廉睿

(中央民族大学 管理学院，北京 海淀 100081)

“国家法”对中国传统习惯法的扬弃

廉睿

(中央民族大学 管理学院，北京 海淀 100081)

在构建现代法治国家的进程中，需要妥善处理好“国家法”与习惯法之间的关系。习惯法作为本土法律资源的典型代表之一，具有自身的特点和价值。我国的习惯法体系主要包括少数民族习惯法、乡村传统习惯法等形式。习惯法中的部分内容与“国家法”所倡导的精神具有一致性，这体现为两者之间在少数民族地区的良性互动。但与此同时，习惯法与“国家法”之间也存在着冲突的一面。因此，建构社会主义法治体系的过程中，仍需要“国家法”对习惯法进行有效整合。在冲突中寻求整合，在整合中解决冲突，方为对待中国传统习惯法的理性态度。

“国家法”；少数民族习惯法；乡村习惯法

费孝通先生曾指出，“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”乃是“文化自觉”的重要一环，并借此来呼吁学界重视中国的传统文化和本土资源，以期在现代国家的建构中实现对这些文化和资源的有效整合。[1]（P30）作为中国法文化的一部分，发端于中国本土的传统习惯法理应得到我们的重视，它与现代“国家法”的关系如何，在现代法治国家的建构中如何对中国传统习惯法进行有效整合，这些都是我们必须关注的重大命题。文化多元主义认为，不同类型的亚文化方构成一个完整的文化系统。任何一种亚文化的缺失都会影响到总文化系统的有效运作和正常运转。当然，法律文化作为总文化系统的一部分，也不能例外。一个完整的法律文化体系应该覆盖国家的正式立法（所谓的“国家法”）、习惯法、宗教法等子系统。就现代国家的法律系统而言，处于首要地位的肯定是“国家法”，但同时也不能忽视诸如习惯法等子系统的价值。对于现代中国而言，改革开放以后，我们进行了大规模的国家“立法”运动，“国家法”也深入到人们生活的方方面面。但即使在现代“国家法”浪潮的覆盖下，仍有必要挖掘和探索中国传统习惯法的积极意义，并给予合理吸收，以期达到建设社会主义法治国家的核心目标。

一、文化多元视野下的中国习惯法

对于习惯法的定义，学界目前尚有争议，但是有一点普遍共识，即认为习惯法是游离于国家立法所产生的“制定法”之外的，具有一定强制性的社会规范之总和。由此可见，习惯法参照了“国家法”的符号，具有“国家法”的形式，在人们的日常生活中也发挥着类似于“国家法”的作用。但与“国家法”所具有的国家强制性不同，习惯法的实施和运作主要依靠社会舆论、内心强制等方式得到保障。此外，“国家法”的形式多为成文性的，即通过法律文件和法律文书的方式获得公布和传播，但传统的习惯法大多数具有不成文性，并不通过文字来得到记载，而是通过人们口头相传广为大家知晓。就我国现存的习惯法体系来讲，主要包含以下两个组成部分：

（一）少数民族习惯法

我国的少数民族习惯法文化源远流长，据不完全统计，我国近50个民族拥有自己传统的习惯法。[2](P54)其中，影响力比较大的有藏族传统习惯法、瑶族传统习惯法、蒙古族传统习惯法、苗族传统习惯法等。从内容上来讲，这些习惯法涉及农业生产、婚丧嫁娶、经济生活等各个方面。例如藏族的盟誓习惯法，主要内容是调节牧民的放牧生活；凉山地区彝族的习惯法，主要涉及婚丧嫁娶等日常生活。从性质而言，又涵盖了民事、刑事、诉讼等诸多内容。这些传统习惯法在各民族的日常生活和生产中扮演着重要角色，并内化为民族文化的一部分。

（二）乡村传统习惯法

我国自古就是农业大国，现在的农业人口也远多于城市人口。在我国的众多偏远农村地区，乡村习惯法对于农民日常纠纷的调解和解决仍然发挥着重要作用。就内容而言，乡村习惯法的内容主要集中在农业生产和农民日常生活两个方面，乡民们依靠传统的习惯法来调节他们所熟知的生产与生活关系。当然，这与传统农村地区所秉持的“封闭性”不无关系。即使在民国时期“保甲”政策推行后，国家权力已经渗透至基层村落的大背景之下，这种传统的乡民社会和乡民关系仍得到部分保留和传承。“封闭性”意味着外来文化和外来思想很难融入传统的乡民社会之中，他们所认可和遵守的仍然是具有古老历史的祖训和教诲，这就为传统习惯法在农村地区的生存和发展提供了土壤。

二、中国习惯法的价值界定及与“国家法”的关系

（一）中国传统习惯法的价值界定

不论是少数民族传统习惯法，还是在广大农村地区流行的乡村习惯法，都在当地社会秩序的建构与运转过程中发挥着特有的作用。

一是纠纷解决功能。习惯法仍是在广大农村地区和少数民族地区广泛存在着的 “活法”，调节着乡民和少数民族群众的日常生活。在晋南农村一带，一旦村民出现纠纷和冲突时，村干部和村中威望人士首先想到的也是利用乡规民约中的有关内容来进行调解，进而化解矛盾。只有当调解失败时，冲突双方才会试图报警或者诉诸法院，利用“国家法”来解决彼此间的纠纷。同样，在我国的凉山彝族地区，也是依靠“博古”（村寨中的威望人士，其作用类似于现在的法官）的调解来制止矛盾，只有当“博古”对此无能为力时，矛盾双方才试图寻求“国家法”介入彼此间的纠纷。[3](P78)

二是规范与引导功能。与“国家法”相比，习惯法与道德有着更为密切的联系，因此，除了具有传统的纠纷解决功能之外，对乡民或者少数民族群众的日常生活进行引导和教育成为习惯法的又一重要现实价值。以甘南藏族习惯法中的起誓制度为例，在藏民的日常生活中，就经常利用起誓来解决纠纷，起誓的过程本身就是对全体藏民进行教育和引导的过程，而每一次被誓行为的“灵验”则进一步强化了圣灵信仰，从而更加确立了起誓在类似纠纷解决中的权威性。

三是凝聚功能。与现代民族国家构建后所形成的“国家法”相比，它在广大农村地区和少数民族地区运作的历史更为悠久，也更被乡民和少数民族群众所熟知，它构成了所谓“地方性知识”体系中的重要一环。这种地方性知识在本地区具有极强的号召力。运用传统的习惯法来化解纠纷，缓和矛盾，已经内化为当地生活的一部分。这个层面而言，习惯法已经超越了单独的法律功能，而具有文化上的凝聚意义。

（二）习惯法与“国家法”的互动关系

虽然习惯法的效力并不为 “国家法”所承认，但作为在广大农村和少数民族地区仍富有极强生命力的“活法”，我们有必要对习惯法与“国家法”之间的关系进行考察，进而对乡村社会和民族地区的法治建构提出合理化建议。

一方面，习惯法与“国家法”具有一致性。一是价值取向一致。无论是活跃在北国草原地区的蒙古族的民族习惯法，还是作用于我国黄土高原地区的传统村落习惯法，都不乏诸如惩处犯罪、尊老爱幼等习惯法内容，这充分体现出习惯法对于公平价值的追求。对正义和公平的追求，构成了我国习惯法和“国家法”的共同价值追求。二是部分内容一致。我国习惯法形式多样，其中有相当部分内容与现代国家立法具有重合性。例如，对于杀人、强奸等暴力行为，无论是少数民族习惯法、乡村习惯法，还是 “国家法”，都普遍将其定性为严重的犯罪行为，认为此种行为严重破坏了当地的社会秩序和社会结构，应该给予严惩。

另一方面，习惯法与“国家法”又有不一致性。一是所运用的纠纷解决机制不同。就现代意义上的“国家法”而言，审判模式与“国家法”的适用相匹配，成为当今社会的主要纠纷解决机制。相比较而言，乡村习惯法和少数民族习惯法不但关注纠纷的有效解决，而且同样关注当地社会关系的恢复。因此，如何用适当的方式在解决纠纷的同时又有利于受损社会关系的尽快恢复，便成了习惯法中所特别关注的主题。在这样的视角下，调解便成为习惯法所运用的主要结案方式。二是实体内容的冲突。在民事婚姻领域，习惯法普遍禁止某些特定家族和氏族之间的通婚，并且仍然保留有“近亲结合”的传统，而且对婚姻成立的实质性条件也有着独特的规定，一般只要经过特定的仪式之后，便可认为婚姻关系已经缔结。在刑事处罚领域，各个少数民族对于各种严重的刑事犯罪行为的处罚方式也是多种多样的。比如，在广大的苗族地区，规定对于故意杀人者，可以活埋，被害人家属也可以对杀人者本人或者家属进行血性复仇，并可掠夺其家庭全部财产而作为对被害人的补偿。可见，在苗族习惯法中，对于杀人行为的处罚不但手段多样，而且相当严厉。这与“国家法”中对故意杀人罪的规定是大为不同的。

三、“国家法”对中国习惯法的否定与借鉴

就现代“国家法”的形成脉络而言，它发端于欧陆，我国的大规模国家立法运动始于新中国建立之后，并且直至今日，立法运动仍在继续。当然，在建构社会主义法治国家的过程中，我们首先必须对“国家法”的巨大作用予以充分肯定，在此基础之上，也必须协调“国家法”与本土法律资源之间的关系。因为任何良好制度的有效运作都有充分熟悉和尊重原有的生活方式和固有文化传统，这个层面而言，中国传统习惯法与现有“国家法”之间能否实现良性互动，决定着中国基层社会法治建设的命运和走向。这就要求我们理性对待广泛存在于我国农村和少数民族地区的习惯法，我们既不能全面否定，也不能完全肯定，而是应该有选择地进行“扬弃”。所谓“扬”，就是要充分发挥习惯法的优势，在建设现代法治国家的进程中，对于习惯法中的合理内容给予充分借鉴；而所谓“弃”，就是要对习惯法中部分落后、野蛮的规定予以坚决否定，不能让这些规定干扰到“国家法”的运作，降低“国家法”的权威。

（一）对于习惯法中与“国家法”冲突的内容，要予以排斥和否定

积极开展法治教育，让“国家法”真正进入我国广大基层社会，才能实现“国家法”向基层地区的渗透。尤其是在我国文化产业比较落后的西部农村地区，更要加强相关法治宣传和法治教育。[4](P70)在处理我国传统习惯法文化和现代“国家法”的问题上，“法制统一”原则必须是我们要坚持的首要原则。所谓“法制统一”，就是要维护一国法律之间的统一性，基本法不得违反宪法，下位法不得违反上位法。同理，习惯法也不能违背具有国家权威性的“国家法”。对于习惯法中部分落后或者与 “国家法”相冲突的内容，应该压制其适用空间，禁止其在乡村和少数民族地区的日常生活中发挥作用。当然，要实现这个目标，需要从以下几个方面入手：

要对广大农村地区和少数民族地区进行法制宣传，使乡民和少数民族群众熟知现代法律中的相关规定，自觉利用“国家法”来解决彼此之间的纠纷和矛盾。就现行“国家法”的运行模式而言，其主要依靠“由上而下”的官方主导模式而获得生命力。因此，位于层级体系底端的农村和少数民族地区，就成为“国家法”建设中的薄弱地带。没有“国家法”的进入，这自然为传统习惯法的运行提供了生长环境。只有实现“国家法”对我国基层地区的有效渗透，才能切断习惯法中的部分落后、野蛮内容发挥作用的土壤。

一旦出现习惯法排斥“国家法”的情形之时，国家司法机关必须明确态度，不能通过所谓的“国家法的软化”来降低自身的权威性，这不利于我国社会主义法治建设的开展。所谓“国家法的软化”，主要是指正式法通过软化相关范畴和法律规则的严格性，使自己尽量不违背日常生活的“情理”，从而获得民众的认可。“国家法”的这种运作方式显然是与习惯法妥协的暂时性结果，终究不是建设社会主义法治国家的根本路径。

（二）对于习惯法中的合理内容，“国家法”通过立法形式予以有效整合

作为正式法的法律渊源之一，习惯法中仍有部分内容值得“国家法”予以借鉴。例如，不论是我国的乡村习惯法，还是在少数民族习惯法中，都十分注重调解的作用。这与善于运用“审判”作为结案方式的“国家法”显然有所区别。调解，作为非诉讼纠纷解决机制之一，其价值和意义都已经得到学界的普遍认可。它具有降低诉讼成本、充分节省诉讼时间等现实意义。它不但有利于纠纷的解决，而且不会大规模破坏已有的社会关系，有利于受损社会关系的恢复。这种纠纷解决模式值得“国家法”进行借鉴和合理运用。再如，我国习惯法中诸多内容涉及日常生活、邻里关系等民事关系，用现代“国家法”的法律逻辑来考察的话，这些领域属于典型的 “私法”范畴。而私法所遵从的首要原则即为意思自治。只要习惯法中的这些规定不违背社会的公序良俗、不对国家利益构成危害，就应该通过国家法的方式对其进行确认和整理，以期实现“国家法”对习惯法的有效整合。

对于不适合现代“国家法”所调整的社会领域和暂时无法覆盖到的社会关系，国家应认可习惯法在这些领域所发挥的替代性作用，从而留给习惯法一定的生存空间。“法律万能主义”作为一种极端法律思潮已经逐渐被现代社会所抛弃，我们应该理性看到，即使在积极构建现代法治国家的话语逻辑下，“国家法”自身的弱点仍难以掩饰。[5](P125)比如“国家法”所运用的立法方式总是无法在第一时间覆盖到新兴领域和新出现的社会关系。这就为习惯法的生存和发展留下了剩余空间。对于现代法不进入或无法进入的社会领域，可以利用习惯法对其进行调整，这种情形并不会破坏国家法制的统一，也不会弱化“国家法”的尊严。

在现代化的进程中，在市场经济的冲击下，只有理性对待传统习惯法，对其进行合理的“扬弃”，才能充分建立起习惯法与“国家法”之间的良性互动，从而在国家“法制统一”的基础上实现传统习惯法的有效转型。[6](P118)这有利于“国家法”向基层社会的渗透，也有利于我国社会秩序和社会生活的稳定，是我国构建社会主义法治社会的有效路径。

［1］费孝通.中华民族多元一体格局［M］.北京：中央民族大学出版社，2009.

［2］廉睿.现代化背景下的少数民族发展［J］.中共山西省委党校学报，2015（3）．

［3］高其才.当代少数民族习惯法［M］.北京：法律出版社，2010．

［4］廉睿，杨修.论我国文化产业集聚的不平衡性——基于中国31个省（市，直辖市）的数据研究［J］.郑州轻工业学院学报：社会科学版，2015（3）．

［5］陈新民.公法学札记［M］.北京：法律出版社，2010．

［6］苏力.送法下乡［M］.北京：中国政法大学出版社，2000．

（责任编辑：林 泓）

The National Laws and Its Sublation of Traditional Customary Laws of China

LIAN Rui

(College of Management,Minzu University of China,Beijing 100081,China)

In the process of building a modern country,it is necessary to deal with the relationship of national laws and customary laws properly.As a typical representative of local law resources,customary laws have their own characteristics and values.The customary laws of China`include customary laws of ethnic groups and customary laws of countryside.On one hand,parts of the content of the customary laws are consistent with the spirit of national laws.On the other hand,some of them are going against national laws.Hence,it is needed to integrate national laws with customary laws in the process of constructing socialistic legal system.It is a rational attitude of dealing with customary laws of China that it is to seek integration in the process of conflicts and resolve conflicts in the process of integration.

national laws;customary laws of ethnic groups;customary laws of countryside

D920．0

A

1673-4343（2015）05-0040-04

10．14098／j．cn35－1288／z．2015．05．009

2015-06-20

廉睿，男，山西临汾人，博士研究生。主要研究方向：法律政治学、宪法学原理。