王志祥 贾 佳

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

死刑改革问题新思考
——以《刑法修正案（九）》为视角

王志祥 贾 佳

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

《刑法修正案（九）》对死刑规定修改呈现出以下几个特点：在废除死刑的罪名中，暴力犯罪与非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪为主；废除的死刑罪名多数是备而不用的，废除死刑的宣示意义大于实际意义；限制死刑与废除死刑并举；总则与分则同时修改的模式。但依然存在对联合国公约的回应不够、存有进一步废除死刑罪名的空间、对死缓制度的修改不够彻底等问题。未来修法需要修改死刑适用的条件，大幅度废除非暴力犯罪的死刑，在废除非暴力犯罪死刑的同时同步废除暴力犯罪的死刑，完善死缓制度，在司法实践中转变重刑观念并控制死刑的实际适用。

死刑；刑法修正案（九）；死刑罪名；立法完善；司法控制

死刑改革问题是刑罚改革乃至刑法改革中的一个重要问题。在废除死刑的世界潮流这一大背景下，我国是否应该废除死刑，应该采取何种方式、途径废除死刑，废除死刑后刑罚结构如何调整等问题也成为理论上热切关注和讨论的焦点。2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）废除了13种犯罪的死刑，由此迈出了我国废除死刑的第一步；2014年10月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《刑法修正案（九）（草案）》一审稿、2015年6月的二审稿以及2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）又进一步废除了9种犯罪的死刑。对此，在进行客观评价的同时，也需要我们对死刑改革予以反思，以推动我国死刑改革的步伐。

一、《刑法修正案（九）》对死刑制度的修改

1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是我国第一部刑法典，在总则和分则中都有关于死刑的规定。总则中明确了死刑的适用条件、不能适用死刑的对象、死刑的执行方式，确立了死缓制度和死刑复核程序，分则中规定了能够适用死刑的罪名。在130个罪名中，能够适用死刑的罪名为28个，其中，反革命罪15个，危害公共安全罪8个，侵犯公民人身权利犯罪3个，侵犯公民财产权利犯罪1个，非暴力的经济犯罪仅有1个即贪污罪。这说明，虽然1979年《刑法》中能够适用死刑的罪名占全部罪名的比例比较高（造成这一现象的原因主要是受当时立法技术所限，立法较为粗疏，罪名总数较少），但能够适用死刑的犯罪主要都是危害国家安全、公共安全以及严重侵犯公民人身权利的犯罪，由此体现了对死刑的审慎态度。

1979年《刑法》关于死刑制度的这种一般加特殊、抽象加具体予以规定的模式也被1997年《刑法》所沿袭，只是后者对具体内容做出了进一步修改。1997年《刑法》在总则中将死刑的适用条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，对犯罪时不满18周岁的人改为绝对不适用死刑，删除了对已满16周岁、不满18周岁的人可以适用死缓的规定，把死缓执行死刑的条件由“抗拒改造情节恶劣、查证属实”改为“故意犯罪”。在对分则的修改中，由于将单行刑法统一纳入到刑法典中，使得能够适用死刑的罪名达到了68个。从章节分布上来看，除了渎职罪中没有死刑罪名，其它各章都规定有可以适用死刑的罪名。其中，破坏社会主义市场经济秩序罪中能够适用死刑的罪名16个，妨害社会管理秩序罪中能够适用死刑的罪名8个。从总体上来看，这两章犯罪中能够适用死刑的罪名就占全部死刑罪名的35%。由此也可以看出，1997年《刑法》中能够适用死刑的罪名过多，尤其存在大量的非暴力经济犯罪能够适用死刑的情形，这也是我国的死刑制度备受争议的一个原因。

1997年《刑法》生效后的几次修改都没有涉及到总则，也没有涉及到削减死刑罪名。直到2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》，才开启了以修正案方式修改《刑法》总则的先河，也开启了中国废除死刑之路。《刑法修正案（八）》对死刑的修改体现了宽严相济的刑事政策。一方面，将不适用死刑的人扩大到审判时已满75岁的老人，同时保留了例外情形，即以特别残忍手段致人死亡的除外。对审判时已满75周岁的老人一般不适用死刑这种从宽的做法，不仅体现了对老年人的人道关怀，更体现了死刑适用对象的限缩，符合国际惯例；另一方面，死缓期间确有重大立功表现的，2年期满以后，由以前减为15以上20年以下有期徒刑改为25年有期徒刑。同时，对被判死缓的累犯和因实施8种严重犯罪被判处死缓的罪犯可以限制减刑，被限制减刑的罪犯缓期执行期满后实际执行的刑期不少于20年或25年。除此之外，将有期徒刑数罪并罚的上限提高到25年，无期徒刑减刑和假释实际执行的刑期提高到不少于13年，这些都是从严的体现。这样规定的一个重要考虑就是在诸多罪名废除死刑后，做好与无期徒刑、有期徒刑的衔接，避免出现生刑过轻的问题。《刑法修正案（八）》在对分则死刑问题的修改上废除了13个非暴力性犯罪的死刑。其中，除了侵犯财产罪中的盗窃罪，其它12个罪名都在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中。

《刑法修正案（九）》沿续了《刑法修正案（八）》修改死刑的模式，对于总则死刑制度的修改体现在死缓制度上，即把死缓执行死刑的条件由“故意犯罪”改为“故意犯罪，情节恶劣的”，同时，死缓执行的期间重新计算。这一规定提高了死缓执行死刑的条件，缩小了死缓执行死刑的范围，减少了实际执行死刑的数量。就对分则死刑问题的修改而言，主要是删除了9种犯罪的死刑。*这9个罪名分别是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪。其中，破坏社会主义市场经济秩序犯罪5种，妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪各2种。

二、对《刑法修正案（九）》中修改死刑规定的评价

（一）《刑法修正案（九）》中修改死刑规定的特点

1、在废除死刑的罪名中，暴力犯罪与非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪为主。自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑以来，关于死刑的存废就成为理论上争论不休的一个问题。但随着社会文明的发展，人权意识的增强，人们对生命价值的尊重，世界上越来越多的国家踏上了事实上废除死刑甚至在立法中彻底废除死刑的道路。反观我国刑法，无论是规定死刑的罪名数量，还是每年实际执行死刑的人数，都处在较高水平。在理论上，经过长期的争论和探讨，已经基本达成我国应该废除死刑的共识，现在研究的问题主要是何时废除死刑，如何废除死刑，具体的方案和途径是什么。除了少数学者旗帜鲜明地提出我国应立即废除死刑外，*参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。这一观点得到了曲新久等少数学者的呼应。参见陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218-221页。多数学者主张应该从我国的国情和社会发展的实际情况出发，采取分步骤、分阶段的方法废除死刑。对此，学者们从不同的角度提出了不同的方案和设想。*胡云腾教授提出废除死刑要经过三个阶段，在百年后实现废除死刑的梦想。参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第304页。赵秉志教授提出我国废除死刑的进程应与社会物质、精神文明发展进程相适应，即分三步走：首先，以非暴力犯罪为突破口，废除其死刑；其次，废除非致命暴力犯罪的死刑；最后，废除致命暴力犯罪的死刑，即全面废除死刑。*参见赵秉志：《中国逐步废除死刑论纲》，载《法学》2005年第1期。这种方案先易后难，阻力最小，具有可操作性，也最符合我国的实际情况，因而得到了很多学者的赞同。《刑法修正案（八）》首次选择废除13种非暴力性犯罪的死刑，这也体现了这一思路。《刑法修正案（九）》在废除非暴力犯罪死刑的同时，也迈出了废除暴力犯罪死刑的步伐。在废除死刑的9种罪名中，强迫卖淫罪、组织卖淫罪、阻碍执行军事职务罪的客观方面都涉及暴力手段。这样，废除这些罪名的死刑，便开启了我国废除暴力犯罪死刑的先河。《刑法修正案（九）》将原先在组织、强迫卖淫中可能判处死刑的情节，如杀害、伤害、强奸行为等，从组织卖淫罪、强迫卖淫罪中剥离出来，单列一款规定，在组织、强迫卖淫中，有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，数罪并罚。这样，既废除了强迫卖淫罪、组织卖淫罪的死刑，又使得杀害、伤害、强奸、绑架等行为得到应有惩罚，不会因为对强迫卖淫罪、组织卖淫罪废除死刑而产生新的不公，符合罪责刑相适应原则。

总之，在《刑法修正案（九）》中，废除暴力犯罪的死刑和废除非暴力犯罪的死刑处在同步、交叉进行的状态，而并非截然分开、前后顺次进行的。这一立法的步伐超出了刑法学者的预期，也为理论研究提供了新的思路。

2、废除的死刑罪名多数是备而不用的，废除死刑的宣示意义大于实际意义。 《刑法修正案（八）》首次以修正案形式废除了13个罪名的死刑，这在死刑改革史上具有重大意义。这13个罪名除了都具备非暴力性这一特点外，还有一个显著特点，即都是司法实践中备而少用，甚至备而不用的罪名。*就有些犯罪如传授犯罪方法罪和盗窃罪而言，自1997年全面修订刑法典之后，其死刑就基本上没有适用过。参见赵秉志：《刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2010年版，第27页。《刑法修正案（九）》也体现了这一特点，废除死刑的9个罪名也是实践中较少适用死刑的，因而废除死刑的宣示意义大于实际意义。但是，即便如此，对于此次废除9个罪名的死刑也应给予积极正面的评价，这标志着我国废除死刑的进程又向前迈了一大步。在废除死刑罪名的数量上，虽然废除9个罪名的死刑离某些学者的期望可能还有一定的差距，但与1997年《刑法》中的68个死刑罪名相比，废除9个死刑罪名后保留有46个死刑罪名标志着死刑罪名的数量已大大降低。《刑法修正案（九）》废除9个罪名的死刑，不会引起民众的强烈抵触，不会引起社会治安的混乱，反而可以引导民众形成理性的死刑观，为下一步废除常用的、暴力犯罪的死刑减少阻力，打好基础。

3、限制死刑与废除死刑并举。《刑法修正案（九）》在大幅削减死刑罪名的同时，也通过修改某些犯罪的法定刑，控制、限制死刑的适用。根据法定刑的种类、幅度是否确定，在理论上将法定刑分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑。绝对不确定的法定刑因违背罪刑法定原则而被现代法治国家所摒弃，我国《刑法》中的法定刑多数是相对确定的，少数是绝对确定的。规定绝对确定的法定刑的罪名即绑架罪、劫持航空器罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪以及受贿罪，这些罪名均包含绝对死刑的规定。这些罪名又可再进一步分为两类：就绑架罪和劫持航空器罪而言，只要出现法律规定的加重后果即致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，或是劫持航空器致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的，在主刑上就只能是处死刑。就其余5个罪名而言，都是实施《刑法》分则所规定的相应行为并且情节特别严重，在主刑上才绝对适用死刑。相比较而言，就后5种罪名而言，法官在判断是否属于情节特别严重时还具有一定的自由裁量权。绝对确定的法定刑是反对封建司法擅断的产物，是绝对罪刑法定原则的体现。但对于同一种犯罪或同一种犯罪的特定情形一律适用一种刑罚，违背刑罚个别化原则和罪刑均衡原则，有失公正。尤其是在死刑的适用上，不考虑个案差别，只因情节特别严重，甚至连情节特别严重的限制都没有，只要具有《刑法》分则规定的行为及其后果，就直接适用死刑，就既剥夺了法官自由裁量进而选择是否适用死刑的权力，也无法体现对死刑慎重适用的态度，导致司法实践中死刑的扩大适用。*参见钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第237页。例如，在绑架罪中，只要行为人的行为致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，一律处以死刑，并处没收财产。这样，法官在个案审判时就完全不用区分是过失行为导致被绑架人死亡还是故意杀害被绑架人，但这两种行为方式所反映的行为的危害性程度以及行为人的主观恶性和人身危险性明显不同，即便同是出于故意，行为人的动机、目的、手段等也不尽相同。不加区分、不加衡量地一律适用死刑，一方面使得死刑的适用范围大大增加，另一方面也不能体现对行为人的公正裁判，无法达到良好的刑罚效果。实际上，在故意杀人罪中也并非一律判处死刑。那么，为何绑架过程中不论故意还是过失致人死亡的，就能由法律规定一律判处死刑？如此一来，各个罪之间的刑罚均衡如何体现？

《刑法修正案（九）》已经注意到采用绝对死刑的方式所产生的弊端。《刑法修正案（九）》将绑架罪中“致使被绑架人死亡或杀害被绑架人处死刑”的情形修改为“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑”。这主要从三个方面对绑架罪的死刑规定进行了修改，首先，通过将绑架罪的绝对死刑改为相对死刑，赋予了法官自由裁量权，法官由此可以根据案件的具体情节是否达到罪行极其严重的程度考虑是否判处死刑，从而在司法中控制、限制该罪的死刑适用；其次，对绑架中致人死亡和故意杀人的情形予以区别对待，排除了对绑架过程中过失致使被绑架人死亡的情形适用死刑的可能性，从而从立法层面大大缩小了对该罪适用死刑的范围；最后，将故意伤害致人重伤的情形纳入到可以判处死刑的范围，从表面上看有可能导致适用死刑范围的扩大，但从罪刑均衡的角度看，这一修改是恰当的。因为在故意伤害罪中，使用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，本来就是可以判处死刑的。那么，在将故意伤害致人重伤作为绑架罪法定刑升格的事由加以规定的情形下，当然也是可以判处死刑的。从整体上来看，《刑法修正案（九）》关于绑架罪死刑规定的修改对于限制死刑的适用、推进废除死刑的步伐具有重大意义。《刑法修正案（九）》将贪污罪中“贪污数额10万以上，情节特别严重的，处死刑并处没收财产”的情形，修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产”。这样的修改，既使得情节特别严重的情形具体化了，又使绝对死刑的法定刑变为了相对死刑的法定刑，法官在贪污死刑案件的审理中由此具备了自由裁量权，这在司法中可以控制、限制贪污罪死刑的适用。由于受贿罪的法定刑是依照贪污罪的法定刑来确定的，所以，这次修改实际上将这两个罪的绝对死刑均予以废除。现阶段，由于腐败现象比较严重，反腐斗争形势比较严峻，民众要求严惩腐败犯罪的愿望比较强烈，我国在短时期内在立法上不可能废除贪污受贿犯罪的死刑。在这种情况下，立法者选择将贪污受贿犯罪的绝对死刑改为相对死刑，进而限制死刑的适用，这具有极强的积极作用和示范意义，也为将来在条件成熟时废除此两种犯罪的死刑做好了铺垫。

4、总则与分则同时修改的模式。 我国刑法体系是由总则和分则两部分组成的，总则规定的是刑法的共性的内容，分则规定的是各种各样具体的犯罪。我国《刑法》关于死刑的规定体现在总则和分则中。无论是《刑法修正案（八）》还是《刑法修正案（九）》，对死刑的修改都采取的是总则加分则这一模式。总则侧重对死刑的一般制度、适用对象、废除或限制死刑后与生刑的衔接问题进行修改。分则侧重直接削减具体罪名的死刑，或是通过修改法定刑，将绝对死刑变为相对死刑，以达到实践中减少或限制死刑适用的目的。修改总则的死刑制度，完善死刑的适用条件、适用对象、死缓制度和死刑复核制度，可以从立法上指导死刑罪名范围的划定，从司法上制约死刑的适用。删除、修改分则的死刑罪名，可以使人们更为直观地看到我国废除死刑的效果。总则和分则同时修改，宏观和微观共同调控，立法控制和司法控制共同发挥作用，更有助于加快推进我国死刑改革的步伐。

（二）《刑法修正案（九）》中死刑修改规定存在的问题

《刑法修正案（九）》在推动死刑改革方面具有很高的积极意义，但不可否认，其修改死刑规定依然存在诸多问题。

1、对联合国公约的回应不够。1997年《刑法》将死刑的适用条件规定为“罪行极其严重”。由于我国对犯罪的认定坚持主客观相一致原则，所以在判断罪行是否属于极其严重时，也应对行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性进行综合、全面判断，这符合法律原意。但是，即使认为罪行极其严重包括行为的社会危害性极大、行为人的主观恶性和人身危险性极重，这一标准也依然是抽象的，并且对《公民权利和政治权利国际公约》（简称《公约》）回应不够。

虽然允许缔约国保留死刑，但将死刑的适用条件严格限定为“最严重的罪行”，并在《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中将其限定为“不超出致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”我国《刑法》和《公约》虽然对死刑的适用标准都规定有“严重”的限制，但本质不同，适用的结果也不同。我国是从罪行程度上进行限制，这就意味着任何一种犯罪都有可能达到罪行极其严重的程度，即都可以适用死刑。当然，能否适用死刑还应以《刑法》分则的具体规定为准。而《公约》中的最严重的罪行，是通过对犯罪性质、犯罪种类的限定，严格掌握死刑的适用标准。这种差距，就使得我国《刑法》分则中大量的并非最严重的犯罪被配置死刑，进而造成司法实践中被判处死刑的数量也较高。所以，应该对我国死刑的适用标准进行修改，与《公约》接轨，从而在保留死刑的情况下，尽可能地保证死刑不被过度地适用。

2、存在进一步废除死刑罪名的空间。在《刑法修正案（八）》通过之前关于废除死刑的罪名研讨中，有学者就提出废除死刑的步伐应该更大一些，应一并将集资诈骗罪、组织卖淫罪以及运输毒品罪的死刑予以废除。*参见赵秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2010年版，第28页。但废除死刑不仅是法律问题，也是政治问题、社会问题。集资诈骗罪往往牵涉面很广，公众要求严厉打击的愿望很强烈；组织卖淫罪中含有暴力手段；运输毒品罪是涉及毒品的犯罪，系严惩的对象。为了减少首次以修正案方式废除死刑的阻力，《刑法修正案（八）》最终只是废除了司法实践中不常用的非暴力犯罪的死刑，从而将这三种社会危害性没有达到处以死刑的程度、实践中又较为常见的犯罪排除在废除死刑的罪名之外。

《刑法修正案（九）》对上次刑法修改时学者反应强烈的集资诈骗罪、组织卖淫罪以及强迫卖淫罪的死刑问题进行了回应，废除了这3个罪名的死刑，但依然保留了运输毒品罪的死刑。目前我国《刑法》在毒品犯罪中保留死刑的罪名仅有走私、贩卖、运输、制造毒品罪。基于毒品特殊的危害性，毒品犯罪日益猖獗的形势，由毒品诱发的其他犯罪对社会秩序的严重破坏，打击和防范毒品犯罪的难度也日益增大，这些都决定了在短时期内废除毒品犯罪的死刑时机并不成熟。但笔者认为，虽然运输毒品罪属于毒品犯罪，但其社会危害性明显不同于其他可以适用死刑的毒品犯罪。最高人民法院2015年5月18日发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）专门提出了运输毒品罪的死刑问题。在宽严相济刑事政策的指导下，《纪要》在对严重运输毒品行为依法严厉打击的同时，规定了可以不判死刑和一般不应当判处死刑的情形。*根据该纪要的规定，对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑；尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。在立法中保留运输毒品罪死刑的情况下，《纪要》的这一规定有利于司法实践中统一标准，减少运输毒品罪的死刑适用。事实上，目前我国已经具备废除运输毒品罪死刑的条件，在《刑法》中应该取消该罪的死刑配置。首先，对运输毒品行为适用死刑，不符合罪责刑相适应原则。行为人所受的刑罚应当与其所实施的犯罪相当，虽然毒品犯罪属于国际罪行，但它不属于《公约》中所规定的最严重的犯罪，属于非暴力犯罪，只是由于我国目前的实际情况不宜对其废除死刑，但运输毒品的社会危害性以及运输者的主观恶性无论如何都是无法与制造、贩卖毒品相比的。这样，对运输毒品行为与制造、贩卖毒品行为配置同样的刑罚，就明显违背了罪责刑相适应原则；其次，从刑罚的目的来看，对运输毒品者适用死刑，并不能预防毒品犯罪。运输毒品不像制造毒品那样需要技术，不像贩卖毒品那样需要有庞大的销售渠道和资源。从事运输毒品行为的人往往是贫困人员或无业人员。对其适用死刑，既不能对制造、贩卖毒品者产生威慑效果，制造、贩卖毒品者又可以很快找到替代人员，这样就无法实现预防犯罪的目的；再次，从刑罚的谦抑性来看，没有必要对运输毒品者适用死刑。就刑罚的适用而言，强调必要性、节俭性，刑罚过度适用，反而会使其丧失威慑力，导致刑罚的浪费。在毒品犯罪链条中，运输毒品处于中间环节，连接着制造和贩卖环节，*参见赵秉志：《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉为主要视角》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。是必不可少的重要一环。但也应当看到，在毒品犯罪的利益链条中，运输毒品处在最末端，风险大，利益小。毒品市场之所以顽固，毒品犯罪之所以疯狂，归根到底还是利益驱动。在毒品犯罪中，刑法重点打击的对象应该是最大利益的获得者，而不是运输毒品者。对运输毒品者适用死刑会造成刑罚的浪费。即使对运输毒品中有些情节特别严重的情形，只要查明行为人与制造者或贩卖者有共同的故意和共同的犯罪行为，也可以按照制造、贩卖毒品罪的共犯来处理，这样就不会导致放纵犯罪的现象出现；最后，实践中，毒品犯罪往往组织严密，自我保护能力和反侦查能力较强，被抓的多是运输者，制造、贩卖者往往躲在幕后。以云南省为例，据统计，近几年，运输毒品犯罪案件在所有毒品案件中所占比例达到80%以上。*参见周道鸾：《人权保障与死刑限制》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。由此，废除运输毒品罪的死刑，就能够大幅度地减少实践中对毒品犯罪适用死刑的数量。

3、对死缓制度的修改不够彻底。 死缓制度是我国独创的具有中国特色的一项死刑执行制度，它通过对判处死刑的罪犯暂缓执行死刑，给犯罪分子搭起了一座重生的桥梁，有效地限制了死刑的实际执行数量。2007年，在死刑复核权收回最高人民法院的第一年，判处死缓的人数首次超过了判处死刑立即执行的人数。*参见陈思：《最高法院出台五项措施完善死刑核准制度 中国今年判处死缓人数首次超过死刑立即执行人数》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/11/id/276792.shtml，最后浏览日期2015年7月8日。在被判处死刑的人数总数不变的情况下，判处死缓的人数增多，说明司法实践中被实际执行死刑的人数减少，这正体现了限制死刑适用的刑事政策。但是，我国的死缓制度本身还有亟需完善的地方。虽然《刑法修正案（九）》对死缓制度进行了修改，但还是存在以下问题：首先，死缓适用的条件不清晰，与死刑立即执行之间的界限不够明确。由于死缓不是一个独立的刑种，所以，它和死刑立即执行都是适用于罪行极其严重的犯罪分子的，判断对罪犯适用死刑立即执行还是适用死刑缓期两年执行的标准仅仅是“不是必须立即执行”，而《刑法》中对什么情况属于“不是必须立即执行”又没有进一步规定和解释，由此导致司法实践中适用混乱的局面。虽然死刑立即执行和死刑缓期两年执行都是死刑，但却存在着生死之别。在这事关生死的问题上界限如此模糊，不能不说是立法的一大缺憾；其次，没有突出死缓优先适用的地位。从刑法规范的表述来看，对于罪行极其严重的罪犯原则上是适用死刑立即执行的，只有不是必须立即执行的，才可以适用死缓，这样，死缓就成为了适用的例外。而且，用“可以”一词表述，就意味着不是必须立即执行的，还可以不适用死缓，这不仅在逻辑上不周延，也会使人产生疑虑，即究竟什么情况属于不是必须立即执行又不能适用死缓；最后，死缓执行期间被核准死刑的条件依然不够具体。《刑法修正案（九）》将核准死刑的条件由“故意犯罪”改为“故意犯罪，情节恶劣的”，这是一大进步，但“情节恶劣”本身就是一个模糊的概念，虽然起到了限制实际执行死刑的作用，但在实践中还是不易把握和操作。

三、对我国死刑改革的展望

（一）修改死刑适用的条件

关于死刑的适用标准，应将《公约》的规定和我国现行《刑法》的规定结合起来，从源头上将死刑的适用范围控制在最小范围内。有学者提出，应将“最严重的罪行”标准与“罪行极其严重”标准结合起来，前者是立法筛选，后者是司法限制。*同①。笔者赞同这一观点，并认为，这两个标准均应在立法和司法环节发挥限制死刑的作用。即应在《刑法》中规定，死刑适用于“罪行极其严重的最严重的罪行”，以从犯罪性质和犯罪程度上进行双重限制。这样，一方面可以指导立法者在立法时慎重思考死刑的适用范围，慎重考虑对哪些罪行可以配置死刑，哪些罪行无须设置死刑，而且只能对最严重犯罪中罪行极其严重的情形配置死刑；另一方面，也可以指导司法实践，即法官在审理案件时要先判断是否属于最严重的罪行，如果属于最严重的罪行，进而再考察罪行程度是否达到极其严重，这时才可以考虑动用死刑。如果行为本身就不属于最严重的罪行，即使罪行程度极其严重，也不能适用死刑。经过了立法和司法两个环节的双重判断，死刑的适用标准才能更加严格，对死刑的适用才能更加慎重。

（二）大幅度废除非暴力犯罪的死刑

为了加快推进死刑改革，立法上应大幅度地废除非暴力犯罪的死刑。首先，虽然非暴力犯罪也具有严重的社会危害性，不具有严重社会危害性就不会被规定为犯罪，立法者在设置之初更不会为其配置极刑，但是，随着人权观念的提高，人们已逐渐认识到其他任何权利都是无法与生命权相比的，通过剥夺生命权来惩罚非暴力犯罪不具有等价性，不符合刑罚的报应目的；其次，对实施非暴力犯罪的罪犯适用死刑，可以通过从肉体上消灭彻底预防其再次犯罪，但是否有必要呢？死刑的威慑作用在非暴力犯罪尤其是非暴力的经济犯罪中究竟有多大？这些犯罪的原因是多方面的，尤其是对于贪利型的犯罪而言，完全没有必要动用死刑去预防犯罪，动用死刑的成本过高，可以通过无期徒刑、有期徒刑对其教育改造来预防其再次犯罪，这也正是刑法谦抑性的要求。更进一步分析，对于此类犯罪，即使动用死刑可能也无法实现一般预防的刑罚目的，通过社会综合治理的方式预防此类犯罪往往会事半功倍；再次，废除非暴力犯罪的死刑也是为公众较易接受的。虽然报应观念在我国民众心理中已经根深蒂固，完全废除死刑与公民的价值观相矛盾，但民众普遍难以接受的是“杀人不偿命”，而对于非暴力犯罪废除死刑，本身的抵触情绪就小很多，而且，随着经济的发展，社会的进步，公民权利意识的提高，民众已经具有一定的承受能力，进一步加快废除非暴力犯罪的死刑所面临的民众观念上的阻力不会太大；最后，实践证明，《刑法修正案（八）》大量废除非暴力犯罪的死刑后，没有引起社会动荡，没有引起公众心理恐慌，社会治安状况没有明显恶化。“2011年出台的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。”*李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明——2014年10月27日在第十二届全国人民代表常务委员会第十一次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，最后浏览日期：2015年7月8日。这就为《刑法修正案（九）》以及今后大规模废除非暴力犯罪的死刑提供了现实基础。

（三）在废除非暴力犯罪死刑的同时，同步废除暴力犯罪的死刑

《刑法修正案（九）》已经迈出了废除暴力犯罪死刑的第一步。笔者认为，在立法上可以加快推进废除暴力犯罪死刑的步伐，尤其是非致命暴力犯罪的死刑废除问题，应该成为今后死刑改革的重点。按照暴力程度的不同，暴力犯罪可以分为致命性暴力犯罪和非致命性暴力犯罪。*参见赵秉志：《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉为主要视角》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。同为非致命性暴力，不同犯罪的暴力程度依然不同，主观过错也有故意过失之分。就轻微暴力犯罪而言，社会危害性相对较小，当然不能动用最严厉的死刑予以惩罚；对于严重暴力犯罪，除非侵犯公民的生命权，其他情形与死刑剥夺生命权也不具有等价性，对其适用死刑不具有正当性基础。对于侵犯公民生命权的暴力犯罪，故意和过失的主观恶性明显不同，社会危害性也会不同，如故意杀人罪的法定最高刑是死刑，过失致人死亡罪的法定最高刑才是7年有期徒刑。这样，在实施其他犯罪的过程中过失导致他人死亡的，怎能适用死刑？这显然会导致罪刑失衡。对于确实需要适用死刑的严重暴力犯罪，可以借鉴《刑法修正案（九）》对组织卖淫罪、强迫卖淫罪的立法经验，将导致死刑适用的暴力行为从原来的行为中剥离出来，单独定罪，依照数罪处罚进行处理。这样就不至于出现在对这些严重暴力犯罪没有废除死刑的情况下，对实施了包含性质相当的严重暴力行为的其他犯罪反而不能适用死刑的尴尬局面。对于规定有绝对死刑的罪名，可以借鉴这次对贪污罪、绑架罪法定刑修改的立法技术，将其改为相对死刑。这样，对于某些在短时期内不宜废除死刑的罪名，便可以先在司法实践中通过限制死刑的适用，为最终废除死刑创造现实条件。

随着社会的文明和进步，残酷的刑罚终将被废除，人类废除死刑是历史发展的必然趋势，我们应该加快推进我国废除死刑的进程。先废除非暴力犯罪的死刑，是为了减少废除死刑的阻力，并非最终目标。暴力犯罪的死刑废除问题是全面废除死刑关键的一步。作为理论研究，要先于实践、指导实践，才能更好地为实践服务。

（四）完善死缓制度，充分发挥其限制死刑实际执行的作用

在我国立法上依然保留死刑、司法上依然适用死刑的情况下，提高死缓制度的地位和适用，对于贯彻宽严相济的刑事政策和少杀、慎杀的死刑政策，具有重要意义。为了更好地发挥死缓制度的作用，应从以下几方面对其加以完善：首先，明确死缓适用的条件，通过立法或司法解释明确“不是必须立即执行”的情形。在理论上，学者们从各个角度试图总结、归纳“不是必须立即执行”的情形以供立法者和司法者参考，但需明确的一点是，适用死缓也必须达到罪行极其严重的程度，能够影响判断行为是否属于罪行极其严重的情节就不能再成为判断不是必须立即执行的情节，否则，就不仅有违禁止重复评价原则，更有可能产生逻辑矛盾；其次，提高死缓的地位，对罪行极其严重的最严重的罪行适用死刑缓期两年执行是原则，适用死刑立即执行是例外。即明确规定对于犯有罪行极其严重的最严重罪行的罪犯，应当适用死刑缓期两年执行，除非需要判处死刑立即执行；再次，将死缓执行期间核准死刑的条件由“故意犯罪，情节恶劣”改为“故意犯罪，法定最低刑5年以上”。之所以选择以法定最低刑5年为标准，一是因为法定最低刑5年以上，与情节恶劣相比，是对犯罪的综合评价和判断，也是一个较为清晰、明确的标准，便于实践操作；二是可以将轻微的故意犯罪排除在外。因为这是死缓期间核准死刑的条件，为了限制实际执行死刑的数量，这一条件应尽可能地放宽。而我国的刑罚结构整体偏重，法定刑5年以下的故意犯罪均可视为较轻的故意犯罪，应排除在核准死刑的条件之外；三是可以将告诉才处理的案件排除在外。告诉才处理的案件法定最高刑是五年。*1997年《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪的法定最高刑是3年有期徒刑；《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪的基本犯的法定最高刑是2年以下有期徒刑；《刑法》第260条规定的虐待罪的基本犯的法定最高刑是2年有期徒刑；《刑法》第270条规定的侵占罪的法定最高刑是2年有期徒刑，数额巨大或者有其他严重情节的，法定最高刑为5年有期徒刑。核准死刑的条件设置为故意犯罪，法定最低刑5年以上，就意味着行为人实施属于告诉才处理的犯罪行为，均不会被核准死刑，这样就不会产生告诉才处理的案件如果当事人没有告诉，到底应不应该核准死刑的争论了；四是可以更加统一核准死刑的标准。以法定刑为标准而非应判处刑罚为标准，是因为以应判处刑罚为标准会使法官拥有较大自由裁量权，而是否核准死刑关系到罪犯最为重要的生命权，在事关生死的问题上应限制法官的自由裁量权，尽可能适用统一标准，避免出现由于法官的因素而导致适用结果差别悬殊的情形，这样就可以更进一步控制核准死刑的范围，也有助于法官做出更加客观、公正的裁判；最后，明确规定在死缓考验期两年期满后，根据罪犯在考验期内的表现综合判断是否需要执行死刑。影响被判处死缓罪犯最终是被核准死刑还是被减为无期徒刑或是有期徒刑的因素主要有两个，即故意犯罪和重大立功。根据目前通说的观点，只要在缓期的两年内有故意犯罪的，就立即报请最高人民法院核准死刑，*参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第五版），北京大学出版社，高等教育出版社2011年版，第240页。可完全不考虑重大立功。这不仅将故意犯罪这一情形凌驾于重大立功之上，于法无据，而且也违背了死缓制度设置的本意。所以，笔者认为，应当明确规定，必须等待死缓两年期满后对罪犯的故意犯罪情形、重大立功情形、一贯表现等进行综合来判断是否需要立即执行死刑，以进一步发挥死缓制度限制死刑的作用。

（五）司法实践中转变重刑观念，控制死刑的实际适用

在立法未能完全废除死刑的情况下，司法应当发挥积极作用，在实践中尽可能地控制、减少甚至不用死刑，为立法中废除死刑做好准备和铺垫。“当今世界许多国家正是通过司法裁判拒绝适用死刑而在事实上宣告死刑制度走向灭亡，并最终推动国家立法机关通过立法正式宣告死刑制度消亡。”*梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期。具体来说，应从以下几方面进行努力：首先，转变重刑观念。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”*[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。法官要抛弃长期以来形成的重刑观念，正确认识死刑的威慑力，避免对于死刑的过度依赖，合理地行使自由裁量权，慎重使用“生杀予夺”的大权。尤其是对一些非致命暴力的犯罪，在考虑是否适用死刑时一定要以宽严相济的刑事政策为指导，结合行为的社会危害性、行为人的人身危险性和主观恶性综合判断是否达到了罪行极其严重的程度，即使需要适用死刑，也应优先考虑适用死刑缓期两年执行；其次，制定明确具体的裁量规则。由于《刑法》总则中规定适用死刑的条件过于抽象，何为罪行极其严重不易把握，分则中涉及具体适用死刑的情形也仅为情节特别恶劣或严重危害国家和社会利益等概括性表述，导致司法实践中在适用死刑时缺乏统一的标准。最高人民法院应当通过司法解释或指导意见的方式统一各种犯罪的死刑标准。当然，由于我国规定死刑的罪名过多，逐一制定的现实可能性不大，但对于死刑适用频率较高的罪名应该制定统一标准，而且宜进行从严解释，以尽可能地在司法环节控制死刑的适用；最后，重视量刑情节，尤其是酌定从宽的量刑情节。死刑是剥夺人生命的刑罚，而生命具有不可逆性。在判处死刑时，一定要严格审查可能影响定罪量刑的各种情节。“重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法实践中限制死刑的一条切实可行的道路。”*高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。酌定量刑情节并非《刑法》明确规定的，因而在审判中容易被司法人员所忽视。但酌定量刑情节又往往能从各个侧面反映出行为的客观危害程度、行为人的主观恶性和人身危险性，是长期审判经验的总结。例如犯罪动机，它是推动行为人实施犯罪的内心起因和动力，是犯罪人主观恶性的一个重要表现，犯罪手段、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等酌定量刑情节也均能影响法官对行为及行为人的判断。而我国相对确定的法定刑和死缓制度，为法官运用酌定量刑情节行使自由裁量权提供了广阔的空间。所以，法官在量刑时一定要重视酌定量刑情节的作用，以做出公正判决。

四、附论

死刑改革是一项复杂、系统的工程，不可能一蹴而就，也不是简单地将死刑一废了之。我国的死刑改革任重而道远，既要在立法上进一步明确死刑的适用条件，完善死缓制度，不断削减死刑罪名，直至完全废除死刑，司法上也应统一死刑的适用标准，严格控制死刑尤其是死刑立即执行的适用。除此之外，还应考虑死刑废除后刑罚体系的调整问题。要警惕一种趋势和现象，即由于担心死刑的废除和控制适用后，罪犯得不到应有惩罚而过度加重生刑，进而导致刑罚整体结构趋重。

适当的提高有期徒刑数罪并罚的上限和无期徒刑的实际执行期限，并规定死缓限制减刑制度，可以减少对死刑的依赖。在削减死刑罪名、控制死刑适用的同时，提高无期徒刑和有期徒刑的威慑力，使罪犯得到应有的惩罚，符合罪责刑相适应的刑法基本原则。但要注意到，由于已经废除死刑的罪名在实践中多数是备而少用甚至不用的，废除这些罪名的死刑的宣示意义、形式意义大于实质意义，因而对罪犯实际承担的刑罚并没有太大的影响。相反，由于生刑的严厉性得以强化，使得我国的刑罚结构依然以自由刑而且长期自由刑为中心，甚至整体趋重，罪犯实际承担的刑罚不仅没轻，反而更重。有学者提出建议，对死缓犯一般关押终身，少数减刑或假释的，实际关押的期限也不能少于30年。*参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第20页。有学者进一步提出，为了替代死刑，应将有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚的上限提高到35年，无期徒刑实际执行的刑期提升至不少于20年，管制、拘役、有期徒刑实际执行的刑期提升至不少于原判刑期的2/3，增设不能减刑、假释的死缓制度，相应延长无期徒刑假释考验期至20年。*参见傅跃建、周国连：《论宽严相济刑事政策视野下的死刑问题——以渐进式废除死刑为视角》，载《江苏警官学院学报》2011年第2期。笔者认为，依照这些学者的建议，不仅不能提高生刑的威慑力，反而会造成刑罚浪费，不利于刑罚目的的实现，与刑罚轻缓化的趋势背道而驰。就监禁刑而言，并非刑期越长，威慑力就越大；超过了某个临界点，人们对监禁刑的恐惧心理及其威慑力反而会下降。一般认为，一旦监禁刑超过15年，罪犯不仅会丧失社会技能，产生重返社会障碍，而且会丧失希望，精神崩溃，导致绝望和疯狂。*参见储槐植：《死刑司法控制：完整解读〈刑法〉第四十八条》，载《中外法学》2012年第5期。英国著名学者边沁也曾指出：“除了极少数例外，监狱包含了对身体与心灵的各种可以想象的侵蚀。”*[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第405页。一个人被判有期徒刑35年，实际执行的刑期不少于2/3，即不能少于23年，而无期徒刑实际执行的刑期不少于20年。这样，不仅会造成有期徒刑和无期徒刑的轻重失衡，而且罪犯在被剥夺二十多年甚至三十年人身自由并假释后考验期还需二十年，这就完全没有考虑人的寿命问题和司法资源的承受能力问题。即使罪犯能够再重返社会，长期的关押已经使其丧失基本的社会能力。如果再规定不能假释、减刑的死缓和无期徒刑，那么它的残酷性未必就比死刑更轻。

主张废除死刑就是因为其具有残酷性、不人道，而废除死刑后再用残酷性不低于死刑的终身监禁替代，就显然与尊重人权、刑罚轻缓化的世界潮流相违背。在刑罚的轻重衔接方面，现在存在的主要问题是无期徒刑和有期徒刑未能拉开档次，无期徒刑经过一次或多次减刑，实际执行的刑期不少于13年，有期徒刑数罪并罚后最高为25年，实际执行的刑期不少于12年6个月，这就使得无期徒刑的严厉性明显不足。对此，可以借鉴死缓限制减刑的规定，对于实施严重犯罪的无期徒刑限制减刑。这样，既不会产生由于终身监禁带来的负面作用，也可以在死刑废除后恰当地处罚严重的犯罪。因此，针对犯贪污罪、受贿罪，数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形，2015年8月29日全国人大常委会审议时通过的“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”这一条款的合理性，笔者是存疑的。

[责任编辑：谭 静]

Subject:New Thinking on the Problems concerning Death Penalty: in the Perspective of Amendment IX to Criminal Law

Author & unit:WANG Zhixiang, JIA Jia（College for Criminal Law Science, Beijing 100875, China）

The characteristics of the provisions concerning modifying death penalty in Amendment IX to Criminal Law are as follows: during the crimes whose death penalties are abolished, violent crimes and non-violent ones coexist, and the latter are dominant; most of the abolished death penalty charges are on the shelf, so the declared significance of abolishing the death penalties outweighs the real one; the restriction and abolition of death penalties are carried out simultaneously; the mode of revising the provisions of death penalties is the combination of the general provisions and the specific provisions. The problems existing in the provisions concerning modifying death penalty are as follows: the response to the United Nations Convention is not enough; there is room for the further abolition of death penalty charges; the modification concerning the system of death sentence with a reprieve is not thorough. Therefore, in the future, the conditions for applying death penalty should be modified, the death penalties of non-violent crime be abolished drastically, the abolition of the death penalties of non violent crimes and violent ones be simultaneous, the system of death sentence with a reprieve be improved, and the concept of severe punishment be transformed, and the application of death penalty be controlled.

death penalty; Amendment IX to Criminal Law; death penalty charges; perfection of the legislation; judicial control

2015-08-30

本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划” 资助项目《刑罚结构改革研究》（NCET-13-0062）和中央高校基本科研业务费专项资金资助项目《风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究》（2012WZD11）的阶段性成果。

王志祥（1971-），男，河南南阳人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学；贾佳（1980-），女，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，河南警察学院法律系副教授，主要研究方向：刑法学。

D924.17

A

1009-8003（2015）05-0013-10