石东洋 辛耀云 潘 红

(山东省阳谷县人民法院 山东 阳谷 252300)

【法律与社会】

论合同自由原则的产生与现实发展

石东洋 辛耀云 潘 红

(山东省阳谷县人民法院 山东 阳谷 252300)

合同自由原则是现代合同法的基本原则，是调整平等主体之间交易关系的基本原则。在全面建设市场经济的过程中，研究合同自由原则对于完善我国合同法律制度，确定这一原则在我国合同法律体系中的地位有重要意义。我国合同立法中既应明确规定合同自由原则为其基本原则，同时辅之以保障合同自由实现的各项具体规定，从而促进我国合同立法与国际先进立法的接轨。我国现阶段合同自由实施中存在的一些问题，以期通过研究能去除阻挠我国合同自由实现的某些障碍。

合同自由；原则形成；现实发展

合同自由原则集中体现了意思自治,成为了合同法的基本原则，对于鼓励交易,促进经济发展具有重大作用。明确规定合同自由原则为我国《合同法》的基本原则对保障合同法律法规的贯彻与实施、促进市场经济和法治发展有着重要的意义。

一、合同自由原则的法律内涵

(一)合同的内涵

合同，又称为契约，是商品交换的法律形式。正如马克思所说：“先有交易，后来才由交易发展到法律……这种通过交换和在交换过程中产生的实际关系后来获得了契约这样的法律形式。”由于历史渊源的不同，合同在大陆法系国家和英美法系国家中有着不同的内涵。大陆法系国家认为合同是一种合意，如在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”，1804年《法国民法典》中对合同的表述为“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意”在英美法系国家，由于对价理论的深刻影响，合同一直被强调为一项允诺。美国《合同法重述》中对合同的表述为：“合同是一个允诺或者一组允诺，法律因它们被违反而提供补救，履行该允诺是法律所确定的义务。”英国《大不列颠百科全书》称“合同就是可以依法执行的诺言”。我国的法律传统由于较多地受德国、日本等大陆法系国家的影响，现今法学理论在合同的定义方面亦将合同本质理解为是一种协议。《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。这一法律定义强调了合同本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。《合同法》沿用了这一规定，将合同界定为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。笔者出于增强本文研究成果的现实应用的考虑，亦采用我国通说的观点，将合同的本质理解为一种协议，即平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

(二)自由的内涵

自由含义日益纷繁复杂。人们从各种不同的立场如政治、经济、法律等出发或者从国家、个人与国家的观点以及其他观点出发，对自由进行了广泛而深入的论述。

在哲学上，自由是一种内在的、精神上的自由，而法律上的自由则是涉及人的外部行为的，是外在的自由。因此，对于法律上自由的理解，笔者认为应从自由与强制的对立出发，强调自由乃是免于外来的强制。不受他人的干预和限制，依赖自己、自己决定自己的行为。自由即是不受役使、不受限制、不受压迫地依自己的意思行动。现代法制社会强调国家、个人均应依法办事。

(三)合同自由的法律内涵

如前所述，笔者将合同的本质界定为一种协议，这一认定在体现当事人意思表示一致的同时，更能体现出双方当事人为自己约定权利义务的行为本身是自由的，是不受第三人的干涉的。就是说合同本质上内含着合同自由的成分，合同的订立依赖于当事人主体的行为、意志自由合同自由是指在任何人包括公民、法人和其他组织都可以在法律规范及道德允许的条件下自由地决定合同权利与义务，实现其真实的意思自治，而不受任何人的非法干预。根据这一概念，笔者将合同自由原则的具体内容概括为以下几个方面：

1.选择合同对方当事人的自由。即一方当事人可以自由地向任何其他人表示出愿与之订立合同的意思，可以自由地向任何他认为合适的主体发出要约，而不论对方的意愿如何。

2.缔约自由，当事人订立合同的自由。合同的一方当事人在接到他人发出的要约申请后，可以自由决定是否按照要约的内容提出承诺。

3.决定合同内容的自由，合同当事人可以在法律允许的范围内自由选择合同的标的、价款等事项。

4.变更或解除合同的自由，当事人协商变更或解除合同，法律不得加以过多的限制。

5.违约自由

合同是当事人为了追求某些利益而与他人订立的协议，其目的在于获得自己所追求的利益，并使其得以最大化。所以当一方当事人从违约中获得的利益将超出他向对方当事人做出履行所能获得的利益时，当事人可以选择违约，而可以不考虑违约所引发的公平正义问题。

6.选择裁判方式与适用法律的自由

合同当事人可以合意选择合同争议和纠纷出现时的解决方式，同时也可以选择使用或排除某些法律或公约的适用的自由。尤其是在国际贸易合同中，合同当事人有充分的自由选择合同适用的准据法以及解决合同纠纷时使用的国际公约等。

二、合同自由原则的产生与发展

(一)合同自由原则的产生

1.合同自由思想的起源与演进

合同自由思想最早起源于罗马法中。罗马法学家盖尤斯曾说过：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约人双方一致的同意。”另一位罗马法学家保罗说：“只需基于缔约双方的合意既可产生债。”这一原理被概括为合同自由原则。

中世纪欧洲，由于法律制度价值等多方面的不同，在教会法统治下并无真正的合同自由可言，此时的合同自由与罗马法的合同自由相比，只能说是徒具其形而已。随着“罗马法复兴运动”它引起资产阶级启蒙思想家的关注。合同自由思想随着资本主义制度的建立而复兴了，“自由”又重返于“合同”，并且从古罗马法的一种合同思想上升为近代民法的一大原则。

2.合同自由原则的确立及原因

合同自由原则在《法国民法典》中得到正式确立。作为一项法律基本原则得以确立却是随着18、19世纪资本主义生产关系在全世界范围内的确立逐步形成的。这表明合同自由原则作为近代合同领域的第一性原则是有其深刻的历史原因的。

市场经济是合同自由原则兴起的经济基础。 代议制民主政体是合同自由原则兴起的保障。代议制政府是人民自由意志的集合，人们强烈要求政府确立一定的规则以保障他们的自由，保护他们的财产、人身安全。同时，在资本主义市场经济对市场主体自由的呼唤下，以代议制民主构建的政府将合同自由原则以法律的形式予以确认。

理性哲学与古典自然法学说是合同自由原则兴起的理论基础。合同法上合同主体资格的取得、内容的自由约定等正是理性哲学逻辑推论的结果。自然法学说中所倡导的天赋人权、社会契约等理论使得民众对平等、自由的渴望更加强烈，从而使自由观念深入人心，为合同自由原则作为合同领域基本原则在法律上的确定提供了思想上的指导。

(二)合同自由原则的发展

社会的变迁终究要导致法律的发展。 合同自由原则进入二十世纪后资本主义由自由竞争时期过渡到垄断资本主义。垄断资产阶级在政治经济和社会等各

方面的新发展、新变化对合同自由产生了重大的影响。合同自由正经历着基于法律追求的利益由强调个人本位向社会本位转化、从形式正义向实质正义的转变而出现的“合同正义原则”对“合同自由原则”的匡正。这一变化表现在以下几个方面：

1.劳动合同的法定化和团体化。劳动合同的法定化、劳动合同的团体化由工人团体与雇主进行谈判。工人团体有众多的会员作为其后盾，这样就加强了工人在谈判中的地位，做到与雇主旗鼓相当、势均力敌。 由于法律的强制性干预，虽然雇主在订立合同时的自由受到了较大的限制，出现了对当事人合同自由的干预，但是却实现了因雇主基于优势地位而可能在合同中给予劳动工人不平等待遇的修正。

2.强制缔约义务的出现。这一义务主要适用于某些特定的人或企业，如供应民生所需的公共服务单位或从事公正、医生等公益性职务的人等，这些部门一般居于垄断地位。因此，国家依法律的直接规定或政府行为取代了当事人的缔约自由或选择合同相对人的自由，使其成员有强制缔约的义务。

3.对格式合同的规制。在发生对格式合同理解有争议的情形下，应做出不利于格式合同提出方的解释等方面的内容，从而确保双方当事人订立合同符合公正的要求，与此同时也体现了对格式合同提供者合同自由的限制。

合同自由原则在其发展过程中已经受到了许多的限制，当事人享有合同自由的诸多方面也与其原始的法律内涵相脱离。但是这并不是对合同自由原则的否定，而恰恰是通过法律的强制性干预来弥补因社会、经济、政治等多方面发展带来的合同当事人实际缔约能力的不平等。正是通过20世纪的以强调合同正义为主导的法律对合同自由原则的限制，才使得合同自由原则真正地适应了其所处的时代的要求，从而继续维护其在合同领域中基本原则的地位。

三、我国立法中的合同自由原则

(一)《合同法》颁布前我国立法中的合同自由原则

1949年到70年代末，计划经济体制下，经济的流转要么不通过合同完成，要么形式上通过合同完成，但实质只能按照国家计划确定。此时合同亦徒具虚名。随着改革开放的不断深入，从以计划为主、市场为辅，发展到有计划的商品经济，进入90年代，合同制度逐渐得到重视，合同立法取得发展。合同自由在一定程度上得到了法律认可。从1999年《合同法》颁布合同自由的精神渐渐为社会所接受。

(二)《合同法》中的合同自由原则

我国现行《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《合同法》没有明确规定合同自由原则，而是以合同自愿代之是与我国的立法传统有关的。我国1986年颁布的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》在制定之时基于维护民事基本原则的统一，在合同法中规定合同自愿原则，但合同法在立法过程中却是以合同自由原则为指导思想的。因此，笔者认为现行《合同法》在很大程度上体现了合同自由原则，表现在以下几个方面：

1.《合同法》赋予合同主体订立合同的自由。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这充分表明在合同制定的过程中每个主体的法律地位是平等的，可以基于其自由意志决定是否与他人订立合同，任何人不得干涉。

2.《合同法》赋予合同主体确定合同形式和内容的自由。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”而且即使法律规定的须采用书面形式的合同，只要“一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《合同法》第十二条明确了当事人有确定合同内容的自由。

3.《合同法》赋予合同主体以履约与解约的自由。《合同法》赋予了合同当事人履行合同约定和解除合同约定的自由。在合同订立后，当事人可通过协商，变更或解除合同。

4.《合同法》中有着大量的任意性规定。《合同法》规定了许多由当事人意志决定的规定，扩大了合同当事人的自由权利，充分体现了《合同法》对合同双方当事人合同自由权利的保障与尊重。

On Creation of the Principle of Contract Freedom and Present Development

SHIDong-yang,XINYao-yun,PANHong
(People′s Court of Yanggu,252300，Yanggu,Shandong,China)

The principle of contract freedom is the basic principle of modern law of contract,the basic principle to adjust trade relationship between equality and main body.It proves significant to research contract freedom principle in improving China′s contract legal system and confirming its position in China′s contract law system.Chinese legislation of contract should definitely stipulate the principle of contract freedom as basic principle and accompanied concrete regulations to guarantee contract freedom,hence to promote Chinese contract legislation′s integration with advanced international legislation.The essay attempted to summarize problems existed in the execution of Chinese contract freedom at current stages with the intention of diminishing barriers hindering the execution of Chinese contract freedom.

Contract Freedom;Principle Formation;Current Development

2015-9-20

石东洋(1983-)，男，山东临清人，法学硕士，法官。 辛耀云(1984-)，山西吕梁人，山东省阳谷县人民法院法官，研究方向为民商法学。 潘红(1988-)，女，山东阳谷人，山东省阳谷县人民法院书记员，研究方向为诉讼法学。

D913.6

A

1674-2885(2015)04-77-04