罗森

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

我国假药犯罪立法完善之思考

罗森

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

药品安全向来是关系到国计民生的大事，在风险社会大背景下，有关假药犯罪的活动日益猖獗，犯罪手段层出不穷，使我国药品安全面临严峻挑战。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条仍存在一些不足，如对假药的定义不明确、忽视了其危害公共安全的性质、对构成要件中行为方式的规定过于狭窄等。要全面科学的明确假药的定义，建议将该罪设置在刑法的危害公共安全罪一章（刑法分则第二章）中，扩大其行为方式的范围，从而更好的打击假药犯罪活动，保护公众生命财产权益。

假药犯罪；假药定义；公共安全；行为方式；立法完善

近年来，随着市场经济的发展，在巨大经济利益的驱动下，假药犯罪的问题也日益凸显。世界卫生组织也一再呼吁各国政府加强对假药问题的重视，加强对假药问题的监管与打击，而刑法无疑是打击违法犯罪活动的最后一道防线，最具威慑力。《中华人民共和国刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，但是在打击假药犯罪过程中却难以应对纷繁复杂的情况，因此需要对打击假药犯罪的刑事立法进一步完善。

一、关于假药的定义立法不足及完善建议

（一）关于假药定义的立法缺陷

《刑法》第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。由此可见《刑法》对于假药的定义援引了《药品管理法》的规定。《药品管理法》第48条关于假药的定义采取的是抽象概括及列举的方式。其规定如下：

有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

上述的列举看似比较全面，但仔细推敲则可发现其规定之缺陷。

1.存在着循环定义之嫌。第一款第一项列举了“成分不符”的情况，严格根据语言表意来看，无法囊括药品成分相符但药性含量不符的假药情况。第一款第二项列举的“以非药品冒充药品”和“以他种药品冒充此种药品”，从其本质上看，依然属于是第一项所规定的“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符”。上述规定无疑存在着循环定义之嫌，并且考虑到法条的简洁性，对于第二项的列举实为多此一举。而第二款第三项与第四项所列举的“变质的”与“被污染的”亦存在循环定义之嫌。所谓“变质的”与“被污染的”实质上也是“成分不符”的情形，无需再多此一举地进行列举，重复定义。

2.列举式定义之不足。关于假药的定义的第二款列举了按照假药论处的六种情形，但所列举的内容的科学性值得商榷。该款第一项列举的“相关部门规定禁止使用的”，无疑过于扩大了假药的范围，该类药品本身不应归入假药一族，很多药品所含成分符合国家药品标准所规定的成分，是名副其实的药品，但可能在使用过程中存在一些不良反应而被“叫停”，所谓假药则应当是成分与国家药品标准不符的药品。在国家药品监督管理部门为了防止不良后果而将该药品“叫停”，而国家药品标准规定尚未取消此药品时，生产者生产的此药品依然属于合法的药品，不能一概而论的认定为假药。概而言之，对药品是否为假药的标准应该以该药品是否符合国家药品标准规定为标准，而不是以药品监督管理部门的禁止性规定为标准。故而，该项列举显然有失科学性。

该款第二项列举了“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的情形。该项列举显然是包括了药品成分含量符合国家标准，而未经批准检验即生产、进口及销售的情形与药品成分含量不符合国家标准，而未经批准检验即生产、进口及销售的情形。这种一概而论的列举，无法区分假药与真药，不符合定义的内在逻辑性。本身未经批准生产、进口或未经检验即销售属于行政违法，主要违反的行政法律、法规，对此类药品仅需行政处罚即可，不能为了便利行政上的管理而牺牲刑法的谦抑性，将其列为假药则过于扩大了假药范围。同理，第五项所列举的情形与第二项情形相似，都属于违反行政法律、法规的情况，不再加以赘述。

综上所述，我国立法关于假药的定义存在着概括式与列举式混用的缺陷，内容上又有失逻辑性与科学性，故而为了严密打击假药犯罪的法网，必须对假药的定义进行完善。

（二）关于假药定义的完善建议

1.关于假药的定义应当以药品成分与包装为主要标准。一个允许上市流通的药品，最基本具有两大要素：成分及包装。二者只要一个存在造假的情形，则可直接认定为该药品为假药。一方面来看，药品质量依据应当包括药品的成分和药品的成分含量是否符合国家药品标准规定两个方面，即药品的成分或药品的成分含量不符合国家药品标准规定即属于假药。而所谓的不符合国家药品标准规定，包括与国家药品标准规定相比，掺入或者减少某种成分，或者药品的成分虽与国家药品标准规定相同，但是，药品所含的成分含量高于或低于国家药品标准。另一方面，药品的包装应当包括药品的内外包装，现实中存在着假冒包装，虚假包装或虚假标签等情况。以假冒包装为例，即使药品成分与含量都符合国家药品标准的规定，也当然属于假药。

2.将未注册的药品单独补充定义为假药。药品是一种受国家有权机关严格监管的产品，其生产制造必须经过有权机关的批准注册。我们所探讨的假药多数情况下是指对已经注册的药品进行造假的情况，对于那些未经注册的药品则鲜有关注。综观国外立法来看，亦是如此。事实而言，未经注册的药品与对已经注册的药品进行造假的假药具有相同的危害性。由于这些未注册的药品的药理、药效尚未得到国家有权机关的批准认可，其投入使用很有可能给用药者的生命健康带来损害。其危害性不在于其是否实际具有有毒性，而在于其自身的药理、药效的不可预测性。因而，我国在完善假药定义时，有必要将此类未注册的药品列入假药行列。值得注意的是，对于那些自用的药品，在医生处方证明情况下，未经我国有权机关批准注册的，一般不应认定为假药。原因在于，该种自用药品只针对特定的患者而使用，且经过国外医师的处方证明，不具有毒害性，不宜认定为假药。

二、假药类犯罪立法体例设置建议

诚如大家所知，刑法典的罪名编排并非是杂乱无章的，而是有着内在的逻辑性和规律性可循。《刑法》分则按照犯罪所侵犯的法益性质不同而将罪名归类，总结出10章，这是识别罪名法律性质的最主要依据。诚然，《刑法》法益的具体内容先于法律而存在，但何种法益应当受到保护以及何种法益受到最迫切的保护则是统治阶级出于维护自身统治需要而人为设定出来的。因此，我们也可以说，具体犯罪的法益内容是立法者创制的结果。界定法益内容并非是单纯维护分则章节安排和谐、优美的需要，它也是反思具体的法条设置、罪刑关系的重要参考。不过，立法者固然可以通过自身的价值观念与政策抉择来强行“标定”法益，但是如果所标定的法益种类过于偏离具体犯罪行为的特性的话，司法实践的客观效果背离其主观期待就是不可避免了。

我国《刑法》专门针对假药的犯罪仅设置了生产、销售假药罪，该设置是否过于简单在下文会探讨，在此先不加以赘述。生产、销售假药罪在章节安排上属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，并且是本节的第二个罪名，仅次于生产、销售伪劣产品罪。此外，本章的前一章即是“危害公共安全罪”，可以说，在章节体例中，本罪的安排处于相对靠前的位置，这也反映了立法者对本罪的特别关注态度。但是尽管如此，立法者对生产、销售假药罪作为侵犯社会主义市场经济秩序罪的一种，仍然在一定程度上贬损了本罪的重要性，忽视了其具有“危害公共安全”的一面，随着假药犯罪的日益猖獗，这一面应该会日益凸显。

一般而言，犯罪侵犯的法益种类越严重，相应的法定刑配置就应当越严厉，这是维持刑法刑阶有效性和罪刑相适应原则的必要保证。《刑法》将生产、销售假药罪置于分则第三章中，将它标定为公共秩序性的犯罪，其打击和防范的着力点，自然也就集中在假药本身对社会秩序的侵害上来。虽然生产、销售假药罪具有妨害市场经济秩序的的一面，但它更突出的危害性体现在对社会不特定多数人的生命、人身健康的重大危害，因此应当认为是典型的危害公共安全类犯罪。

刑法向来关注公共安全类犯罪，但对于“公共安全”的具体内容学术界历来存在争议。我国刑法学通说认为公共安全是“不特定且多数人”的生命、身体或财产安全，但这一观点存在法益保护不周延的可能性。国外通说认为公共危险罪保护的“不特定或者多数人”的生命、身体、财产。

笔者赞成“不特定或者多数人”的观点。关于“多数人”的含义，一般认为三人及以上，而对于“不特定”，则往往将之视为“多数人”的修饰词，而没有赋予其独立性的含义。其实，不特定和多数人没有必然联系，多数人所指代的是“公共”的量级，一个或者两个人无法组成“公共”这一概念，而“不特定”则揭示了公共的另一面，即公共具有随机性和概率性。由此而言，所谓“不特定的人”，是指行为威胁到公众中不确定的一个或多个人，因而具有社会危险性。至于行为所指向的对象是个别人、少数人还是多数人，危害结果是确定的还是不确定的，均不影响公共安全的认定。公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，其中，公众是指不特定的人或众多人；安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产安全。以此视角来审视生产、销售假药罪的本质，其答案已经一目了然。生产、销售假药罪的危害性，体现在它对社会公众的生命和身体健康构成了直接而又重大的威胁，严重危害到了人民群众的切身利益，绝非“药品管理秩序”和“市场经济秩序”所能涵盖的。假如说刑法将生产、销售假药罪置于“妨害社会管理秩序”是一个美丽的错误的话，那么由此所导致的本罪的法定刑配置偏低的问题则不容忽视。过低的法定刑配置与不断高扬的犯罪社会危害性形成了鲜明的对比，也无法满足刑罚的报应需求，同时给权力寻租预留了制度空间。

三、我国假药犯罪入罪行为的构想

针对假药犯罪，我国《刑法》仅有第141条的生产、销售假药罪，面对日益猖獗的假药犯罪，独此一条，而且规定的行为方式如此简洁，即使不遗余力，但依旧是作用有限。事实上，假药能够流入用药者手中，对于用药者的生命健康安全造成威胁，离不开假药在市场中流通的各个环节。因此，在打击假药的刑事法网应当从假药的生产铺展至假药流入用药者手中的各个环节。而我国刑法仅将生产、销售行为纳入在打击范围之内，无疑是过于狭窄，不能覆盖假药犯罪在市场流通中的各个环节。对于行为方式上，可以借鉴《刑法》对假币犯罪的规定，将流通过程中的各个环节加以规制，方能将假药犯罪刑法网织的更加严密，无懈可击。

（一）生产假药环节的入罪化构想

假药的生产是假药进入市场流通领域的源头。由于假药生产的产业链的细化程度不同，假药的的生产既可以由同一生产者对药品自身和药品包装进行制假，也可以由不同的生产者分别对药品自身和药品包装进行制假，如生产者只生产假冒他人药品包装的情形，或者只生产假药的药品自身的情形。我国立法虽然已将“生产”行为入罪，但是这一立法规定仍需进一步细化、明确。具体而言，与假药生产环节相关的行为可以具体细分为生产假药行为、生产假药药品而不生产包装的行为、生产假药药品包装行为。

1.生产假药行为。简单的“生产假药行为”指由同一主体实施的集生产假药药品自身和假药药品包装于一身的整体行为。虽然我国刑法中已经明确规定了生产假药行为作为行为方式，但是，对此依然需要进一步细化。以生产方式的不同种类划分，生产假药的行为可以细分为生产制造具有一定药理成分的假药行为和简单的假药装配行为，即以次充好，以假乱真。除此之外，如果假药药品包装行为的行为主体以销售假药为目的，无疑应当认定为生产假药罪。但如果仅有代工目的，则认为没有危害公共安全的故意，从而不宜认定行为人构成生产假药罪。

2.生产假药药品行为。生产假药药品是从上文的生产假药药品中具体细化出来的行为，指单纯生产假药品而不生产包装的行为。这样细分对司法实践的意义是，对于那些无法查明确凿证据加以证明行为主体实施了生产假药的全部行为时，只需查明行为主体实施了生产假药药品的行为即可对行为主体定罪。因此，对于只生产假药药品的行为来说，立法上应当将其以生产假药罪入罪，并且将其列明为生产假药罪的行为方式之一。

3.生产假药药品包装行为。生产假药药品包装的行为是指生产者只生产用于假药药品的包装，而不生产假药药品的行为。生产假药药品包装的行为可以根据行为主体主观目的的不同分为两种情形：一种是以销售假药为目的生产假药药品包装行为；一种为以劳务加工为目的的生产假药药品包装行为。前者被生产假药行为吸收没什么疑问；后者主观上没有危害公共安全的故意，阻却了生产假药罪的构成。但单纯的劳务加工为目的的生产假药包装的行为，客观上促进了假药在市场上的流通，这种行为依然需要进行规制。如果生产的药品包装侵犯了其他合法药品的知识产权，可以依据刑法关于侵犯知识产权犯罪的立法规定进行打击；对于那些不侵害知识产权的，如果尚未侵犯知识产权，但获取非法利益数额较大或其他严重情节的，可以考虑依据非法经营罪的相关规定对其进行打击。

（二）流通环节中涉药犯罪行为入罪化构想

假药从生产出来到被害人手中，其中会经过各种流通环节，将流通环节进行细化来看，一般主要包括如下几种：销售行为、购买行为、运输行为、持有行为、赠与行为。

1.销售行为。销售假药行为是指行为主体以营利为目的向他人提供假药的行为。销售假药行为的危害性在于，行为主体使假药在市场中得以广泛传播，为假药危害性的发挥创造了条件。我国刑法对于销售假药罪的规定过于粗糙，应当进一步进行细化。销售行为可分为两种类型：一种是直接面向药品使用者的销售行为；一种是向药品承销商、零售商批发药品的销售行为。综观国外立法经验，有些国家将后者单独加以入罪，实无必要，如此细化倒是有点吹毛求疵了。但是，应当对销售行为所包含的具体行为形态予以具体明确规定。

2.购买行为。购买假药行为是指从销售者手中购买假药的行为。通常情况下，因为危险品或违法物品的购买行为不具有危害他人权益的社会危害性，而在刑事立法中并不入罪。但是，由于市场流通环节的层层细化，买入假药的行为又可以细分为以销售为目的的购买行为以及以自用为目的的购买行为。以销售为目的购买行为，其直接作用于假药的流通，促进了假药潜在危险性的实现，从而具有社会危害性，应当予以入罪打击。司法实践中，对于那些无法查明确凿证据以证明行为主体销售假药行为成立的情形下，或者销售假药的中间商尚未销售时，便可退而求其次地证明行为主体成立以销售为目的的购买行为，从而使打击涉药犯罪的刑事法网充分而严密。因而，以销售为目的的购买假药行为应当入罪。而以自用为目的的购买行为，行为主体便是假药的受害者，不具有社会危害性，则不能加以入罪。

3.运输行为。运输假药行为一般发生在买卖假药的过程之中。具体而言，实施运输行为的主体可以有三种类型：一种为销售人自运（该种可以直接被销售行为所吸收），一种是购买人自运（该种可以被购买行为所吸收），另一种是第三方运输。最后一种类型才具有单独加以入罪的必要。此种类型的运输主体，其主观上既没有销售的故意，也没有买入的故意，其只具有提供劳务以获取运输费用的故意。运输假药行为的社会危害性表现为帮助假药的流通传播，从而帮助假药危害性的实现。在司法实践层面，将运输假药行为单独入罪具有非常积极的意义。实践中，对于那些无法查明确凿证据以证明的行为单独入罪具有积极意义。对于那些无法查明确凿证据以证明，在运输途中被拦截的行为主体销售假药行为成立的情形下，便可以退而求其次地证明行为主体成立运输假药行为，从而不会放纵犯罪。

4.持有行为。持有假药的行为是指不能查明行为人有持有假药的主观意图时，对行为人的行为性质应当认定为持有行为。一般情况下，持有大量的假药，无非就是生产之后持有，或者销售或购买过程中的持有，也包括储藏的情形。但是，在特殊情况下，由于行为人销毁了相关证据，而无法查明其持有大批假药的主观意图何在。而不论行为人主观意图何在，持有大批假药都具有帮助假药传播的危害性。更有甚者，国外立法有将以销售为目的的陈列行为入罪化的立法规定。笔者认为该做法并不妥当。以销售为目的的陈列，其客观表现就是持有行为，其主观具有销售的目的，从主客观相统一的角度出发，宜认定为销售假药行为的预备行为。由此，以销售为目的的陈列行为，既不宜认定为持有行为，也不宜认定为其他行为之外的独立行为，而应当直接认定为销售行为的预备行为。

5.赠与行为。赠与（提供）假药行为指免费向他人提供假药的行为。提供假药的行为既包括向零售商提供假药的行为，也包括向消费者赠与假药的行为。提供假药的行为同样具有帮助假药传播，帮助实现假药的危害性作用，应当予以入罪。将提供假药的行为单独独立出来，因为其难以被其他行为所吸收。销售假药行为，客观上表现为向他人提供假药，主观上具有牟利的目的，而赠与假药行为主观上没有牟利目的。持有假药的行为，客观上表现为占有或持有大量假药，但是无法查明行为人主观上出于何种目的而占有假药。而赠与假药的行为，能够查明行为人具有向他人提供假药的故意。因此，赠与假药的行为是区别于其他行为的一种独立的具有危害性的行为，应当单独规定加以入罪。

[1][日]山中敬一．刑法总论Ⅱ [M]．东京：成文堂，2000．

[2][日]大冢仁．刑法概说(总论)[M]．冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003．

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[4]于志刚.涉药犯罪的立法缺陷与完善[M].北京：中国医药科技出版社，2013.

[5]刘骁悍.试论“生产、销售假药罪”[J].中国药事，2004（12）.

（责任编辑：朱 斌）

On the Perfection of Counterfeit Drugs Crime Legislation in China

LUO Sen
（School of law,Hainan University,Haikou 570228,China）

Drug safety is always related to the national economy and people's livelihood,in the context of risky society,the counterfeit drugs crime is rampant,criminal means emerge endlessly,which make the drug safety in China face a serious challenge.The Item 141 of China’s Criminal Law stipulates unclearly the definition of counterfeit drugs,ignores the nature of its endangerment to public security,and the behavior regulation of the constitutive requirements is too narrow,etc.In order to define fake drugs comprehensively and scientifically,the article suggests to set the crime into Chapter 1 of Criminal Law as the crime of endangering public safety (Chapter 2 in Criminal Law specific provisions),expand the scope of its behavior,in an attempt to crack down counterfeit drugs crime,protect the rights and interests of the public life and property.

counterfeit drugs crime;definition of counterfeit drugs,public security;behavior;legislation perfection

D92

A

123(2015)01-0084-05

2014-10-24

罗 森（1990-），男，安徽亳州人，海南大学法学院，刑法学硕士。研究方向：刑法学。