吴纪树

[摘 要]惩罚是不是侵权法的基本功能引致了诸多争议。争议的缘起有其本身的历史根源、现实原因，也有理论上的一些分歧。事实上，关于争议的惩罚性赔偿是无法彰显侵权法的惩罚功能的，而争议的精神损害赔偿也无法证成侵权法具有惩罚功能。总之，惩罚功能不应是侵权法的基本功能。

[关键词]侵权法；惩罚功能；惩罚性赔偿；精神损害赔偿

[中图分类号]D529 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）05 — 0017 — 02

所有关于侵权法功能的争论中，是否具有惩罚功能是争论最为激烈的。有的学者坚定地认为侵权法是没有惩罚功能的，也有学者则持相反观点，尤其基于英美法上的惩罚性赔偿制度而主张侵权法应该具有惩罚功能。争议的缘起有其本身的历史根源、现实原因，也有理论上的一些分歧。

一、历史根源

在侵权法与刑法尚未分离的时期，无论是刑法还是侵权法都体现着对不法行为的惩罚性的一面。这种情况直到近代法典化时期才有所改变，随着二者逐渐分离，惩罚的任务更多的交给刑法来完成，但改变得似乎不够彻底，民事罚金制度被保留了下来。除此之外，依据行为人的主观恶性来确定损害赔偿之多少的规则也持续了很长时间，只是到了现在，过失标准的客观化才改变了这一规则，但仍在一些国家的法律中有保留，例如《奥地利民法典》。

二、现实原因

除了上述历史遗留问题之外，一个重要的原因还在于现代侵权法存在着定性模糊的某些制度——惩罚性赔偿和精神损害赔偿。在英美法系，尤其是在美国，惩罚性赔偿是一项相当重要的侵权法律制度。大陆法系法典化初期，以德国为代表的侵权法严格抵制该制度，但如今情况以及改变。德国司法实践中已经出现了一些带有惩罚性的民事判决，在1994年的Caroline von Monaco案中，德国最高法院最终判决被告向原告支付18万马克的赔偿费用，这是德国有史以来对一般人格侵权判处的最高损害赔偿金，在此之前的赔偿金限于1万马克左右。卡洛琳王妃侵权案是德国赔偿金制度的一个转折点，使赔偿金带有惩罚的性质上向前跨越了一步。此外，1989年的《德国产品责任法》也规定了由缺陷产品造成人身安全损害的赔偿金额可以高达1.6亿马克。〔1〕至于精神损害赔偿，各国侵权法均有相关规定。当然，有的国家或者地区的称呼上略有差异，因其损害并不是现实的财产灭失，故也称非财产性损害赔偿，而在日本法则因为其主要作用在于对受害人进行精神上的抚慰，故也称为精神抚慰金。

三、理论分歧

由于在理论上对此问题也有诸多争论，也在一定程度上影响着各国侵权法对惩罚功能的态度。对此理论上的分歧主要集中在如下几点：

分歧之一，惩罚是否应被刑法垄断？支持者认为，实行惩罚的主体是刑法。公法责任与私法责任明显区分，惩罚无疑是刑事责任的主要功能，以刑法为代表的公法处理不平等间主体的关系，而以民法为代表的私法处理的是平等主体之间的关系，既然主体平等，自然不存在谁可以惩罚谁的理论。现代法制，诸法分立，应各司其职，侵权法是私法，不应有惩罚性，自刑法与侵权法分离那一刻起，侵权法的惩罚性就丧失了。反对者则认为，一个国家通过公法垄断惩罚的社会，对法律（确切地说是刑法）一统天下的狂妄追求忽略了一个重要事实：以国家暴力资源为后盾的公共惩罚并不是法力无边的。公共惩罚的优势都是以强大暴力资源和雄厚经济基础为后盾的。然而，无论一个国家多么强大，它所拥有的公共惩罚资源毕竟是有限的。这是对国家意志、国家权力和国家法律的一个客观限制。私法，尤其是侵权行为法，应该和刑法密切配合，分担部分刑法的遏制和惩罚功能，实现一种流动的制度安排，即非正式规范—合同法—侵权法—刑事自诉—刑法。〔2〕

分歧之二，现代侵权责任是否具有惩罚性？支持者认为，通过诸如惩罚性赔偿性赔偿以惩罚侵权人的不当行为，能够更好地实现侵权法的调整功能，从功利主义的角度值得肯定。反对者则认为，现代侵权法的责任方式不具有惩罚性。传统的侵权责任，对其课以责任是基于行为人的主观过错，其责任基础是道德上具有非難性。然而，这种对主观恶性的责难在过失客观化的过程中已经丧失了其责任基础，而在无过错责任中更是没有任何基础可言，因为风险活动没有可责难性，当然更没有可惩罚性。

分歧之三，惩罚性赔偿是否会造成滥诉？支持者认为，由于惩罚性赔偿的数额与一般的损害赔偿相比在数量上往往是实际损害的数倍，如此会使受害人获得“不当得利”。这种巨大的利益诱惑容易引发过度需求高额损害赔偿的法律机制，不利于社会秩序的稳定，而反对者则认为，虽然惩罚性赔偿有可能诱发滥诉，但规定该制度的法律几乎都对惩罚性赔偿的上限做了规定，并在评估惩罚性赔偿的数额时，法官可以适当考虑加害人的行为性质，所造成或意欲造成的受害人所受损害的性质、范围，以及加害人的财产状况。诸如此类，经过一系列的条件限制，惩罚性赔偿诱发滥诉的情况将会得到很好控制。

分歧之四，惩罚功能与损害赔偿的意义是否相悖？支持者认为，侵权法功能主要是通过损害赔偿实现的，损害赔偿的意义在于使受害人恢复到受侵权之前的状态，所以，填补损害才是重要功能和初衷。同时，损害赔偿的哲学基础是矫正正义理念。显然，矫正正义本身包含着公平思想，这就要求在损失赔偿时，不仅要求对受害人来说要公平的获得赔偿，还要求对加害人来说要公平的承担赔偿责任，而在惩罚性赔偿的情形下，对于加害人来说是不公平的，它违背了矫正正义的要求，违背了损害赔偿的应有之义。反对者则认为，惩罚性赔偿在确定赔偿数额之时往往离不开加害人的行为主观状态，主观恶性越严重，赔偿数额将越大，加之，惩罚性赔偿在发挥侵权法的赔偿功能的同时还有效的遏制侵权行为再发。况且，惩罚性赔偿大都存在于采用无过错责任的侵权领域，这些领域的案件很多都属于大规模侵权（比如，环境污染造成的人身损害案件），其实际损害具有数额巨大且无法准确评估，通常是给整个社会造成损害的特点，而最终的赔偿额一般是不会超过侵害行为对整个社会的不利后果的。因此，并没有违背侵权损害赔偿的原本意义。

四、惩罚功能否定论

惩罚性赔偿无法彰显侵权法具有惩罚功能。其一，法官可能会将行为人的主观状态进行区分以确定损害赔偿的数额范围。但是，除此之外，其他的损害赔偿形式的赔偿范围的确定实际上与行为人的主观状态并无关系。原因仍然在于损害赔偿的目的或者本义是使受害人的利益恢复到没有受害时的状态，因此，行为人的主观恶性程度对损害赔偿的范围确定来说没有什么实际的意义，因为即使行为人主观上是轻微过失，而如果损害极大，仍旧要对损害进行完全赔偿，主观恶性无论如何轻微也不得成为免除完全赔偿的事由。其二，我们也发现，不是所有的侵权案件都可以适用惩罚性赔偿，世界各国对此都要严格限制，其主要适用于产品侵权责任中。这一点在我国的《侵权责任法》《产品质量法》中有明确体现，美国法亦如此。其三，惩罚性赔偿兼具填补损害和遏阻行为两个方面的功能。从语义上讲，惩罚性赔偿虽有惩罚性之定语限制，但无论如何都不能否定其“赔偿”的意义，作为中心词的赔偿，其当然地表明惩罚性赔偿填补损害的旨趣。但事实远非如此，惩罚性赔偿不仅填补了受害人的损失，还使得受害人获得了“额外的收益”。之所以要加害人承担大于行为造成损害的赔偿额度，是为了在那些对社会影响较大的侵权领域，对加害人课以比一般的侵权行为更加严厉的责任，以更好的发挥侵权法遏制行为再发的作用。因此，惩罚性赔偿是更好地发挥侵权法预防功能的重要手段，但无论如何都只是手段而不是目的，因而使侵权法预防功能价值最大化的惩罚性赔偿不是侵权法的基本功能。

精神损害赔偿亦不能证成侵权法具有惩罚功能。之所以精神损害赔偿被认为具有惩罚意蕴，主要原因在于在确定精神损害数额时总要联系行为人的主观过错程度。申言之，与精神损害本身的特性息息相关。精神损害具有这样几个特点：（1）本质上的非财产性。精神损害是指受害人生理上或者精神上之痛苦，本质上是受害人的主观感受，与其财产的增加或减少没有关联，也无法以金钱衡量精神损害的大小。但就损害本身而言，却又是客观存在的，不是主观想象、臆测的损害。（2）认定上的困难。精神损害本质上是一种心理上的痛苦，痛苦的有无和强烈程度因人而异，同样的损害结果如肢体伤残、名誉毁损对不同的人带来的痛苦感觉可能不同，具有一定的主观性，认定评价困难不小。（3）结果上的不可逆性。精神损害赔偿体现为肉体疼痛和精神痛苦，是一种内在人类心灵的损害，与外在于人类心灵的损害迥乎不同。财产或者人身的损害可以通过恢复原状、赔礼道歉、消除影响、完全赔偿等形式进行补偿，但在精神损害的情况下，无论怎样的方式，受害人曾经遭受的痛苦永远无法“抹平”，再也无法使受害人已经遭到的精神痛苦回到没有遭到侵害之前的应有状态。而在侵权行为造成严重残疾或者心理障碍等情况下，受害人遭受的精神损害可能持续一生，金钱损害赔偿给受害人所能提供的法律救济也仅仅是一种替代性的补偿。〔3〕正是由于精神损害的难以估量性，以金钱补偿的手段成为了解决精神损害的重要方式，而在英美普通法的早期，精神損害的赔偿是通过惩罚性赔偿实现的，并且在确定数额时经常要考虑行为人的主观状态。因此，精神损害赔偿具有侵权法填补损害的功能不存在争议，但这种损害的填补只是替代性的，而非受害人的精神痛苦真正得到填补，事实上它也是无法得到填补的。基于此，精神损害赔偿的主要作用是对于受害人心灵的“抚慰”。这也是为什么损害赔偿能够逐步取代同态复仇的原因所在，从这个角度来看，精神损害赔偿的确有着惩罚的色彩。但是，我们也知道精神损害赔偿的最终目的在于用金钱等替代方式安抚受害者，其仍然是在“偿债”或者“弥补”，而非“遭受报应”。换言之，精神损害赔偿的“惩罚”是弥补受害人不可逆的损害的被迫选择而已，或许对侵害人的财产上的因此减损看似有惩罚，但实则是对因自己不当行为而负担赔偿的责任实现形式，它的惩罚性只是为了能够更好地是落实对受害人损害填补和预防此类行为再发的反射或者附属作用。总之，惩罚功能不应是侵权法的基本功能。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张诺诺.惩罚性赔偿制度研究〔D〕.吉林：吉林大学，2010：84-85.

〔2〕阳庚德.私法惩罚论〔J〕.中外法学，2009，（06）.

〔3〕张新宝.精神损害赔偿制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2012：18-19.

〔责任编辑：陈玉荣〕