（二）司法之完善建议

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第174条规定，“根据初查工作需要，人民检察院可以商请有关部门配合调查。”但该规定过于笼统，可操作性不强，笔者认为可从以下几个方面加以完善。

第一，案件互送机制。检察机关应建立操作性强、保障措施到位的职务犯罪案件线索移送制度，明确不移送案件线索行为的法律责任并规定督促措施。

第二，信息共享与传递机制。目前随着互联网技术的飞速发展，利用网络信息、新闻媒介的宣传报道等发现职务犯罪线索或者在职务犯罪初查中收集涉案信息显得尤为重要。法律应当明确规定职务犯罪相关信息共享和快速传递机制，并在此基础上构建稳健的运行机制。这就需要检察机关与纪检监察、公安、法院、监狱等单位建立信息共享机制，与工商、审计、税务、金融等行政执法部门、经济管理部门以及移动通讯、联通、电信、铁通等其他因行业特点而拥有特殊信息的机构建立信息快速传递机制，以保证检察机关能及时发现涉嫌职务犯罪的线索，并保证检察机关在初查中及时、顺利地收集涉案线索和资料信息。

第三，部门协助机制。一是委托调查制度，即检察机关介入纪检监察、行政执法对有关问题的联合调查，结合初查需求委托有关机关代为调查;二是协助调查制度，即检察机关在初查时，在条件成熟的情况下，可以邀请举报人、可靠知情人和有关单位协助调查;三是咨询制度，即检察机关在初查中遇到的有关专业性、技术性问题，可向有关执法机关、社会机构或者个人咨询。

第四，联动机制。针对职务犯罪案件呈现的系统、行业、部门之间上下勾联的窝案串案较多以及跨区域、跨领域之间的窝案串案较多的特点，检察机关应强化上下级、同级、内设机构之间以及跨区域的统一协调和配合，构建初查环节的统一协调联动机制，实行侦查一体化。

第五，自我审查机制。为了其他单位、部门更好地协调配合检察机关侦办案件，检察机关必须做到自我审查，查遗补漏，弥补不足。职务犯罪初查过程中，必须文明规范执法，规范初查阶段法律文书，避免出现不规范做法。[6]

注释：

[1]卢乐云：《完善职务犯罪初查制度》，载《人民日报》2010年5月26日。

[2]柳忠卫、滕孝海：《论贪污贿赂犯罪初查证据的转化》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

[3]龙宗智：《初查所获证据的采信原则》，载《检察日报》2009年5月6日。

[4]王延文、高森：《简论职务犯罪初查所获证据材料的证据效力》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第1期。

[5]郭慧丽、苏晓龙：《职务犯罪初查问题研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。

[6]邹郁、胡彬：《完善职务犯罪案件侦查中银行查询的几点建议》，载《人民检察》2014年第14期。