钟会兵

（武汉科技大学　文法与经济学院，湖北　武汉，430081）

社会保障权的立法保护及其救济*①

钟会兵

（武汉科技大学文法与经济学院，湖北武汉，430081）

从宪法规范、法治行政和依法审判等国家权力配置理论和实践分析可知，建立社会保障制度与保护社会保障权需要启动社会保障立法程序。但立法机关立法违法或立法瑕疵、不立法或简单授权立法、拖延立法等消极立法，都会侵害社会保障权。对于违反社会保障立法义务的行为，我国可以借鉴现有法律经验和理论，通过理论和制度创新提供司法性救济、立法机关自身救济和政治救济的通道。

社会保障权；立法保护；法规违法；立法懈怠；权利救济

国际数字对象唯一标识符（DOI）：10.16456/j.cnki.1001-5973.2015.05.010

人类进入社会化大生产以后，公民个体甚至家庭时刻受到“失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力”②引自《世界人权宣言》第25条。等情势的威胁。于是，社会保障权逐步成为现代社会的基本人权③社会保障权是否是宪法基本权利的问题存在争议。近十余年，很多学者从法学理论、宪法文本、司法判例、国际条约等角度证成了该问题。肯定说已逐渐为大多数学者所接受。，现代各国也普遍建立了社会保障制度，以化解社会风险、保障人权、共享发展成果和保障社会和谐可持续发展。社会保障权的保护和实现是这项法律制度安排的首要问题，而立法保护又首当其冲，但其似乎并未得到普遍重视和研究④若将社会保障权的保护和实现分为立法、行政和司法保护三类，可以发现，现有研究成果中后两者明显居多。在研究社会保障立法或立法保护的成果中，分析立法缺陷、呼吁加强某类立法的多，深入剖析立法障碍、立法违法、救济规制的少。具体情形可参见中国知网等。。

一、社会保障权立法保护的必然性

1.宪法委托：立法保护规范分析

宪法规范具有原则性与高度概括性特点，宪法规定的是国家的根本制度和重大根本性问题。宪法不可能事无巨细地进行规定，而是要求立法机关制定具体法律以贯彻实施。这种通过宪法规范“委托”⑤这里的委托借用了民法概念，但它显然不具备民法委托需要受托方同意的要件。立法机关制定法律的情形，称之为宪法委托。宪法委托理论认为，宪法规范要求立法机关制定法律的委托，“并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁，而是一个有强制性的、法拘束性的义务。”⑥陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），济南：山东人民出版社，2001年，第157页。

这种做法在各国宪法规范和实践中也是通例。从宪法文本规定及含义上看，宪法委托可分为明显委托与隐含委托两种。明显委托指宪法直接规定了立法机关的立法义务。《土库曼斯坦宪法》第34条规定：“公民在年老、患病、残废、丧失劳动能力、失去供养和失业的情况下，享有社会保障权。……行使这种权利的方式和条件由法律调整。”①姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛：青岛出版社，1998年，第378页。《智利共和国政治宪法》第19条规定：“宪法确保所有人享有：……社会保险权利。……将由法定人数通过的法律就该权利的行使作出规定。”②姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛：青岛出版社，1998年，第1846页。隐含委托指宪法以隐含的方式要求立法机关制定相关法律。《意大利共和国宪法》第38条规定：“每个丧失劳动能力和失去必需的生活资料的公民，均有权获得社会的扶助和救济。”③姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛：青岛出版社，1998年，第1248页。虽然此宪法条文没有直接规定立法机关以积极作为方式去立法，但其所包含的义务指示显而易见。

社会保障制度和社会保障权是现代国家的重要制度，也是政治性、社会性、技术性十分强的复杂的系统，欲将其内容在宪法中详尽规定是不现实的，委托立法机关进行立法是必然选择。这种委托形成的立法义务是十分严肃的法定义务，立法机关不应当有为与不为的选择自由。如果不进行立法或者立法行为与结果不当，则构成违宪，并应承担相应的宪法责任。

2.法治行政：立法先行

行政机关完成社会保障给付是各国通行做法。法治行政当代行政和行政法的基本理论，也是社会保障行政的准则。依据法治行政基本规则，若无法律规定，行政机关难以作为，社会保障权也就无法实现。

法国是行政法的发源地。法治行政意味着政府行政活动须有法律依据，由法律明确规定行政机关的设立、权限、行为方式和程序、法律责任等。行政权行使要严格限定在法律规定范围内。韦德的法治对行政法的四项基本要求中，第一位的是“任何事件都必须依法而行”。“将此原则适用于政府时，他要求每个政府都能够证实自己所做的事是有法律授权的。否则他的行为就是侵权行为或侵犯他人的自由。政府行使权力的一切行为，即所有影响他人权利义务的行为都必须有严格的法律依据。受到影响的人可以诉诸法院。如果法律依据不充分，法院将撤销此行为。”④［英］威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第23页。所以，离开了立法机关的立法，行政机关便难以产生。

二战以后，尤其近半个世纪以来，行政机关的管理职能空前扩大，若严格要求行政机关所有行为都须有法律依据，势必导致法律泛滥成灾和行政瘫痪。故在法律规定之外，应许可行政机关一定的自由裁量权。此外，行政事务复杂化、管理对象多样化、行政技术专业化，都使立法机关的立法无法适应行政管理需要，为此立法机关不得不采取授权方式，将某些立法权授予行政机关行使，由此行政立法出现了。现代法治行政在赋予行政机关自由裁量权的同时，强调“法律保留原则”；行政立法权并不是具有完整意义的独立的立法权，且其立法活动始终受到立法机关的监控制约，行政立法仅仅是立法的补充和完善。行政自由裁量权和行政立法的存在只是法治行政理念基于实践发展的延伸，更没有改变立法机关在社会保障权实现中首当其冲的地位。

3.依法审判：立法是源头活水

从法治精神而言，在权利的各种保护和救济途径中，司法保护是最后一道保护阀。故此，有学者给基本权利下了个一针见血的概念——“作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。”⑤Frank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L，Rev.857，200.司法在我国也被称作法的适用。无论是法院的设立、法官的任免，还是司法程序、判决效力，都是依法进行的。法官审理案件，更是“以法律为准绳”来决定实体上的权利义务。正是基于此，马克思曾讲：“法官除了法律就没有别的上司。”⑥《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年，第76页。可见，立法是社会保障权司法保护的前提，没有立法上的保护，司法保护就成了无源之水、无本之木。因此，无论是从与社会保障权相关的宪法规范和理论分析，还是从保障权利和规范权力的行政与司法需要，或者从社会保障权实现的实践来看，社会保障立法都是建立社会保障制度、实现社会保障权的启动行为。

二、立法机关违反社会保障立法义务情形分析

义务必须合法谨慎善意地履行。然而历史经验证明，绝对的权力必然会腐败。立法机关的立法义务也是一种国家权力，也会服从这一历史规律；同时，其履行状况还要受制于立法环境、立法者知识水平等因素的约束，立法机关违反立法义务在所难免。其情形总体分为两类：

1.立法机关制定的社会保障法规违法或存在明显法律瑕疵

将法律规范违宪违法视为立法机关违反了立法义务当无异议，并且它也应当是违反立法义务的主要情形。在实践中，同一立法机关制定的法律直接明显地与现存宪法与法律明显抵触的并不多见，往往是在法律执行或案件审判中发现了法律冲突；但下级立法机关制定出来的下位法与上位法的冲突在我国并不鲜见；诸多被授权制定法律实施细则的部门规章与法律、部门规章之间的冲突也屡有发生。

法规违法，当然是瑕疵。但本处所称的“明显法律瑕疵”，主要是指由于立法机关在立法中的某种不慎或不足，在法律文件里存在着的明显影响其应然效力发挥的因素。从当前的社会保障立法实践看，如下几个方面值得关注：一是关于立法内容框架问题。社会保障包括社会救济、社会保险、社会福利和优抚四个由低到高有机构成部分，但由于社会保障法律体系的不完整、四个概念缺乏清晰界定，造成了一定程度的社会保障权的缺失、交叉和保障对象面过窄等问题。二是社会保障权益的公平性问题。从理论上来讲，社会保障属于社会财富的第二次分配，应遵守公平优先原则。但在社会保障立法和实践中，诸多类别的大量公民未被纳入社会保障体系、“同命不同价”的权益差别还广泛存在。三是社会保障法律规范体系功能和实效性问题。社会保障是一个复杂系统，其运行需要诸多方面的配合和保障。由于没有专门的社会保障立法，社会保障规范往往缺乏对诸多问题的考量，这就为社会保障权的实现带来了困难。首先，我国社会保障法规存在与其他法律规范的兼容性问题，如预算法、民法、劳动法等；其次，由于当前存在的“法出多门，各行其是”的现状，社会保障运行往往缺乏相关配套的辅助性措施、强制规定，社会保障因为缺乏明确性和强制性往往难于执行；最后，我国社会保障法规呈现出较重的强化行政权的倾向，对社会保障必然涉及的立法权、行政权、司法权等配合缺乏适度关注，社会保障权纠纷可诉性并未完全得到法律确认①龚向和、邓炜辉：《当代中国社会保障权之可诉性透视——基于〈人民法院案例选〉（1992—2010）的文本分析》，《河北法学》2012年第3期。，通过仲裁和司法途径解决该纠纷仍困难重重。

2.立法机关立法不作为

与法规违宪相比，我国学者对立法机关违反立法义务的另一种情形——立法不作为的研究明显不足了。②目前的成果可见梁存宁、陈新民、陈爱娥等几位学者的研究成果。参见梁存宁：《关于立法不作为问题的宪法思考》，《人大研究》2004年第8期；陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），济南：山东人民出版社，2001年，第164页；陈爱娥：《立法怠惰与宪法条文之直接适用》，http：//www.law-thinker.com/show.asp？id=2082.立法不作为是指立法机关负有的立法义务是实现宪法秩序或其他特定目标的唯一手段，但立法者在确定时间内或合理时间内不积极制定法律或不完全地颁布法律。鉴于认定立法机关立法不作为是十分重大的宪法行为，因此笔者赞同日本学者的观点③日本学者芦部信喜教授认为，日本对立法不作为的认定设定了“几乎等于否认”四个严苛条件：“（1）必须立法的法规内容相当明确，（2）显然有事前救济的必要性，（3）别无救济手段存在，……（4）须经过相当期间。”参见［日］芦部信喜著，李鸿禧译：《宪法》，台北：月旦出版社，1995年，第342-343页。，为其设定严格的构成条件：（1）立法机构负有立法义务；（2）立法义务涉及宪法秩序或其他重大特定目标的实现；（3）立法是唯一手段；（4）立法机关确定期限内或合理期限内没有履行或没有完全履行立法义务。对于第一个条件，实质上是涉及前述提到宪法委托的问题。第二个条件事实上是关于履行立法义务的必要性问题，这种必要性应当是维护宪政秩序、保护社会保障权的需要。当然，这种必要性程度在实践中往往属于立法机关的裁量范围。“立法是唯一手段”问题本身是一个需要立法机关和违宪审查机关裁量的问题，这和各国的法律体制与法律实践密不可分。对于第四个条件，涉及两个较为复杂的问题：立法期限和授权立法问题。

当然，立法机关决不会公然宣称不制定法律，而最常见的立法不作为就是不断地通过“假以时日”等待“立法时机成熟”来懈怠立法。因此，立法期限问题就变得较为微妙了。从宪法规范来考察，立法期限有两种情形：一是明示立法期限，即明确表示某种法律应于何时制定。如《德意志联邦共和国宪法》第117条规定：与第三条第二款相抵触的法律在同基本法的该条款相适应，仍属有效，但有效期不得超过1953年3月31日。在宪法中明确规定立法期限的情况并不多见。另一种就是广泛存在的未明示立法期限。这显然不意味着立法者可以遥遥无期地制定法律，而是应该在适当时间内为之。立法机关必须遵照法治精神，以忠诚合作的态度及时进行立法，否则便构成立法不作为。

社会保障立法正是现代意义上的授权立法的标志之一①有学者认为，19世纪英国出现的由枢密院制定阻止疾病传播的规章和事隔两年通过的《济贫法（修正）》授权济贫委员会制定规章、管理济贫工作的现象，可作为现代意义上的授权立法（也称委任立法）的产生标志。参见周少青：《论授权立法的合法性》，《河北法学》2003年第6期。。事实上，授权立法或委任立法也是一个值得关注的问题。随着社会发展，社会保障立法存在着很多技术性、专门性和细则性问题。立法机关在专业技能及程序上难以适应新情况。英国大臣权力委员会报告指出：“首先议会的立法时间赶不上社会对法律的实际需求量；其次，议会缺乏技术型的立法力量（而现代立法的内容又极具技术性）；再次，议会立法缺乏对紧急事件急速处理的能力，缺乏对新情况的适应性；复次，议会立法不能像授权立法那样有从容试验、不断完善的机会；最后，议会立法在遇有紧急情况时，难以及时地保障人民的利益。”②［英］詹宁斯著，蓬勃译：《英国议会》，北京：商务印书馆，1959年，第489-490页。可见，授权立法具备充足的存在理由。③邓世豹博士对于授权立法的存在理由概括为六个方面：议会受时间压迫；立法技术问题的处理；社会危机与突发事件处理；立法实验；授权立法的灵活性；其他方面的理由。参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年，第29-33页。这样，问题就出来了：“在委任立法权力的法律中，必须规定一个明确的标准，否则违背分权原则。”④王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，第305页。根据已有研究结果⑤参见范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控——各国现制比较及我国现制之反省》，《法律科学》2000年第1期，第3-11页；邓世豹：《授权立法的法理思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年，第182-190页。，这个“明确标准”应当包括如下内容：首先，授权必须合宪合法，立法者的地位必须得到保证，委托立法权必须受到制约，遵守法律保留原则⑥根据立宪主义理论与实践，不可能将之无限制地让立法机关去自由裁量。根据邓世豹博士对各国授权立法实践的总结研究，下列事项可以进行授权立法：社会保障法实施细则，可以授权行政机关或者社会保障职能部门、或者地方立法机关制定；社会保障法中的技术性事项，可以授权有雄厚技术力量的行政机关或者社会保障职能部门、或者其他机构制定；地方性立法事项，可以授权地方当局制定。相反，宪法和法律明确规定的法律保留事项不得授权立法。参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年，第111页。；其次，授权必须明确，对拟授立法权规定明确限度，使其受到法定的目的、授权范围、授权运作方式等要素制约；最后，授权应当规定监督检查方式。

从宪法规范分析，从新中国成立开始，宪法为立法机关提供的社会保障立法的法律依据是充分的，宪法委托也是明确的。但是，从当前我国社会保障立法的现状和问题来看，尤其是至今无专门社会保障法的事实，立法机关是否积极履行了社会保障立法义务是值得商榷的，毕竟立法期限已有50余年了。不过，如果更进一步考察我国社会保障发展的历史，这个结论会被部分地修正：1986年以前，我国社会保障事实上实行的是单位保障模式，它掩盖了社会保障的实质内涵，因此，当时社会保障立法并未形成急迫的社会现实需求；而最近20年以来，我国社会保障制度处于探索、调整的转型时期，影响社会保障立法的诸多因素近些年才逐渐清晰。当然，疑问并非没有，如在1986年以后，立法机关是否应当及时授权国务院先制定社会保障行政法规？《社会保险法》等法律是否存在授权条款太多且缺乏规制之虞？对于存在的法规冲突是否需要更积极地去统一？

三、立法机关违反社会保障立法义务的救济

“行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。”①肖金明：《中国立法检视与反省——侧重于行政领域的立法检讨》，《河南政法干部管理学院学报》2002年第3期。当立法机关违反立法义务时，对公民社会保障权的保护将产生原生性的损害。因此，当立法机关违反立法义务时，必须要提供有效的救济手段。“司法权有权判断立法的不法与执法的不法。立法的不法在立法权内是难以得到纠正的；执法的不法总是受到行政权的袒护，唯有司法的合宪性及合法性审查与判断才可克去这一痼疾。”②谢晖：《价值重建与规范选择》，济南：山东人民出版社，1998年，第4页。事实上，对于如何救济，很多的法律经验和研究成果值得借鉴。

纵观各国宪政实践，法机关以作为的方式违反立法义务时，其救济或审查大体上可以分为以下四种模式：由普通法院在审理具体案件中对该案件所适用的法律和法规进行合宪合法性审查和裁决的司法机关审查模式；立法机关审查模式；由宪法所规定的专门机关对法律和其他法规的合宪性进行审查和裁决的专门机关审查模式；由两个或两个以上国家法定机关共同进行审查和裁决的复合审查模式。有学者认为，对于立法不作为，存在宪法诉愿、法规审查、联邦总统制衡、直接适用等四种可能的救济途径。③陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），济南：山东人民出版社，2001年，第165-169页。事实上，这些模式或途径均有自己深厚的理论根基和长短不一的实践，也均有较为固定的国家样本。因此，各有优劣的各种救济模式之间难免存在争议，试图用一种模式去取代另一种模式甚至一统天下是不现实的。而目前可行的做法只能是在深刻分析我国历史传统、政治体制、权力配置和法律文化的基础上，进行遵循规律、与现实协调并行之有效的制度创新。

从世界范围来看，诉讼是解决立法机关违法立法义务的重要途径之一。但在中国，这种途径需要认真分析。我国宪法第三条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这就排除了行政机关、普通司法机关审查的法律根基。所以，有学者提出在全国人大或全国人大常委会之下设宪法委员会进行违宪审查。④参见程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，《宪法研究》1992年第4期；陈云生：《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期；许崇德、胡锦光：《完善我国宪法监督制度的若干问题思考》，《我国当前法律实施的问题和对策》，北京：中国民主法制出版社，1997年。事实上，这种设想本身就将立法机关的立法行为排除在违宪审查对象之外了，显然是不可取的。之所以有将宪法委员会设在全国人大或全国人大常委会之下这样的制度设想，主要缘于对“全国人民代表大会是最高国家权力机关”的顾忌。笔者以为，这事实上是一种误解，是将全国人大的双重身份混为一谈了。按照我国宪法第57、58条之规定，全国人大既是最高国家权力机关，也是国家立法机关。最高国家权力是人民主权的体现，在法律层面体现为制宪权和修宪权，是不受审查的；而立法权只是国家具体权力的一种，是可以审查的。因此，从理论层面，当立法机关违反社会保障立法义务时，是可以进行审查的。但是在当前中国，如果对立法机关违法立法义务行为进行审查，必须进行必要的宪法修改和制度设计。结合我国实际，可以考虑在全国人大之下设立与立法机关（而非作为最高国家权力机关的全国人大）平行的宪法法院。

鉴于我国现行政制安排、立法机关在社会保障立法问题上的广泛自由裁量权以及立法中的“国会自律原则”①参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第433页。，决定了解决问题的主要思路和途径是以全国人大为主体的立法机关不断加强和完善自身的能力、制度和程序。其中内容主要包括：立法机关更加积极及时审慎立法、更加积极谨慎授权立法、加大法规审查力度等。进入新世纪以来，我国在这方面有明显进步：2004年5月，全国人大常委会法律工作委员会新设了一个工作机构——法规审查备案室；2014年出台的《决定》进一步强调和部署：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。……抓住提高立法质量这个关键”，“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范……社会保障、扶贫、慈善、社会救助等方面的法律法规”。

从实质上讲，对立法机关违反社会保障立法义务的救济，并非单纯的法律问题，而也是一个政治问题。面对权力分立形成的壁垒，可以在政治行为的原动力上寻求救济的种子：正常运作的立法机关，应当正当地反映公众保护社会保障权的愿望，立法机关当中主要政党或执政党在立法义务的履行上，也必然要体现公众意愿以获得其更加坚强的支持。因此，作为领导核心的执政党，可以通过领导、支持和引导人民行使相关政治权利以及政党活动，来开辟违反立法义务救济的新思路。

The Legislation Protection And The Remedy Of Social Security Rights

Zhong Huibing
（School Of Humanities，Law And Economics，Wuhan University Of Science and technology，Wuhan Hubei，430081）

From an analysis of the theory and practice of state power allocations as constitution regulation，administration and adjudication by law，it is evidently necessary to start the social security legislation procedure in order to establish a social security system and protect social security rights.The negative legislation of no legislation，simple authorized legislation and delayed legislation will all encroach on social security rights because of the legislature's law-breaking legislation and legislation defects.To deal with the violation of legislation obligation of social security，the existing law and theory can be used for reference to provide judicial remedy，legislature self remedy and political remedy by theoretical and systematic innovation.

social security rights；legislation protection；law-breaking of the rules and regulations；legislation slackness；remedy of rights

DF391.3

A

1001-5973（2015）05-0122-06

责任编辑：寇金玲

2015-08-26

钟会兵（1960— ），男，湖北谷城人，武汉科技大学文法与经济学院教授，博士。

本文为作者主持研究的2011年教育部人文社会科学研究项目“社会保障制度中国家责任研究”（11YJCZH256）的阶段性成果。