杨士林

（济南大学 法学院，山东济南 250022）

试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度

杨士林

（济南大学 法学院，山东济南 250022）

新修改的《行政诉讼法》没有将规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，而是将其纳入人民法院附带审查的范围，即人民法院在行政诉讼中可以附带审查作为行政行为依据的规范性文件。与西方及我国台湾地区的做法不同，我国法院对规范性文件的审查具有审查方式的附带性、审查范围的有限性、审查目的的针对性、审查深度的有限性以及处理方式的有限性等特征。只有明确了我国法院审查规范性文件合法性的界限，才能正确把握规范性文件合法性审查的分寸和火候，从而做到不缺位、不越位。

规范性文件；抽象审查；附带审查；拒绝适用

新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起起诉时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”本条创设了人民法院在行政诉讼中附带审查规范性文件的制度。所谓附带审查，主要是指依附于具体案件的审查，即人民法院在解决当事人之间权益之争的过程中，附带地对作为行政行为依据的规范性文件进行审查。为此，审查规范性文件不是目的，解决当事人之间因行政行为引发的争议才是目的，审查规范性文件只是手段。这种审查在德国和我国台湾地区，又称为具体审查。其与不依附于行政行为争议对规范性文件进行的审查（抽象审查）不同。如在我国各地，上级行政机关普遍建立起的规范性文件的备案审查制度，即属于抽象审查。另外，行政法规、规章的备案制度，也属于抽象审查。附带审查与抽象审查，两种模式的审查主体、程序、权限有很多不同，审查目的也不同。法院在行政诉讼中对规范性文件附带审查，其目的在于保护私人权利，属于私权保护型审查；而人大常委会及上级人民政府的备案审查，其目的在于维护法律规范秩序的统一，属于秩序维护型审查。

一、规定附带审查而不将其纳入行政诉讼受案范围的原因分析

在《行政诉讼法》修改前，我国有很多学者提出，应当将规范性文件纳入受案范围，“红头文件”应具有可诉性等，并进行了大量的论述。笔者认为，将规范性文件纳入行政诉讼受案范围的各种主张，在实践中均不具有可操作性，也不符合我国的宪法体制。如某市政府发布低保标准规定，家庭人均可支配收入590元以下的可以拿低保，张某家庭人均收入600元，不能拿低保。张某对此标准有意见，起诉主张这个标准太低，应当提高，让法院审查。那么，法院有没有能力进行审查？法院不掌握该市居民的收支情况等信息，怎么判断是否合法、合理？即使能够判断，成本也会太大。法院需要审查全市居民的收入状况，仅这一点而言，就很难做到，何谈对低保标准进行审查？

（一）不依附于具体案件，抽象地审查规范性文件不是法院的职能

在没有行政行为引发争议的情况下，由公民、法人等相对人向法院直接起诉来解决规范性文件的合法性问题，那么，这种意义上的审查只能是抽象审查，与依附于行政行为争议的具体审查有所不同。抽象地审查行政机关制定的规范性文件，与我国宪法和法律的现行规定相背离。我国现行《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；第89条规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；第104条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；第108条规定，县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。宪法的这些规定也已为我国2000年制定的《立法法》所具体化。

我国对规范性文件的审查监督方式主要有两种：一是人大的审查监督；二是上级政府的审查监督。既然我国宪法和法律已将规范性文件的抽象审查权交给了权力机关和上级行政机关，那么，实无必要再通过将其纳入行政诉讼范围的方式由法院予以解决。若让法院解决，由于没有行政行为争议作为前提，法院将无法审查规范性文件是否抵触上位法。

虽然西方有些国家的法律规定，国民可以申请行政法院对规范性文件进行抽象审查，如德国《联邦行政法院法》第47条规定，州高等行政法院可以受理直接对抽象的行政命令提出的审查请求，但“事实上，并没有一个现实的例子或争诉”*[印]M·P·赛夫：《德国行政法—普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1992年版，第60页。。法国法律虽然规定公民可以提起越权之诉，直接起诉政府制定的条例，行政法院也受理这种抽象的诉讼，但法国的行政法院制度与我国根本不同：在体制上法国的行政法院更像一个行政机构，因为它仍然属于行政系统；在职能上，法国最高行政法院除了承担行政案件的审判任务之外，还承担政府的咨询职能。法国行政法院体制的这些特色使得它身兼审判任务和行政任务，因此，由它来受理公民对政府条例的抽象审查，当然也在法理之中。然而我国的人民法院是一个审判机关，不承担政府的行政任务或工作。因此，法国的制度不能简单模仿。抽象审查的目的在于维护法律规范之间的位阶秩序，不在于保护私人权益。因此，在我国，不以保护个人权益为出发点，抽象审查行政机关的规范性文件的权力显然不属于人民法院，而属于国家权力机关和上级国家行政机关。

（二）公民绕开行政行为争议直接起诉规范性文件的做法不可行

若乡镇政府发布规范性文件，要求辖区内的个体工商户缴纳某项赞助费，并收取该项赞助款。这种情况下，直接侵犯个体工商户等行政相对人权益的是乡镇政府征收赞助费的行政行为，而非发布规范性文件的抽象行为。也就是说，个体工商户等相对人与乡镇政府直接发生争议的焦点是征收赞助费的行政行为是否合法，而不是发布的规范性文件是否合法。规范性文件是否合法只不过是由行政行为附带引出的争议。在因行政行为引发的争议和由此附带引起的有关规范性文件的争议中，人民法院若是绕开直接侵犯当事人权益的行政行为的合法性，直接审查规范性文件的合法性，反而无助于解决行政行为引发的争议，人民法院在审理时仍然需要回归到行政行为所引发的行政争议上。因此，即使将规范性文件纳入受案范围，人民法院仍然要回归到对行政行为的审查上，在这种情况下，就没有必要将规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，通过授予人民法院对规范性文件的附带审查权即可解决。

（三）法院审查规范性文件必须符合“成熟原则”，否则无法进行审查

若工商行政机关发布文件规定，辖区内的私营企业必须缴纳某项捐款才能办理营业执照的年检手续，否则，不予办理年检手续。工商行政机关没有法律、法规依据给营业执照的年检附加其他非法条件，辖区内私营企业的合法权益将会因为该文件的实施而受到侵害。这种情况下，在工商行政机关尚未拒绝办理年检手续之前，争议尚未真正成立，案件尚没有达到成熟的阶段，辖区内的私营企业就不能直接起诉工商行政机关的抽象行为。

西方国家的法院也并非不加区分地受理对规范性文件提起的诉讼。对规范性文件提起诉讼，要受到严格的限制，法院受理针对规范性文件的起诉必须符合“成熟原则”。“成熟原则”最早是由美国法院的判例确立的一个程序原则，它要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不予受理。1947年12名联邦政府雇员认为联邦文官事务委员会制定的禁止雇员政治活动的法规违法，认为他们可能会因为这一项规定而受罚。于是，他们向联邦法院提起起诉，申请联邦法院审查该项法规的合法性。联邦最高法院认为这个案件不符合成熟原则，不予审查。“对于抽象的行政行为，在行政机关没有作出具体决定并开始执行以前，不能审查。因为这时问题还没有具体化，还没有发展到成熟阶段。如果法院这时作出裁判，只是提供咨询意见，违反宪法第三条的规定。”*王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第644页。成熟原则也适用于日本的撤销诉讼。在日本，行政行为的处分性作为撤销诉讼的要件之一，而纷争的成熟性又作为行政处分性的要件之一。行政厅的行为，只要没有达到对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性，纠纷尚未成熟，法院不予审查。*参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第727-730页。可见，美国、日本等国家的法院并非不加区分地一律将规范性文件纳入受案范围，而是对规范性文件区分性质和类别，只有那些直接影响当事人权益的规范性文件，才适宜进行司法审查。由此，在我国理论和司法实务对成熟原则尚未形成基本的共识之前，不宜盲目地将行政规范性文件全部纳入受案范围。在上述案例中，当工商行政机关尚没有作出是否年检的作为和不作为的情况下，私营业主和工商行政机关的行政争议尚没有真正形成，案件没有达到成熟阶段，因而，不宜将其纳入行政诉讼的受案范围。

另外，规范性文件的技术性、专业性比之行政行为都要强，即使将规范性文件纳入受案范围，法院由于不懂专门技术，不掌握行政信息，也无力完成规范性文件的司法审查任务。最为根本的是，我国的法院与西方国家的法院在地位上存在着明显的差异，其不具有西方法院那样的宪法地位和政治地位。在这种情况下，简单移植西方的做法，无条件地让法院受理公民对规范性文件提起的起诉，恐怕会产生“橘生淮南”的后果。因此，笔者认为，新修改的《行政诉讼法》没有将规范性文件纳入受案范围是符合我国的国情和宪法体制的。

二、域外对规范性文件的审查权

（一）规范性文件的含义、类型

在西方国家，找不到与我国规范性文件完全相同的事物。德、日及我国台湾地区的行政命令类似于我国的行政法规、规章及其他规范性文件；英美的委任立法类似于我国的行政法规、规章。西方国家自近代以来，在长达数百年的发展过程中，形成了“议会民主”的理论。特别是在19世纪末20世纪初，欧洲大陆盛行议会制民主理论，人们认为国家权力属于人民，而人民数量巨大，无法亲自行使国家权力，不得不授权议会行使人民主权。因此，议会是民意的代表，只有议会才是最高国家权力机关。在这种理论支配下，人们认为，议会是立法机关，代表民意。只有议会才可以制定人们普遍遵守的行为规范，政府机关只负责执行议会的法律。但在20世纪以后，随着经济社会发展，只有议会或者国会来制定法律的局面，难以适应社会发展。在这种情况下，议会不得不授权政府制定人们普遍遵守的行为规范。这种行为规范，在德国、日本及我国台湾地区，称之为“行政命令”，行政机关实施的具体行为，称之为“行政处分”。

在德、日及我国台湾地区，行政机关制定的具有普遍约束力的行政命令，主要分为两类：一类是法规命令；一类是行政规则。前者用于调整行政机关和外部相对人之间的关系，由于其调整外部关系，属于立法性质的行为，因而，必须经过议会法律授权。由于法规命令有议会的法律授权，因而法院在诉讼中必须予以尊重，除非有正当合理的理由，否则不能拒绝适用。后者用于调整行政机关内部事务的管理，行政机关根据组织法规定的职权即可制定，仅对行政机关内部具有约束力，不约束公民等相对人，也不约束法院。由于行政机关对内发布的解释性、裁量性行政规则经常发生外部效力，也经常影响相对人的权利义务关系，因此法院当然拥有行政规则的审查权。在美国，行政机关制定的规范性文件，根据其制定权力的来源和对内、对外效力，可以分为立法性法规和解释性法规。立法性法规是根据国会法律授权制定的，它具有和法律相同的效果，法院也必须予以尊重。而解释性法规是没有法律授权所制定的，它只具有说服力，虽然法院一般对它尊重，但不受它拘束。*参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第352页。

总之，无论是德、日及我国台湾地区，还是美国，它们主要是根据行政命令或者法规的权力来源、调整内外部关系来进行分类的，并根据其权力来源和调整关系，来确定法院的审查态度。以我国台湾地区2001年制定的“行政程序法”为例，我国台湾地区的“行政程序法”依据德国理论重新梳理了行政命令类型及其合法要件，“行政程序法”第四章将行政命令分为两种类型，一是法规命令，二是行政规则。根据“行政程序法”第157条的规定，所谓法规命令，是指“行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定”。法规命令的合法性要件之一是经过“立法院”的法律授权，且对处于外部关系的相对人具有普遍的约束力，法院在诉讼中必须予以尊重，除非有正当合理的理由，否则不能拒绝适用。

我国台湾地区行政命令的另一种类型是行政规则，根据“行政程序法”第159条的规定，是指“上级机关对下级机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定”。从这一规定可以看出，行政规则是行政机关基于组织法规定的职权制定；其在内容上主要是涉及行政机关内部的组织性、解释性以及裁量性规则；其效力范围仅对下级行政机关及其公务员具有约束力，对处于外部的相对人不具有约束力，对法院也不具有约束力。法院在诉讼中可以进行合法性审查，对合法有效的行政规则可以适用，对违法的行政规则可以弃之不用。

（二）附带审查规范性文件的法院及其审查权

西方国家的法院对规范性文件的附带审查权，是从法院法律适用中所推演出的一种权力，是司法权所隐含的一项内容；并且，这一权力也契合它们宪法上的分权制约原则。正是从这种意义上而言，不管宪法有没有明确规定，西方大多数国家的理论均承认法院拥有规范性文件的附带审查权。

1、附带审查规范性文件的法院：在德国，不仅行政法院、普通法院可以审查行政命令，宪法法院在特定的条件下也可以审查行政命令。根据德国《联邦行政法院法》第41条第1款的规定，非宪法性质的所有公法上的争议，除了联邦法律明文规定应由其他法院审理外，均可以由行政法院管辖。行政法院在其管辖的案件范围内可以审查涉案的法规命令的合法性和合宪性。*参见[印]M·P·塞夫：《德国行政法—普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1992年版，第63页。除此之外，财务法院、社会法院等特别行政法院也可以在诉讼中审查涉案的法规命令。由于行政法院、专门行政法院以及普通法院都可以审查法规命令，因此，一旦上述法院观点不一致引起争议，那么，这种争议就会演化为宪法机关的宪法争议，这种情况下，为了统一解释和适用，宪法法院就有权审查引起宪法争议的法规命令。此外，根据德国《基本法》第100条的规定和宪法法院的判例，当行政法院、普通法院认为法规命令违法、违宪而不予适用，颁布法规命令的机关或者一定数量以上的议会议员对此有意见，进而出现了宪法机关的争议时，宪法法院也可以根据宪法机关的提议，审查有疑义的法规命令。

我国台湾地区的做法与德国十分类似。普通法院、行政法院等一般法院均有权审查各机关发布的行政命令。“最高法院、最高行政法院、高等行政法院乃至一般法院，就其受理案件所适用之命令，应亦得自行认定违法，并拒绝适用于所受理之案件。”*吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第72页。“司法院”第4012号解释明确表示：“与宪法或法律抵触之命令，法院得径认为无效不予适用。”“司法院大法官会议”释字第38、137、216号均确认了一般法院行政命令的违法审查权。换言之，也即法院在个案中，若发现行政命令有抵触法律的情形，则在个案中排斥不用。近年来，行政法院类似的判决数量众多。行政法院、普通法院不但拥有行政命令的违法审查权，还拥有行政命令的违宪审查权。*参见萨孟武：《中国宪法新论》，三民书局1993年版，第401页。各级法院在其受理的案件中可以迳行认定行政命令违宪，并有权拒绝适用违宪的行政命令。

由于各级行政法院、普通法院在个案审理中均可以审查行政命令，并可以拒绝适用违法、违宪的行政命令，必然影响行政命令的权威性和安定性。为了维护法律规范之间的位阶秩序，此时行政命令的发布机关若对法院的拒绝适用有异议，其可以依法提请“司法院大法官会议”裁决，以便统一对行政命令的见解。

英国宪法的核心原则是议会主权原则。根据这一原则，法院无权审查议会制定的法律是否符合宪法，但却可以审查行政机关的委任立法。议会立法属于主权性立法，法院不能审查，必须绝对尊重和适用；行政机关的委任立法则没有这个特权，必须接受法院的审查。法院既可以通过受理个人对委任立法提起的指控来审查委任立法，也可以在执行程序中根据个人的抗辩审查委任立法。

美国与英国不同，美国不仅有一部成文宪法，而且美国成文宪法所贯彻的原则是“分权制衡”，这与英国议会主权原则存在很大的差异。美国宪法制度的特点决定了美国的司法审查制度不同于英国，美国的司法审查范围除了包括行政机关制定的立法性法规、解释性法规之外，还可以对国会的法律进行合宪性审查，对于违法、违宪的行政法规和国会法律，法院可以拒绝适用。

2、规范性文件的附带审查权。规范性文件违法和议会法律违宪，是性质不同的两个问题。规范性文件违反法律是法律争议，甚至规范性文件违反宪法，也属于法律争议，均由行政法院负责审查，刑事民事等一般法院也可以附带审查。而议会法律违反宪法，则属于宪法争议，由宪法法院负责审查；行政法院、刑事民事等一般法院不能审查。自二战后一些欧洲大陆法系国家设立宪法法院以来，对作为案件审理依据的法律进行审查，与对作为行政行为依据的行政命令进行审查，属于两种不同性质的权力，分别由两类不同性质的法院行使。法律争议由行政法院、一般法院审查，而宪法争议则由宪法法院审查。两种审查在机构上是分离的，在审查方式、审查效力上也存在明显的不同，行政法院的审查属于附带性审查，审查效力仅具有个案效力；而宪法法院的审查是抽象审查，审查效力是撤销违法、违宪的行政规范性文件。只有实行美国这种分权制约的国家，其联邦法院才行使这两种权力。

法院对规范性文件的审查权不是来源于行政诉讼法的规定，而是来源于宪法上的“法官只服从法律”的条款。行政法院、民事刑事等普通法院的审查权不是来源于宪法的明文规定，而是来自宪法的默示性规定，即宪法规定的“法官依据法律，独立审判”或者“法官只服从法律”，而此处的法律仅指议会的法律，不包括行政机关制定的法规命令或行政法规。宪法的上述规定，便成为法院审查权的来源。因为他们认为，宪法明文规定法律是法官审判案件的依据，没有提到行政命令，那么，对法院具有绝对约束力的就仅限于法律。换言之，行政命令不具有约束法院的绝对效力。行政命令符合法律时，法院可以适用，但当其违反上位法律或者违反宪法时，法院就没有义务予以适用。因此，除宪法明文禁止行政法院、民事刑事等普通法院对行政命令的审查权外，法院拥有行政命令的审查权。此外，这种理论上论证推演出来的审查权，也符合这些国家或地区宪法规定的“分权制约”原则，即法院和政府之间是“分权制约”关系，法院审查行政机关制定的规范性文件，贯彻了法院对行政机关制约的宪法原则。由此，在这些国家或地区，由法院审查行政规范性文件，符合其司法权的特点和宪法原则。

不同的法院，其审查权力有所不同。行政法院、刑事民事等一般法院的审查权主要包括确认违法权、拒绝适用权和选择适用权，而不包括撤销权。同时，行政法院、刑事民事一般法院的审查权，其审查效果仅具有个案效力，不具有普遍的约束力。而宪法法院可以行使撤销权，使违法的行政命令失去普遍的约束力。我国台湾地区，撤销行政命令的机构属于“司法院大法官会议”，“司法院大法官会议”类似于德国的宪法法院，具有宪法法院的功能。

在英美，审查权包括拒绝适用权、确认违法权，也不包括撤销权。但是，由于英美法上的“先例约束”原则，单个法院的拒绝适用权则具有约束下级法院的效果，使得个案效力的判决具有了普遍效力。

三、我国法院附带审查规范性文件的范围及审查权

（一）我国规范性文件的涵义及其地位

1、在我国，规范性文件有广义和狭义两种理解，广义上的包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章以及省、自治区、直辖市人民政府以及设区的市人民政府制定的地方规章。还包括国务院、国务院各部门以及地方各级人民政府及其工作部门针对未来的一般事项制定的普遍规范。

我国对规范性文件的分类，主要是根据制定机关的层级高低、制定程序和规范性文件的规范程度进行的分类，分为行政法规、规章和其他规范性文件。其他规范性文件的名称不一而足，有通知、决定、命令、函件等。根据新修改的《行政诉讼法》，法院可以附带审查的不是行政法规、规章，而是其他规范性文件，其中不包括国务院发布的规范性文件。

我国的行政法规、规章和其他规范性文件，均不是根据内外部关系来确定制定权的来源的，这样就造成了混乱。如行政法规可能仅对内部有效，如国务院制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，不约束外部相对人；而行政机关制定的其他规范性文件则可能约束外部，其所导致的结果是，行政机关制定的规范性文件与德、日及我国台湾地区的“行政规则”完全不同，也与美国的解释性规则不同。无法根据其权力来源，来确定其约束对象是相对人还是行政机关内部，也无法确定法院对待它们的态度，而只能根据制定机关的层级高低来确定法院的司法适用力：制定层级高的，是审判依据，司法适用力就强；制定机关层级低的，就不是审判依据，司法适用力也就弱。

2、规范性文件的地位和作用一直以来就存在较大争议，学者对其总体评价是负面大于正面：问题多，违法多，否定大于肯定。但是客观地说，从行政管理实践来看，规范性文件是行政管理的重要依据，是实施法律、法规和规章不可缺少的重要补充。同时，对推动行政重点工作、提高行政效率，总结行政管理经验等，都具有十分重要的作用和价值。不能看到它们存在很多问题，就否定其积极作用，以偏概全。在我国，越是层级高的政府部门，越习惯于发布规范性文件，甚至发布规范性文件是他们的主要工作。如国务院各部门、省政府的各个厅局，除了少数直接管理的事项之外，它们主要从事间接管理，即对下级的管理，这与县级政府部门的直接管理明显不同。而间接管理的主要手段就是发文，通过发文来下达任务、部署工作，统领全省、全国某一方面的工作。“黑头不如红头”，正说明了规范性文件在行政机关及其工作人员心目中的地位。

这些规范性文件数量庞大，体系复杂。各个行政部门均发布了大量的规范性文件，诸如调整工资、提高行政级别、增加福利待遇、设立奖励政策、减免某些费用等；城市交管部门为防止道路拥堵，确定某些街道为“单行道”，或限制某类机动车通行；市政府从行业发展需要出发，决定某些街区只能经营某类行业的产品，以及城市建设用地规划、投资规模等。再比如技术监督部门制定技术性、专业性、行业性的国家标准等。各地市可能根据这些标准，再发布具体的实施办法和标准等。这些规范性文件，经常成为推动行政工作规范化的手段。

同时，有些规范性文件还体现了中央的政策，体现了地方党委、政府的重大决策和重点工作。前者如《劳动教养试行办法》，尽管《立法法》规定了限制人身自由的强制措施必须由法律规定，但在中央没有废止之前，即使它涉嫌违反《立法法》关于法律保留的规定，法院也必须适用。因为行政法规，在改革开放的进程中更多地体现了党中央、国务院维护社会治安秩序的政策。劳动教养制度不仅仅是法律问题，还是政策问题。

前些年，有被劳动教养的当事人，在律师的建议下向法院提出违法审查请求。他们在行政诉讼中提出请求，要求法院审查国务院《劳动教养试行办法》的合法性；要求审理案件的法院向上级法院请示，还有一些学者，联名上书全国人大常委会，要求对国务院制定的《劳动教养试行办法》进行违法审查。但最高人民法院或者全国人大常委会并没有启动程序，撤销该办法。只是到了2013年，中共十八届三中全会才决定取消劳动教养制度。这也说明，国务院制定的《劳动教养试行办法》这一行政法规，更多的体现了中央的政策。既然政策是中央制定的，当然也只能由中央决定取消。而让法院审查中央的政策，并否认它的效力，那么，法院承担的是不可承受之重。所以说，规范性文件经常涉及党在某一个时期的政策，或者涉及党委、政府的重点工作。不同的时期均有不同的重点工作，这些重点工作，经常通过规范性文件的形式来部署安排。这样做，可以很好地使党委政府统领全局，也可以很好地贯彻党委和政府的意图。

规范性文件有它应有的作用，不能简单地认为我国规范性文件的问题太大、违法太多，法院要“大胆地往前走”、积极地审查等，这样容易形成误导，让法官因“小问题酿成大问题”。法院在审查规范性文件时，要秉持一种“自律”和“谦和”的态度，既不要过于保守不作为，该审查时不审查，也不要“攻城掠地”或大开“杀戒”，而要保持一种平和自律的态度，把握好分寸。总之，法院附带审查规范性文件的范围不仅是一个行政诉讼法上的问题，同时也是一个宪法体制的问题，需要给予高度关注。

（二）我国法院附带审查规范性文件的发展脉络

我国法院对待规范性文件的态度，旧《行政诉讼法》根本没有提及。最高人民法院2000年发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”既然可以引用合法有效的其他规范性文件，这就意味着法院拥有了规范性文件的合法性审查权。

2004年5月18日，最高人民法院出台的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，……行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据，这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判文书中对具体行政行为应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”根据该项座谈会纪要，规范性文件分为应用解释和颁布行政措施的规范性文件两种类型。从其行文分析，法院既可以审查规范性文件的合法性，也可以审查规范性文件的合理性、适当性。笔者以为，审查规范性文件的合法性是正确的，而审查规范性文件的合理性、适当性，则是“审查过度”，因为合理不合理、适当不适当，可能行政机关比法院更具有专业知识和技术，法院可能不具备审查规范性文件合理性、适当性的能力。

2008年最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。”在这里，“充分考虑行政机关采取灵活措施的必要性”实际上就是要照顾到行政机关的自由裁量权，意味着对规范性文件合理性、适当性审查的限制。这直接说明，这份文件是对2004年座谈会纪要关于法院进行合理性、适当性审查定位错位的纠正。

2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件法律文书的规定》第6条规定：对其他规范性文件“经审查认定合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。在这里，不承认其他规范性文件的当然效力，经法院审查后，认定“合法有效”的，可以引用，并只能在裁判说理中作为理由论证的依据。

在上述立法和司法解释的基础上，新修改的《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起起诉时，可以一并对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”

2015年4月27日最高人民法院公布的《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》进一步规定，经审查，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明；作出生效判决的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

从上述立法及司法解释的发展过程可以看出，我国立法和法院对待规范性文件的态度是明确的，即规范性文件不具有约束法院的当然效力，法院之所以要引用它、适用它，主要是为了在裁判文书中进行论证和说理。我国立法特别是新修订的《行政诉讼法》对法院审查规范性文件的定位，是切实可行的，与德、日及我国台湾地区法院对待行政规则的态度是一致的，也与美国联邦法院对待行政机关制定的解释性法规的态度是一致的，具有法理和学理依据。行政机关制定的规范性文件不能限制公民的权利和自由，不能增加公民的负担和义务，更不能用以约束法院。总之，规范性文件对法院不具有当然的约束力，不能作为法院的审判依据，仅可以作为说理的依据，仅对法院具有说服力，并且法院也只可在说明理由中表达。

（三）我国法院附带审查规范性文件的注意事项

从新《行政诉讼法》和新的司法解释看，我国法院在附带审查规范性文件时，需要注意以下几点：

1、审查范围的有限性。仅限于审查规章以下的规范性文件，不包括行政法规、规章。这些规范性文件主要包括：国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。具体而言，请求一并审查的范围包括国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府以及工作部门的规范性文件、镇人民政府的规定。这意味着国务院制定的规范性文件，不能一并请求审查。

2、审查目的的针对性。即法院对规范性文件合法性的审查，是为了裁判争议的行政行为的合法性作准备的。审查行政行为的合法性和审查规范性文件的合法性，两者在逻辑上呈现先后的递进关系，只有那些直接作为行政行为依据的规范性文件，法院才可以附带审查。法院审查规范性文件，不是为审查而审查，而是为了解决行政行为的合法性问题而审查。

3、审查深度的有限性。人民法院对规范性文件的审查，仅针对合法性问题，不涉及合理性问题的审查。因为规范性文件的内容是否合理，是否适当，很多情况下法院不掌握技术、资源，不掌握信息，不了解行政经验，无法审查合理性问题。合理性交由行政机关判断，更符合事物的性质。如涉及房屋拆迁补偿标准、城镇最低生活保障标准，外地子女入学等诸多合理性问题，法院无法审查，而只能审查内容上的合法性。

审查规范性文件的合法性，主要是对规范性文件内容的合法性进行审查，即审查规范性文件在内容上是否逾越权限，是否抵触上位法，如违法设定处罚、许可、强制或者超过上位法的幅度等，而不包括审查规范性文件制定程序的合法性。因为只要规范性文件的内容合法，审查规范性文件的制定程序就没有实质意义；同理，规范性文件的内容不合法，审查规范性文件的制定程序也没有意义。因此，笔者以为，审查规范性文件的合法性，主要是审查内容合法性，不包括对程序合法性的审查。如《山东省行政程序规定》规定了规范性文件的制定程序，某厅局没有按照这一程序办理，制定了规范性文件，当事人起诉之后，如果该文件的内容违法，这种情况下再审查程序，就失去了意义。反之亦然。

4、处理方式上的有限性。根据行政诉讼法的规定，在发现规范性文件不合法后，人民法院可将其不作为认定行政行为合法性的依据，而不得径行宣告其无效。换言之，当审查认为规范性文件不合法后，法院唯一合适的做法是“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，而不是确认违法，更不是宣告无效。可以说，我国法院对规范性文件的审查权，是最低限度的审查权，即拒绝适用权。对违法的规范性文件，拒绝适用，否则，即属于不当。法官实务审判中在撰写裁判文书说明理由时，可以这样论证：经审查认为，某某规范性文件与上位的法规、规章相抵触或者有所抵牾，不作为认定行政行为合法的依据，尽量少使用“某某规范性文件违法，或者严重违法”，裁判文书使用“抵触、抵牾”，更为谦和，更符合传统，也更易被行政机关所接受。

5、性质不同的规范性文件，适用的行政法原理不同。审查规范性文件内容的合法性，需要区分规范性文件在性质上是“侵害行政”还是“授益行政”，并运用不同的行政法原理进行审查。凡是规范性文件的内容属于限制、剥夺相对人的权利或增加相对人负担的“侵害行政”或“干涉行政”，那么，对这样的规范性文件，法院审查时应当严格遵循“法律保留”和“上位法优先适用”的原则，严格审查规范性文件是否超越权限、是否与上位法规定相抵触等等。凡是属于给相对人提供教育、医疗、社保等“授益行政”的规范性文件，则无需遵守“法律保留”和“上位法优先适用”的原则，即使没有法律依据或上位法的规定，或者突破上位法的规定，提高给付标准，对这样的规范性文件，法院也不能认定其违法，并拒绝适用。譬如国务院制定的《法律援助条例》规定了法律援助的条件和对象，省级人民政府制定规范性文件，扩大法律援助的对象和范围，提高法律援助的给付标准，突破了国务院《法律援助条例》的范围和标准，那么，这种情况下，法院也不得认定其与行政法规相抵触，而拒绝适用。这样做，既符合行政法上给付行政的基本原理，也与我国各地经济发展水平不平衡的现状相适应，是完全正当合法的。德国及我国台湾地区的相关理论和实践，也是采取这样的认识和做法的。

（四）行政诉讼法给予法院最低限度的规范审查权的主要原因

新修改的《行政诉讼法》仅规定了人民法院对规范性文件的附带审查权，没有规定抽象审查权，并且这种审查权是有限的，法院经过审查认为不合法的不作为行政行为合法的依据，并向有权机关提出建议，而没有规定人民法院的“违法确认权”和“违法撤销权”，其主要原因在于：一是由我国法院与政府之间的宪法关系所决定的。我国法院和政府机关之间的关系，是工作上的配合关系和监督关系，而监督关系根本不同于西方国家的“分权制约”关系。宪法关于法院和政府之间的关系，仅规定人民法院通过行使审判权来监督政府机关，而没有使用法院“制约”政府的文字。我国《宪法》仅在第135条规定了法院、检察院和公安机关在办理刑事案件时的“互相制约”关系，只有公安机关、检察机关和人民法院在办理刑事案件中，才带有分权制约的关系，而人民法院和人民政府之间不是相互制衡或互相制约的关系。二是维护我国法律秩序统一所必需。我国是单一制国家，与美国、德国等联邦制国家不同。如果地方各级法院均可以确认行政法规、规章等规范性文件违法，在它们认为行政法规、规章等规范性文件违法时判决予以撤销，那么，这必将给我国法律的统一带来灾难，法律秩序的维持将受到严重影响，国家的力量将受到严重削弱。三是客观对待规范性文件在我国的地位所必须。在我国，行政机关发布的规范性文件，具有不同于西方国家的地位和作用，我国的规范性文件具有更高的政治地位和经济社会功能，它更多的体现了党的政策或党委、政府的重点工作。无条件的让法院审查，并确认违法无效或者宣布撤销，必然给党和政府的社会管理带来不利影响。

[责任编辑：刘加良 王德福]

Subject:Review Limits on the Regulatory Documents in Administrative Litigation by Court

Author & unit:YANG Shilin（Law School of University of Jinan, Jinan Shandong 250022,China）

The newly revised administrative litigation law makes it clear that the regulatory documents cannot be sued but can be reviewed by the people's Court in the process of cheching out the legality of the administrative action. That’s to say that the people's court may review the legitimacy of the regulatory document. Different from the Western and Chinese Taiwan area, our court has such characteristics in reviewing the regulatory documents as the following: not direct but incidental review, rlimited object of review, limited depth of review and the pertinenc at its aim and specific treatment etc. Only by defined the boundaries and limits of our court review power on regulatory documents, can we correctly grasp the specification of reviewing power with discretion and the furnace, so do not absent from their duties, not offside.

regulatory documents; abstract review; incidental review; refused to apply

2015-07-29

本文系山东高校人文社会科学研究项目《行政规范审查机制研究》（J11WB01）的阶段性成果。

杨士林（1964-），男，山东茌平人，法学博士，济南大学法学院教授，研究方向：宪法学与行政法学。

D922.1

A

1009-8003（2015）05-0042-09