张平华

（烟台大学 法学院，山东烟台 264005）

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论连带责任的追偿权
——以侵权连带责任为中心的考察

张平华

（烟台大学 法学院，山东烟台 264005）

追偿权推动了统一连带责任的确立，完善了连带责任的类型。其理论基础为当然追偿模式，据此，追偿权与连带责任同时成立，但只有责任人履行了义务并导致共同免责，且超过自己份额才能生效；追偿权的效力范围可以超过原权利。在行使程序上，连带责任之诉为普通共同诉讼，判决应尽量划分责任份额；原则上，行使追偿权应另行起诉，但在符合特定要件时也可依申请执行。

追偿权；连带责任；当然追偿模式；普通共同诉讼

多数人责任领域普遍存在着追偿权制度，*邓曾甲先生认为，“追”字含有“事后补办”、“追究”、“追回”之意，因此，使用“追偿”而不是“求偿”更适合中国人的心理，有助于对主债务人造成心理上的压力，这是中国法律中使用“追偿”而不是“求偿”的重要心理因素。参见邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第116-117页。目的是先承担责任者可向其他责任人主张其应承担的份额，而其中尤以连带责任的追偿权为典型。对此，我国《民法通则》第87条第二句规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”上述两条分别涉及连带债务（责任）、侵权连带责任的追偿权，适用范围有宽窄之分；就整体而言，其给人以追偿权是连带责任应有之义的印象。然而，仔细考察，关于追偿权的意义、构成要件与法律效力、行使程序等并非明白无疑，立法和司法实践上尚存在诸多疑难问题。基于此，本文不揣浅陋，试以侵权连带责任为中心对追偿权做一番初步考察。

一、连带责任追偿权的意义

纵观连带责任演变史可以发现，追偿权与连带责任并非相伴而生，其促进了统一连带责任制度的确立，完善了连带责任的类型，具有重要的法律意义。

（一）追偿权推动了统一连带责任制度的确立

1、大陆法系。起初，连带债务仅能源于双方或单方意思产生的共同义务，相关债的关系可称为真正共同连带之债。双方的意思起初限于要式口约、文字契约，到优帝时期，任何的合同都可产生连带之债。罗马法对真正共同连带之债的追偿问题缺乏原则性规定，*参见张定军：《连带债务研究》，中国社会科学出版社2010年版，第33页。损害赔偿和追偿完全居于两个法律层面，当事人只能依据具体法律关系主张追偿。*参见Bruce V. Schewe, Martha Quinn Thomas, Prescribing Solidarity: Contributing to the Indemnity Dilemma. 41Louisiana Law Review.665-666 （1981）;[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第296页；已为清偿者如果是合伙人、经营管理人、共同继承人、共有人，可分别提起合伙之诉、委托之诉、遗产分割之诉、共有物分割之诉。如果不存在上述具体法律关系，已为清偿者只能依据法律照顾原则获得追偿，例如，“诉权转让照顾”和“诉权划分照顾”。*前者即清偿人在清偿前要求债权人把债权转让给自己；后者意指在场的、有清偿能力的多个担保人划分诉权。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第297页。正如侵权之债要晚于合同之债一样，侵权连带责任也要晚于违约连带责任。多数人侵权责任的发展要求人们在真正共同连带之外承认不真正共同连带责任。其中如何完善追偿权制度成为重要的催化剂：在多数侵权人的场合，本来债务人须承担罚金责任，受害人可对各犯分别起诉，获得数次受偿，不享有追偿权。*参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第224-225页。优帝时期上述做法饱受质疑，学说开始认为各犯虽有赔偿全部损失的义务，但一经完全赔偿，其他共犯即可免责，若债权人重复追诉，被诉者可以主张“欺诈抗辩”。*参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2014年版，第891页。同时，已清偿者可向其他债务人追偿。关于追偿规则，乌尔比安认为，就共同监护人而言，他可以要求其他监护人转让诉权；如果因其疏忽导致不能主张诉权转让的，他还可以提起扩用之诉（utilis actio）*扩用之诉又称拟制诉讼，是裁判官通过对市民法诉讼的拟制，将自己的管辖权范围扩展到了原直接诉讼所未涵盖的当事人和案件上。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第23页。。这一规则也适用于故意共同侵权外的其他案型。若当事人之间存在具体的合同关系，他们也可以提起类似于共同连带之债的追偿之诉。*参见张定军：《连带债务研究》，中国社会科学出版社2010年版，第36-37页。后世在继受罗马法的过程中，逐步产生了于连带责任之内普遍设立追偿权的观念。德国普通法先是将连带责任分为共同连带责任和单纯连带责任。其中，共同连带须通过当事人的意思成立；单纯连带非依当事人的意思成立，对二者适用不同的法律规则。后来，《普鲁士普通邦法》（1794）完全将共同连带和单纯连带等同视之，为基于合同的共同连带所设计的规则被实务毫无差别地适用于基于侵权产生的单纯连带。

2、英美法系。早期英美法基于衡平法上的“洁手原则”不承认连带责任的追偿权：“不合法或不道德的事情不能成为法律诉讼的理由”（ex turpi causa non oritur actio）。*参见Abner H. Silver, Aspect of the Right of Contribution among Tortfeasors, 33Temple Law Quarterly. 432（1960）.追偿权的缺失导致连带责任人内部失去平衡，从而使连带责任仅适用于协同行为等有限的类型。*参见Cheap, John J. Jr. Contribution and Indemnity Collide with Comparative Negligence - The New Doctrine of Equitable Indemnity, 18 Santa Clara L. Rev. 779 （1978）.至1935年，英国《已婚妇女及侵权行为改正法》废止了“洁手原则”，承认故意侵权人也可享有追偿权。1978年的《民事责任（分担）法》则承认了一般意义上的追偿权，连带责任成为一项一般性的法律制度。*参见W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.71-72.美国法直到1939年才以示范法的形式（《统一侵权责任分担法》）承认连带责任追偿权。1955年后，追偿权在美国各州逐步确立，联邦法院也在多数情况下认可侵权连带责任追偿权。*参见Joseph Angland, Joint and Several Liability, Contribution, and Claim Reduction, ABA Section of Antitrust Law. 2374（2008）.2000年，故意侵权的追偿权由《美国侵权法重述·第三次》确认。随着对追偿权的承认，责任人对外承担连带责任者可通过追偿权实现缓冲，立法者就有理由扩张连带责任的范围。甚至，追偿权的有无或其可行性也可以成为是否承担连带责任的决定性要件。如在Wooten案中，路易斯安那州法院指出：“责任人各负赔偿受害人全部债务的事实，并非承担连带责任的充分要件。《路易斯安那州民法典》第2103条赋予连带债务人追偿权，但本案中儿子无法从父亲处获得追偿，因而二者并不承担连带责任。”*Bruce V. Schewe, Martha Quinn Thomas, Prescribing Solidarity: Contributing to the Indemnity Dilemma. 41Louisiana Law Review. 679 （1981）.

简单梳理连带责任制度的演化历程可见，追偿权并非连带责任的派生品，甚至对连带责任之制度演变起着决定性作用。早期法置重于债权人的“安全”和“方便”而忽视对债务人的保护，无法建立内外并存的连带债务关系，不得不依赖于连带债务关系以外的其他关系来实现追偿。当追偿权仅能依据具体法律关系、法律照顾或衡平法原则成为适用之例外时，连带责任人内部很容易失去平衡，连带责任的适用范围也就较窄。*例如，我国《侵权责任法》第34条未规定雇主的追偿权，进而也没有承认雇主和雇员的连带责任。一般意义上的追偿权实现了连带责任人内部平衡，纾解了责任人先期承担责任的压力，也放开了立法者的手脚，使连带责任的范围大大扩张。正是因为追偿权的确立，侵权连带责任才成为连带责任的重要类型。追偿权制度的确立使连带责任得以形成内外结合的法律关系，即对外债务人不分彼此先后承担全部责任，对内已为清偿者可以向其他债务人追偿。

（二）追偿权完善了连带责任的类型

人们普遍认为只要具备了特定的发生根据，自然会产生连带责任，连带责任的效力上没有什么差别，其类型化的差异主要体现在发生根据上。其实不然，如果说对外效力（债务人不分彼此先后承担全部责任）体现了第一次利益平衡，则对内效力（已为清偿者可以向其他债务人追偿）体现了第二次利益平衡。受福利国家、保护弱者等公共政策的影响，当代社会无论在立法还是司法上容易在第一次利益平衡时出现过度保护受害人、肆意扩张连带责任适用范围的倾向。这种利益失衡的格局有赖于第二次利益平衡予以重建，从这一角度看，第二次利益平衡并非第一次利益平衡的附属品，很大程度上可以决定第一次利益平衡可否顺利地实现。随着人们对法律效力上的关注，连带责任的内涵得以扩张，可以包容不真正连带、补充（连带）责任等，类型上得以最大限度地泛化。其中，不同连带责任的追偿权具有明显的差别，由于追偿权涉及连带责任的效力，以追偿权为依据进行的分类就更具决定意义。

1、追偿权与“意定-法定”连带责任。如同意定之债和法定之债的划分，连带责任也有“意定”和“法定”之分。尽管这一分类主要是依据连带责任的发生根据，但必须承认两者的追偿权也存在明显区别，尤其是追偿程度不同。一般而言，意定连带责任的追偿程度要高于侵权连带责任。侵权连带责任须基于行为人的过错程度或原因力分担责任，一般不存在终局责任人。*罗格斯因而将追偿权区分为分摊权（right of contribution）和补偿权（indemnity right）。参见W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International2004, pp.3.还有学者基于语义的考察，认为二者乃有本质上的区别。参见王竹：《论连带责任分摊权》，载《法律科学》2010年第3期。而意定连带责任则不同，连带保证人可通过追偿权使债务人承担最终责任，其与主债务人之间往往并无内部分担之说。*邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第602页。

2、追偿权与“真正-不真正”连带责任。民法典统一规定的连带债务往往将其本质归为数个债务人负有同一给付目的，任何债务人的给付都会导致整个债务的消灭。然而，共同的给付目的的表述过于含糊，特别是对追偿权有无之忽视导致学说上出现了真正连带与不真正连带的争论。*参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第609页。其实，区分真正连带责任和不真正连带责任的关键也在追偿权。Wolfgang Thiele认为，完善连带责任的构成要件，无需其他法定的概念特征，只需提到追偿权的特别规定即可。申言之，“一个多数债务人之债务如果不具备内部连带的效力，不论其发生之规范基础是否为法律，皆非真正的连带债务。”*黄茂荣：《多数债务人或债权人之债》，载《植根杂志》2004年第3期。这就是说，所谓不真正连带责任指数个债务人负有同一给付目的，但其中享有追偿权者是不真正责任人，不享有追偿权而需要承担终局责任者是真正责任人。

3、追偿权与“真正-补充”连带责任。连带责任的要害是无差别对待全体责任人，要求其不分彼此先后对受害人承担全部责任。实践中，责任人之间可存在地位差别，表现为责任承担上顺位或范围的差别。例如，我国《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣单位的补充责任，37条第2款规定的安全保障义务人的补充责任，第40条规定的教育机构对无限制行为能力人所受人身损害的补充责任。区分补充责任和真正连带责任的关键也在追偿权。其一，补充责任可分为“真正的补充责任”和“相应的补充责任”，*后者指要于后顺位情形下承担与自己的过错或原因力相适应的责任，这一规定使“相应的补充责任”接近于按份责任，进而很多学者认为，相应的补充责任人不应该再享有追偿权。无论何种补充责任，责任人都应享有追偿权，藉此确保补充责任人的地位，避免立法失衡，只不过“相应的补充责任”中补充责任人限于承担与其过错或原因力相适应的责任范围。其二，补充责任既为后顺位责任人，应享有承担先顺位责任的抗辩权。抗辩无效或放弃抗辩权的，才负有履行义务，才具备履行追偿权的条件。

我国侵权法于真正连带责任之外承认了不真正连带责任和补充责任，却未准确厘定其追偿权，从而导致实务上不同责任类型的混淆，带来了一些适用难题。例如，《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本条并未明确损害由生产者、销售者造成时，销售者、生产者所享有追偿权的范围或程度，导致人们常把产品责任误认为真正的连带责任。第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本条规定管理人或者组织者的相应的补充责任，却没有规定追偿权，存在明显的法律漏洞。

（三）追偿权的理论基础

当代法普遍认可了连带责任追偿权，并深入探讨了追偿权的理论基础，形成了不同的学说：

1、当然追偿模式。德国、马耳他法认为追偿权是内在于连带责任的权利，在连带债务成立时即已产生，是连带责任人当然享有的、独立的请求权，履行超出自己份额的连带债务人可据此向其他债务人追偿。*参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第212页；李飞译：《马耳他民法典》，齐云校，厦门大学出版社2012年版，第234-235页；至于当然追偿的根据，有学者认为，追偿权是基于法律使各债务人公平负担之政策考量而生。也有学者认为，在债务人内部通常都具有共同分担的主观关系，这种主观关系是追偿权的根据。还有学者认为，债务人间的追偿权为固有权利，每一债务人在对他人负担之固有义务上具有类似于保证人的地位，对于超出固有义务的部分，可以基于保证人的地位获得追偿。

2、法定权利移转或代位权模式。瑞士、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等国民法认为，追偿权并非内在于连带责任，其与连带责任也不是同时产生，而是外在于连带责任，基于法律的规定，是因为债务人履行债务后承受了原债务，因为债权人的权利及从权利一并移转给债务人而生。*参见W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.108；黄文煌译：《埃及民法典》，蒋军洲校，厦门大学出版社2008年版，第44页；尹田译：《阿尔及利亚民法典》，厦门大学出版社2013年版，第28页；薛军译：《埃塞尔比亚民法典》，厦门大学出版社2013年版，第267页；徐涤宇译：《智利共和国民法典》，北京大学出版社2014年版，第236页。也有日本学者指出，日本民法第442条（关于连带债务的一般规定）所确立的追偿权源于债务人清偿债务后获得的法定代位权。*参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第133页。《法国民法典》1213条规定：“对债权人连带缔结的债务，在诸债务人之间当然分开负担；在诸债务人之间，每一个人仅就其应当负担的债务数额与部分承担义务。”这似乎是对追偿权当然性质的认可。不过，依该法典第1251条，有义务与他人共同清偿债务，或者有义务为他人清偿债务，因而有利益清偿债务并已进行清偿者，依法当然产生代位权。据此，主流学说认为，追偿权基础乃是对债权人的代位权。*参见W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.292.法国最高法院亦明言：“两行为人因共同过错引起同一项损害，其中对受害人进行了全部赔偿的行为人，由于法定代位之效力，对另一行为人仅在其责任限度内享有求偿权。”*《法国民法典》，罗结珍译.法律出版社2005年版，第1091页。

3、不当得利或称无因管理模式：该模式也认为追偿权并非与连带责任相伴而生，但追偿权之发生原因是民法上的不当得利或无因管理制度。1939年，美国《统一侵权责任分担法案》承认连带责任追偿权，并明确以不当得利为追偿权的理论基础。*参见张铁薇：《共同侵权制度研究》，人民法院出版社2013年版，第252页。此外，路易斯安那州由于继受了法国法，亦采纳了代位追偿的立场。娄爱华译：《路易斯安那民法典》，胡雪梅校，厦门大学出版社2010年版，第203页。日本有学者认为从连带债务的性质中并不能当然得出追偿权，追偿权是不当得利返还请求权，*参见日]柚木馨：《判例债权法总论》（下），有斐阁出版，第261页，转引自孙森淼：《民法债编总论》，台北出版社1982年版，第896页。或者因为管理其他债务人的事务而产生的无因管理之债。*参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第188页。

除此之外，荷兰兼从代位权和不当得利角度解释追偿权。*W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp. 292.欧洲侵权法小组则在《欧洲侵权法原则》中，对追偿权作出了“最大公约数”处理，该“原则”第9：102条第1款规定：“承担了连带责任的人，可以向对同一损害承担责任的其他人追偿。这一权利不影响下列事项：当事人之间决定损失分配的合同；法律规定：因法定代位（法定债权让与）或基于不当得利的追偿权。”*欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏等译，法律出版社2009年版，第198页。

4、本文赞成当然追偿模式。法定权利移转或代位权、不当得利或称无因管理模式的共同缺陷是借助于连带责任之外的法律制度确立追偿权，使追偿权外在于连带责任，增加了追偿权的成立要件，延缓了追偿权的产生，对连带责任人并不有利。再有，不当得利是无合法原因而使他人受损自己获利的情形。既然各债务人负有全部清偿的义务，相关清偿行为既然是履行自己义务，就称不上无合法原因，何谈使自己受损、他人获利？无因管理的要害是因管理他人事务发生债务，这与连带责任的本质规定明显不合。因为连带责任人对外承担全部责任却是在履行自己的债务，而不是管理他人的事务。

在承认当然追偿模式的前提下，还须进一步探讨当然追偿的根据。在已有的学说中，“公平原则为法律的基本原则，将其作为追偿权存在的法理依据，应为宏观的思考，并未深入具体制度的内部，略显空洞。”*张铁薇：《共同侵权制度研究》，人民法院出版社2013年版，第253页。相互保证说一方面仍未能认识到追偿权的当然追偿性质，另一方面因系基于学说之拟制，理论基础难以使人信服。尤其在侵权的场合，明显无保证意思之发生。连带责任的发生依据有意定和法定之分，据此，学者用主观共同或客观共同阐释连带责任追偿权的发生根据。然而，主观共同说较好地解释了意定连带责任追偿权，但却不能适用于侵权连带责任。如果说共同侵权存在主观共同关系尚可理解的话，则在共同危险行为、分别实施但均足以造成全部损害的连带责任以及特殊连带责任，殊难认定。因而，单靠主观共同或客观共同不足以说明不同类型的追偿权。申言之，主观共同或客观共同只是从某一侧面阐明了连带责任的发生根据，却不能全面覆盖连带责任追偿权的发生根据。主观共同或客观共同当然有利于确定不同侵权人对损害的过错比例或原因力，进而可以确定追偿权的范围。但这已经涉及肯定追偿权为前提的后续工作。

我们认为，连带责任要求数个责任人作为整体对外负全部赔偿义务，而追偿权是为了兼顾对债权人的优越保护和债务人的内部均衡，在内部寻求法律上利益平衡的工具。在当代法律制度环境下，只要承认对外承担连带责任，就一定要承认追偿权，追偿权的范围和程度不同，也会对应于不同的连带责任（包括不真正连带、补充责任）。基于此，我们赞成德国学者埃曼的下列见解：“任何一个债务人清偿债务超出其份额的，必然存在一个对内的补偿请求权，这才体现出连带债务的‘真正本质’。”*参见张定军：《连带债务研究》，中国社会科学出版社2010年版，第163-164页。我国法律认定追偿权是连带责任的题中之意，属于当然追偿模式。《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

即便承认追偿权属于当然产生的权利，也不能否定在追偿的场合下还存在法定的债权移转或代位权。*如《德国民法典》426条第2款规定：“一个连带债务人向债权人清偿，并且可以向其他的债务人请求补偿的，债权人对其他债务人享有的债权，移转于该连带债务人。”关于两者的关系，一说为竞合说，我国有学者认为，未来民法典有必要确立法定债权移转的相关规则，基于追偿权与法定债权移转形成两个请求权，发生请求权竞合，求偿权人可以选择行使一种权利。*参见宋刚：《论连带债务中的追偿权行使》，载《政治与法律》2014年第5期。另一说为强化求偿关系说，即基于法定债权移转而承受的权利纯为强化债务人间之内部求偿关系而设。“因求偿权系为消灭连带债务行为之债务人新生之权利，原债权附有担保，亦非求偿权所得主张，民法为加强求偿权之效力，特赋予求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。”*陈猷龙：《民法债编总论》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第281页；[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版，第222页。我们基本赞成竞合说。所谓的强化求偿关系说主要适用于意定连带责任，意定连带责任可能事先存在担保权利，因债权移转取得作为担保的从权利，强化求偿权利的意义较大。而侵权连带责任的追偿权人仅享有追偿范围内的主债权，强化求偿权利的意义不大。

二、追偿权的构成要件及法律效力

在当然追偿模式下，连带责任和追偿权应同时产生。只不过，在通常情形下，追偿权处于潜伏状态，仅在条件具备时，方能发生法律效力。从这一意义说，所谓追偿权的构成要件，实为追偿权的生效条件或行使条件，追偿权的行使行为是附条件的民事行为。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第664页。

（一）追偿权的构成要件

一般认为，追偿权的构成要件包括：责任人履行了义务并导致共同免责；须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第666页；[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第383-384页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第154页。

1、责任人履行了义务并导致共同免责。只有责任人履行了义务并导致全体责任人共同免责，才能行使追偿权。例外情形下，责任人虽未履行义务，也可以提前行使追偿权。例如，依台湾地区“破产法”第105条规定：“数人就同一给付各负全部履行责任者，其中一人或数人受破产宣告时，其他共同债务人得以将来求偿权之总额，为破产债权而行使其权利。但债权人已以其债权总额为破产债权行使权利者，不在此限。”此外，履行义务者须没有过错，否则，也可丧失求偿权。例如，在债务已超诉讼时效的，如责任人未进行抗辩而履行义务，则其不得行使追偿权。

连带责任的效力有绝对效力与相对效力之分，人们普遍承认，凡是为了简化法律关系、避免循环求偿往往承认产生绝对效力。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第650页；[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第363-364页。发生绝对效力，则一个或部分责任人消灭债的事由，将导致其他责任人共同免责，进而产生追偿问题。一般而言，依连带债务单一目的而发生绝对效力的事由有如下几种：清偿及可视为清偿的事由、代物清偿、提存、抵销、债权人迟延等。*[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第364页。限于篇幅，本文对共同免责的事由不予展开，惟须说明：

（1）责任人之一能否就其他责任人对债权人的债权主张抵销？《意大利民法典》、《埃及民法典》、《韩国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法”予以肯定；《德国民法典》、《阿尔及利亚民法典》则明确禁止。本文对此持否定意见：此种抵销权无从实现简化法律关系、避免求偿往复的目的。再者，如果说意定连带责任的责任人事先存在足够的预见，赋予责任人上述抵销权尚可理解，则法定连带责任人事先对抵销缺乏足够的预见，赋予上述抵销权将严重偏离意思自治，干预当事人的选择权。

（2）债权人对责任人之一的免除行为是否会导致共同免责进而产生追偿权？*关于免除发生相对效力还是绝对效力的问题，参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第654页；[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第371-373页。首先指出，关于免除的意思表示应于连带责任履行之前做出，否则，这种免除不涉及共同免责问题。对此，我国有判决予以明确承认：“被告蔡志斌主张其已与赔偿权利人李某达成和解，无需承担赔偿责任，但未举证证明李某于原告代为履行之前即放弃赔偿权利，故相关抗辩缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”*《佘庆勇诉蔡志斌追偿权纠纷案》，莆田市涵江区人民法院（2012）涵民初字第2299号民事判决书。其次，如果免除以单方意思表示的方式做出，且意思表示中明确具有同时免除其他责任人的意思，则免责效力可及于其他责任人。此时，法官不应当然根据免除责任人之一的意思表示，当然推定免除其他责任人的责任。*《西班牙民法典》第1146条规定：“连带债务人中，任何一位债务人可以支付所有债务的情形下，债权人对某一债务人债务的免除，不当然意味着对其他连带债务人责任的免除。”参见潘灯、马琴译：《西班牙民法典》，中国政法大学出版社2013年版，第306页。最后，如果免除是以受害人与个别责任人和解协议的方式做出的，我国理论和实务中也多不支持该协议当然对其他责任人生效。*参见沈杨：《共同侵权后的个别和解与连带责任的承担》，《中国知识产权报》2004年1月10日；滕威：《权利人免除部分连带责任人责任之效力》，载《人民司法·案例》2013年第22期。这是因为和解协议具有相对性原则，原则上只会在双方当事人之间发挥效力。在比较法上，个别和解协议是否对其他责任人有效取决于合同解释的结论。*参见Kornhauser,Lewis A.,Revesz &Richard L.,Settlements under Joint and Several Liability ,68 N.Y.U. L. Rev. 427 （1993）; Miriam Ben-Porath ,Extinction of Cause of Action by Release or Covenant not to Sue,4Iserial Law Review201（1969）.一般地认为，如果和解协议明显违反诚信原则，特别是具备侵害其他责任人的意图时，不能生效；如果连带责任的整体性强，特别是基于共同故意实施的侵权，则可以解释为单独对一个责任人免除意思，也对其他被告也生效。

2、履行部分超出自己份额。关于责任人履行到何种程度才能行使追偿权的问题，比较法上存在全部履行说、份额说和比例说三种模式。

（1）全部履行说。法国、巴西、阿根廷、美国路易斯安那州采纳了全部履行说，规定追偿权以债务人全部履行债务为前提。该说的优点是：其一，可以简明处理法律关系，使连带责任人之间的权利义务关系处于确定状态，避免多次追偿、多次诉讼。其二，可以从追偿权的层面要求债务人履行全部债务，强化对债权人的保护。该说的不足是：其一，尽管各债务人对债权人均负全部赔偿义务，但债权人享有选择的权利，既可以要求全部履行，也可以要求部分履行。如果只有全部履行才能行使追偿权将限制债权人的选择权。其二，全部赔偿说对追偿权提出了过高的要求，未全部履行就无法追偿，进而模糊了追偿权的独立属性，背离了当然追偿模式下追偿权应与连带责任同时产生的要求，使追偿权成为外部赔偿关系的附庸。

（2）份额说。瑞士、葡萄牙、韩国、埃塞俄比亚以及我国台湾地区采纳了份额说，认为只有超出应负担份额的免责行为才可以行使追偿权；未超过负担份额的免责行为仅为履行自己之债务，不得对他债务人行使追偿权。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第667页。该说弥补了全部履行说的不足，符合追偿权的本质，但有的情况下负担份额之确定并非易事，待确定责任人超出应负担份额时才能行使追偿权将增加法律关系的不确定性，不利于保护责任人。

（3）比例说。该说认为，即便责任人的履行未超过自己份额也可以依比例进行追偿。日本裁判意见认为，从作为连带债务的追偿权基础的共同负担思想角度而言，连带债务人间的负担部分，与其认为是一定债务额，不如认定为是一定比例，只要为共同免责而付出，在这一比例下分担才是符合公平的。*参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第384页；孙森焱：《民法债编总论》（下），文太印刷企业有限公司1979年版，第885页。藉此，比例说也可以免除责任人过多履行义务的担忧，客观上可以避免有资力者承担过重的责任。*参见孙森焱：《民法债编总论》（下），文太印刷企业有限公司1979年版，第884页；陈猷龙：《民法债编总论》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第279页；邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 401 页。应该说，在责任人均有资力的时候，在责任的最后承担上，比例说与份额说并没有多大的区别。但从实践层面观之，依比例行使追偿势必导致求偿反复。*[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第189页。

《民法通则》第87条第2句规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”从文义上看，所谓的“履行了义务”指履行了全部赔偿义务。《侵权责任法草案三审稿》曾规定：“承担连带责任后，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定的，平均承担赔偿责任。”对此，有专家提出，“承担连带责任后”的规定对于承担赔偿责任的侵权人来说，有时会不公平，使其责任过重，造成只有在承担了全部责任之后才能请求确定各自承担的赔偿数额，提起责任分担之诉，增加诉讼成本。基于此，《侵权责任法》第14条摒弃《民法通则》和“侵权责任法草案三审稿”的做法，规定连带责任追偿权以支付超出自己赔偿数额为要件，这一做法值得肯定。

3、故意侵权人可否享有追偿权？罗马法上，如果已为清偿者主观上是不诚实的、恶意的，则债务人不享有追偿权。*参见张定军：《连带债务研究》，中国社会科学出版社2010年版，第35页。英美法的洁手原则也曾经限制了故意侵权人的追偿权。我国台湾地区也有裁判同此立场。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2005年版，第59-61页。诚然，如果从不当得利或代位权入手，不合法或不道德的事情不能使之享有追偿权。如果承认追偿权的当然属性，从连带责任内部关系出发，由于损害之发生系各行为人共同的过错、原因力导致，各责任人仍应就其过错、原因力分担损害，故即便责任人主观上是故意，也不能丧失追偿权。教唆、帮助侵权者尽管主观上是故意，但也应享有追偿权。*参见王竹：《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，载《法学论坛》2011年第5期。

（二）追偿权的效力

1、相对人。按照《民法通则》第87条的规定，追偿权的相对人是“其他负有连带义务的人”。《侵权责任法》第14条的规定，追偿权的相对人是“其他连带责任人”。从字面文义看，所有的其他连带责任人都是追偿权的相对人，包括了已经或未履行赔偿责任的人，当然，已经履行相应份额的责任人可以提出抗辩；相对人不以具备履行能力为必要，是否存在外逃、下落不明等情形也在所不问，如果相对人一开始没有履行能力后来履行能力得以回复，则应进行新的补偿。因为特定相对人无履行能力使追偿权未能实现的部分，应该在全体有负担能力的人之间进行分配。例如，A、B、C三人为G的连带债务人。A、B各应负担1/4，C应负担1/2。G请求A履行了全部给付。如果B无履行能力，则应将B应负担部分按照1:2比例在A、C之间分配，这样A可以向C主张的份额应该是1/2+2/12=2/3。*[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第613页。

2、效力范围。比较法上，追偿权的效力范围宽窄不一。《法国民法典》、《埃及民法典》范围最窄，只能请求偿还各债务人应负担的债务额；《菲律宾民法典》尚包含已清偿债务额的利息。*参见蒋军洲译：《菲律宾民法典》，厦门大学出版社2011年版，第165页。日本民法、韩国民法范围最宽，包含他债务人各自负担部分、清偿免责后之法定利息、无法避免之费用及其他损害赔偿。*参见李祖荫：《比较民法·债编通则》，中国方正出版社2006年版，第193页。按照我国《民法通则》第87条、《侵权责任法》第14条之规定，追偿权人仅能请求超出自己分担部分的给付额。我们认为，追偿权是独立、当然发生的权利，其不同于法定债权让与承受受害人的债权或者代位权，效力范围不必严格限定于原权利。基于此，追偿权应当包含如下部分：

（1）超过自己分担部分的给付额。依《侵权责任法》第14条规定，关于连带责任内部责任份额的划分，原则上应按照责任大小确定，例外的可以平均承担责任。至于责任大小，则应综合过错程度、原因力等因素予以确定。此外，在当事人没有异议的前提下，实务中也有依据有关行政部门所做的“事故调查报告”等认定责任份额的。*参见《广州市南谊房地产开发有限公司等与广东建筑工程机械施工有限公司等代垫赔偿款纠纷案》，广东省高级人民法院（2009）粤高法民二终字第83号民事判决书；《徐州市振州保安服务有限公司与徐州中材装备重型机械有限公司追偿权纠纷上诉案》，江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0568号民事判决书。

（2）自免责时起超过自己分担部分给付额的利息。利息是金钱债务的法定孳息，应属于追偿权的效力范围，法律应予支持。*《台湾地区民法典》281条；《日本民法典》第442条。值得注意的是，我国也有判决予以否认：“对原告主张的先行垫付执行款96458元的利息自垫付之日起按银行同期同类贷款利率计算，由于没有法律依据不予支持。”*参见《闽清县联顺交通运输有限公司诉黄忠辉等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》，福建省闽清县人民法院（2010）梅民初字第210号民事判决书。“赔偿利息损失不符合诚实信用原则和公平责任原则。”*参见《广州市南谊房地产开发有限公司等与广东建筑工程机械施工有限公司等代垫赔偿款纠纷案》，广东省高级人民法院（2009）粤高法民二终字第83号民事判决书。

（3）为共同免责行为而进一步产生的损害或费用。这就须排除因债务人应单独负责的事由所致的损害或费用。*陈猷龙：《民法债编总论》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第280页。为限缩损害或费用的范围，只有非出于自己过失，而实属不可避免者方可追偿。*参见戴修瓒：《民法债编总论》（下），会文棠新记书局1947年版，第355-356页。

（4）诉讼费用、执行费用等。多数学者承认，只要此种费用也是为共同免责而支出也应属于追偿的范围。*参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第385页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第591页；宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，载《政治与法律》2014年第5期。我国司法实践中，多数判决也予以承认。*参见《福州中外运裕国储运有限公司诉陈学潮道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》，福建省闽清县人民法院（2010）梅民初字第2342号民事判决书；《某公司诉某公司追偿权纠纷案》，南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第26号民事判决书；《厦门公交集团海沧公共交通有限公司诉温国强追偿权纠纷案》，福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第157号民事判决书。

3、追偿权的诉讼时效。如果承认求偿权的法律性质为权利的法定转移或代位权，属于转移取得的权利，应严格限于原有权利而不能超越，追偿权的诉讼时效应当适用连带责任基础法律关系的诉讼时效，即如果造成人身损害的追偿权的诉讼时效为1年。本文则认为，由于追偿权并非基于法定转移而是当然产生的权利，其诉讼时效不同于主债权的诉讼时效，故应自满足行使条件之日起开始计算，并适用2年的一般时效。

三、追偿权的行使程序

追偿权的行使以诉讼方式为最终保障，其行使程序涉及两个基本问题：一是如何以合理的诉讼结构确定损害赔偿的总额及各责任人的自有份额，其中的焦点问题是连带责任之诉是否为必要共同诉讼；二是如何解决连带责任之诉和追偿之诉的关系。

（一）连带责任之诉是否为必要共同诉讼？

民事诉讼法的共同诉讼可分为必要共同诉讼、普通共同诉讼。关于连带责任的诉讼形态问题，我国法几经变化。推动制度变化的两条主线是：实体法和程序法的互动；当事人诉讼选择权和法院职权干预的关系。

最初，《民法通则》对连带责任、共同侵权只做了原则性规定，无从判断实体法的态度，但相关司法解释将共同侵权、连带责任列为必要共同诉讼，明确强调法院职权，否定当事人的选择权。*《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》（法函[1992]34号）规定连带责任之诉为普通共同诉讼。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号）改变了上述立场，其第53条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”后来，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》（法释[2003]20号）将共同侵权之诉明确为必要共同诉讼。该解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”对此，民法学界多认为其限制了受害人的选择权，背离了连带责任的传统或本质，进而使之背负上了“破坏了侵权连带责任纯洁性”*杨立新：《应当维护侵权连带责任的纯洁性》，载《判解研究》2004年第6期。的恶名。《侵权责任法》明确规定了连带责任债权人的选择权，该法第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”明确抛弃连带责任诉讼形态为必要共同诉讼的做法。*参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第82-83页；陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第47页。解释上认为，连带责任的诉讼形态为普通共同诉讼。

然而，《侵权责任法》的拨乱反正并未导致“法释[2003]20号”当然失效。实务上还有可能一律按依职权追加共同被告处理。*王亚新：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》，载《当代法学》2015年第1期。这在事实上导致司法实践中连带责任之诉原则上适用必要共同诉讼。依据彭熙海教授的考察，在2006年至2010年间，对连带责任采必要共同诉讼的案件占研究对象的80%，而普通共同诉讼仅占研究对象的20%。*详见彭熙海：《民事连带责任司法裁判研究》，湘潭大学出版社2013年版，第96-99页。但《侵权责任法》实施之后，这种现象也没有得到明显改观。*本文以《侵权责任法》第14条为关键词收集了52个追偿权案例作为研究对象，结果发现：合并审理的共同诉讼（含必要共同诉讼和普通共同诉讼）为46个，未予合并审理的普通共同诉讼案件有5个，前者也接近研究对象的90%。

本文认为，连带责任之诉的确应为普通共同诉讼。连带债务（或责任）为复数债务（或责任），*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第640-641页。具有单独性和整体性，各个责任单独看来都合乎责任构成要件，合在一起又整体成立连带责任。对连带责任适用必要共同诉讼，只看到了整体性忽视了单独性，剥夺了债权人的选择权，限制了当事人的诉权。*参见张凤翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年版，第94页。从债权实现角度看，在侵权连带责任中，如果规定其为（类似）必要共同诉讼，一旦行为人逃逸无法到案，将使诉讼无法进行，反而不利于实现债权。从比较法上看，传统大陆法系的连带责任之诉也已突破必要共同诉讼而进入普通共同诉讼时期。*肖建国、黄忠顺：《数人侵权责任诉讼模式研究》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。另请参见尹伟民：《连带责任诉讼形态的选择》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期；卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，载《现代法学》2008年第1期。然而，这并不意味着审判只尊重当事人的选择权，法院不得依职权进行干预。实务上应结合具体情形予以区别对待：其一，当事人不声明连带责任或共同侵权，完全按照单独侵权起诉的，法院应该尊重当事人的选择。判决也不会涉及责任承担或追偿权问题。其二，当事人声明连带责任或共同侵权，但只起诉部分责任人的，如果责任的整体性或事实的整体性要求较高，法院经审查认为确有必要的，可以依职权通知其他责任人参加诉讼。其三，当事人声明连带责任或共同侵权，但只起诉部分责任人的，如果责任的整体性或事实的整体性要求不高，法院经审查认为不存在合并审理的必要的（例如挂靠车交通事故致害）或者是因为部分侵权人逃逸无从寻觅的，则按照原告的请求确定当事人。

关于诉讼中责任份额的确定，法律未予明确。《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》（法函[1992]34号）第一句规定：“如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额。”立法机关对《侵权责任法》的释义认为：“法院只判决各侵权人承担连带责任，原则上不在判决书中对各侵权人的赔偿数额进行分割。但是，如果连带责任是确定的，在被侵权人起诉后，责任人也请求法院明确各自责任的份额，那么法院在判决责任人对被侵权人承担连带责任外，可以根据各连带责任人过错程度等一并判决其承担连带责任的份额。”*王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第84-85页。据此，在权利义务明确、连带责任确定时，法院“可以”一并确定责任份额。

从司法实践看，在《侵权责任法》实施之前，法院在裁判中往往仅考虑原告的诉讼请求，对于被告的其他诉求常常不予处理（除非它是与本诉相关的反诉）。因此，当债权人向多个责任人提起连带责任之诉时，很少涉及责任人内部求偿的内容。即便是在诉讼过程之中，被告人相互提及了内部求偿的内容，承办法官也会基于完成审判数量的考虑对此不予理睬。*参见张凤翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年版，第123页。值得注意的是，《侵权责任法》实施以来，司法实践出现了一种新的趋势：越来越多的法院在判决连带责任时一并划分责任份额。*在本文的研究对象中，判决一并划分责任份额的有38件，未予划分责任份额的为14件，前者约占总数的73%。在一并划分责任份额的案件中，有的一审未划分但二审予以划分。参见《东莞市大兴装饰设计工程有限公司诉晏勇等侵权责任纠纷案》，东莞市第二人民法院（2012）东二法民一重字第8号民事判决书。究其原因，除了一并处理更有利于节省司法资源、化解当事人纠纷外，《侵权责任法》第13、14条依次规定连带责任外、内部关系也对法官起到了引导作用。

本文认为，在采当然追偿的前提下，以“普通共同诉讼+例外的职权干预”为诉讼架构，应尽可能地一并划分责任份额。因为追偿权行使是附条件的民事权利，在履行行为符合法定要件时，条件成就也即追偿权生效；此时法律应创设有利于追偿权及时行使的规则。否则将使追偿权处于不确定状态。从司法实践看，考虑到与有过失的普遍适用，*如在前述52个研究案例中，适用与有过失为18个，占总案例的35%。有趣的是，在前述14个仅判决连带责任的案例中，也有2个案例适用了与有过失，占总案例的14%。尤有一并划分责任份额的必要。

问题在于，当债权人仅起诉部分责任人时，是否会妨碍连带责任的认定？一种流行的意见认为，由于侵权连带责任内部分担额须综合责任人过错、原因力等确定，故在债权人仅起诉部分连带责任人时，一并划分责任份额存在难度。但司法裁判中，一并划分责任份额的做法也不在少数。*在前述5个非合并审理的普通共同诉讼案例中，有3个一并划分责任份额，占案件总数的60%。参见《衡阳某某开发有限公司诉吴某某等债务追偿纠纷案》，湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第03836号民事判决书；《某某保险股份有限公司嵊州支公司与王某某1等机动车交通事故责任纠纷上诉案》，浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第1223号民事判决书；《新疆农资（集团）有限责任公司与吴敌追偿权纠纷案》，新疆维吾尔族自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民一终字第93号民事判决书。本文认为，为维护未起诉责任人的诉权、确保公平，法院应当按照责任和事实的整体性程度分别作出决定：责任整体性或事实整体性不高、或即便起诉所有责任人也无法区分责任份额的，可以按照过错程度、原因力或平均划分责任份额；如果连带责任或事实整体性较高，可以不予划分，由当事人另行提起追偿之诉。

（二）追偿之诉为执行程序抑或诉讼程序

由于法院判决责任人承担赔偿责任，并不意味着责任人已实际履行了相关义务，因此，即便法院在连带责任之诉中一并明确追偿责任，其中的追偿权并非既得权而是期待权，只有符合追偿权的行使条件，期待权才能转化为既得权。从这一角度看，对连带责任之诉适用必要共同诉讼，也未必能实现追偿权。那么，责任人履行义务后，如何判断其是否符合追偿权的行使条件，又应以何种程序行使？

对此，最高人民法院有两个复函作出了规定。其一，《最高人民法院关于判决中已确定承担连带责任的一方向其他连带责任人追偿数额的可直接执行问题的复函》（经他[1996]4号）规定：“……生效判决所确认的……应承担的连带责任已在判决前履行完毕，判决主文中已判定该公司向其他连带责任人追偿的数额，判决内容是明确的，可执行的。据此，你院可根据生效判决和该公司的申请立案执行，不必再作裁定。”其二，《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（法经[1992]121号）规定：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。”*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第42条作出了类似规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行起诉。”

依据上述复函，如果判决明确了责任份额的，追偿权人可以通过向原审法院申请执行的方式行使追偿权，原审法院仅需作出予以执行的裁定即可。但司法实践中，直接依法院裁定行使的情况极少，*在本文的研究对象中，其比例尚不足前述研究案例的10%。而在裁判文书中援引“法经[1992]121号”的只存在个别例外。*参见《中国建筑第六工程局有限公司与被告徐立华追偿权纠纷案》，湖北省大悟县人民法院（2014）鄂大悟民初字第00053号民事判决书。法院对追偿权的行使问题，最普遍的做法是要求当事人进行第二次诉讼，而不是在同一个诉讼程序中当作一个案例来处理。也即，连带责任人需要通过另行起诉才能实现追偿权。*参见张凤翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年版，第123页。有法官称之为“追偿的诉讼化”。

有学者指出，承担连带责任后不宜直接申请执行，而应另行起诉。理由为：其一，不符合人民法院受理执行案件的条件。因为追偿权人并非权利承受人，且执行标的并未明确。由于连带责任人均负有清偿全部债务的义务，在执行过程中随时存在执行对象转移的可能，即当一个被执行人不能清偿全部债务时，法院就可以立刻选择其他被执行人执行；而且被执行人的义务范围也是不确定的，他可能被执行全部义务，也可能被执行部分义务。*参见张凤翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年版，第117页。其二，允许追偿权人直接申请执行会剥夺他人的诉讼权利，而执行异议及执行复议救济不能解决因此产生的法律问题。*参见王永东、梁克诚：《承担连带责任后如何行使追偿权的法律规定应予以明确》，http://yczy.chinacourt.org/ public/detail.php?id=3764.2015年3月1日访问。

本文认为，追偿权与连带责任同时产生，但其条件何时成就往往需要法院进行实体审查或审理。基于此，追偿权原则上不宜直接进入执行程序，当事人应另行发动诉讼。但为了便宜权利的及时行使，也可以例外地承认追偿权依裁定执行，但应满足三个程序要求：其一，申请人为权利承受人即享有追偿权的人，这需要结合追偿权的实体要件进行判断。其二，为申请执行的内容确定，即责任份额确定。其三，追偿对象即义务人明确。对此，只要判决划分了责任份额，并在裁判文书中明确“履行义务超过自己份额的人有权向其他责任人追偿”之语，即可形成执行程序上的附生效条件法律关系：任一责任人履行义务超过自己份额，且能提供相应证明的，均发生条件成就的效力，履行人即为追偿权人，其他人则为追偿对象，权利人可依裁定行使追偿权。

总之，历史上，连带责任与追偿权并非相伴而生，其促进了统一连带责任制度的确立，完善了连带责任的类型。当代法上，追偿权绝非连带责任的派生品，其理论基础应为当然追偿模式。正是以此为据，我们可以确定追偿权的行使要件和法律效力、行使程序。

[责任编辑：满洪杰 王德福]

Subject:On Right of Recourse under Joint and Several Liability——Focusins on Joint and Several Liability in Tort Law

Author & unit:ZHANG Pinghua（Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005, China）

Right of recourse emerged behind joint and several liability, which promoted the construction of unified joint and several liability, completed the types of joint and several liability. Its theoretical foundation should be natural recourse mode. Right of recourse establishes when joint and liabilityis found, but only becomes effective when debtor carry out obligations that lead to liability exemption for all debtors and pay more than his share thereof. The scope of validity for right of recourse may exceed original right, and limitation of right of recourse is two years after the occurrence of conditions. The litigation of joint and liability is general joinder of action, which should defines the in side share of responsibility as much as possible in the emforcement procedure. Right of recourse should be exercised by litigation generally. Sometimes, it can be carried out when it is in accordance with certain conditions.

right of recourse; joint and several liability; natural recourse mode; general joinder of actions

2015-07-26

本文系作者主持的国家社会科学基金项目《侵权连带责任法定原则及其运行机制研究》（11CFX016）的阶段性成果。

张平华（1974-），男，山东栖霞人，法学博士，烟台大学法学院院长、教授,主要研究方向：民法学。

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1009-8003（2015）05-0058-12