黎 洪

执行和解制度探析

黎 洪

执行和解是一项颇具我国特色的法律制度，《中华人民共和国民事诉讼法》第230条对此进行了规定。①在执行中，双方当事人自行和解达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原法律文书的执行。一般认为，执行和解依托于民事执行程序，由当事人自愿协商排除原生效法律文书的执行，替代以和解协议作为新的执行内容，协议履行完毕即视为双方法律关系就此消灭。不可否认，该制度充分尊重了当事人意思自治原则，契合我国“以和为贵”的传统思想，在解决执行难问题上有其优势所在，然亦因其缺乏具体的法律规定而导致存在诸多问题。对执行和解法律定性的准确与否，将直接影响因此而衍生的纠纷解决途径，从而确定能否对善意当事人权益提供充分的法律保障。

一、执行和解法律性质分析

（一）执行和解协议法律定性

学术界关于执行和解法律性质的探讨，目前大致可归为三类：一是“诉讼契约说”，将执行和解定义为诉讼行为，和解协议即为诉讼契约，当事人可对其诉讼权利即执行申请权自由处分，若和解协议履行完毕则视为当事人放弃申请强制执行，而这一过程并不涉及对生效法律文书实体效力的评判，如日本法学家兼子一教授所述：所谓诉讼契约，不过是私人之间为了引发法律效果作为目的，通过直接或间接的方式影响现存或将来出现的民事诉讼或强制执行。②陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社2002年版，第342页。二是“私法行为说”，即将执行和解分离于诉讼程序以外，因其属双方当事人自由意志的产物，在效力上等同于私法契约，低于生效法律文书，不能直接产生公权力效果，但对当事人具有私法上的约束力。该学说实际上是以当事人意思自治为根本，将执行和解协议定义为当事人自主处分实体权利的产物，因缺乏公示公信而无法取得法律上的确定力，从而不能启动执行程序。如我国台湾地区规定，执行程序中达成的和解不同于诉讼和解，其隶属于诉讼外和解，具有私法契约的效力，原有的执行依据独立于和解协议存在，债权人可依债务人不履行和解协议向法院申请继续执行原生效法律文书，债务人则可提起债务人异议之诉，以该和解为抗辩债权人诉求之事由。①杨与龄：《强制执行法论(最新修正)》，中国政法大学出版社2002年版，第657页。三是“公私混合说”，明确民事诉讼程序中的当事人同时享有对实体权利及程序权利的处分权，达成和解协议将阻断申请人申请强制执行被执行人这一过程，对执行程序能够产生诉讼法上的影响。该学说结合了上述两种观点，承认执行和解协议除了私法上的效果外，亦会对国家强制力产生程序上的效果，这一点在2015年1月30日公布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释中已有明确。

笔者以为，执行和解依赖于当事人协商而成的和解协议，该协议成立于诉讼系属之后，属诉讼外阶段，我国民事诉讼法虽然包括了审判、执行等制度的规定，实际上是采用了广义的诉讼概念，诉讼的范围包括了执行等制度，②齐奇：《执行实务与新型法律问题》，人民法院出版社2012年版，第232页。并不是对诉讼和解与执行和解属同一法律性质的认定，因此，与经依法审理后作出的判决、调解及经正当程序公示后的具有确定力的文书相比，仅具私法内涵的和解协议不能直接获得强制执行力，其本质应当认定为和解合同，只对双方当事人产生约束力。同时，从减少累讼的角度来讲，将私法上的执行和解与公法上的强制执行完全分离不利于双方当事人和解的形成，反而可能因此引发连锁诉讼，在司法资源匮乏的当下，并非良策，赋予执行和解协议中止或终结执行程序的效力从逻辑上来看似乎更为妥当。

（二）执行和解协议构成要件

以契约精神论，执行和解协议乃当事人自由意志之产物，并不受外力干涉，然而现实中，该类协议的形成往往与法院执行员的工作紧密相连，或多或少都有公权力留下的痕迹，从我国民事诉讼法的相关规定中亦可看出，和解协议需具备执行员记入笔录这一要件，可见执行和解协议与普通的合同有所不同。

有观点将执行和解协议定义为实践合同，当事人按约履行完毕则视为协议生效。这与我国目前执行和解实务相吻合，和解协议在完全得到实现以前并不对当事人形成实质上的约束，任何一方均可随时摒弃协议，且因协议尚未生效从而无需承担相应违约责任。此观点有其现实价值所在，但从理论上并不能完全包容具备多样性的和解协议，比如实践合同以给付一定物或行为为生效要件，对于以消极行为之给付为标的的和解协议则难以囊括于内。此外，实践合同隶属于有名合同，非因法律规定或当事人约定直接将和解协议定义为实践合同有失妥当。诚如王利明教授所述：和解协议未经审理并确定为无效时，仅以恢复执行原判决便直接否认和解协议的效力是不妥当的。③王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月11日。倘以为和解协议只在当事人互为完全给付后生效，则意味着该协议从成立到生效这一段期间属于没有法律监管的真空期，无论是债权人在债务人名为和解实为拖延之行为中遭受的损失还是善意债务人依和解协议履行部分债务后被债权人拒绝履行进而恢复执行所失去的可期待利益，均无法在此行为模式中得到法律的认同。

对于现行法律规定的执行和解协议需执行员记入笔录这一行为是否属于和解协议生效要件，理论上也存在争议。笔者认为，从平等、自愿的角度来讲，在执行和解协议形成的过程中，执行员所充当的角色其实相当于一个中间者，为双方当事人提供释明、引导、建议等服务，并不参与协议的具体制定，将之记入笔录似乎只具备程序上的意义，然而执行和解协议之所以异于普通合同，就在于它的形成因执行员的观察而具备了一定的公示力，从而获得更强有力的保障。倘若该和解协议只是由当事人私下达成并未记入笔录，则只构成实体上的债权债务关系，而不能对执行程序产生中止或终结的影效果，当然，此种情形下申请人仍可申请延期执行或撤销执行从而导致执行中止或终结，①《中华人民共和国民事诉讼法》第256条：有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；《中华人民共和国民事诉讼法》第257条：有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的。但法律性质已截然不同。

综上所述，执行和解协议需以双方当事人自愿为基础，就案件执行达成一致，并在法院执行员的见证下记入笔录，属于诺成性合同的一种，其中记入执行笔录是和解协议的生效要件。

二、执行和解纠纷解决机制探索

（一）执行和解协议效力分析

作为在执行过程中出现的新的契约，和解协议与原执行依据之间的效力权衡，是解决和解协议纠纷的先决因素。实践中，和解协议往往是对执行依据的再构造，两者虽形成程序不同，但事实与目标指向均一致。现阶段法学界对执行和解协议效力的争议主要在于是否应当赋予和解协议强制执行力，持否定观点的学者认为和解协议属于独立的私法契约，虽然能在一定程度上影响执行程序，但对原据以执行的法律文书的效力并无阻却力，如王利明教授所述：和解协议达成并生效以后，如果发生争议，不能直接作为执行依据，债权人应当就和解协议向法院提起诉讼，请求确认和解协议的效力。②王利明：《关于和解协议的效力》，《判解研究》2001年第2期，第52页。该观点维护了执行依据的既判力及确定力，倘若视两者为同等效力，恐将导致私权滥用，危及社会经济稳定。

肯定方认为，执行和解脱胎于原生效法律文书，是对当事人权利义务关系的重新整合，因其形成于强制执行程序中，当比普通民事合同具有更强的公信力和约束力，而这一性质的保障依赖于国家强制力的启动，和解协议只有经法院审查确认并赋予其执行力，才不会导致沦为无用。这一点在《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（第4稿）中亦作了肯定表述。

依据现有法律不难看出，我国并未赋予执行和解协议强制执行力，仅规定当事人申请恢复对原生效法律文书执行的情形，③《中华人民共和国民事诉讼法》第230条：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。可见仍是采取较为保守的立法模式。在实践中，通常和解协议的达成并非双方当事人平等协商的结果，申请执行人出于对时间成本或案件执行情况的考量，往往以放弃部分执行债权为代价来换取被执行人的自动、快速履行，在此种情形下，执行原生效法律文书的期待利益大于和解协议约定的债权，并无太大的问题。然而，对于双方互负权利义务所达成的和解，就不再是简单地对债权数量上的变更，更多的是对原执行依据所确定内容的变通处理，执行债权及和解债权难以量化，无论对比，一概以恢复执行的方式处理于保护善意当事人权益方面有欠妥当。此外，案件已生效但尚未进入执行程序之前当事人自主签订和解协议不属于执行和解范畴，其效力低于原执行依据，当事人就此协议产生纠纷需另案处理，当然，若该协议内容在执行过程中以和解协议形式得到当事人及法院的确认，则可认定该协议具备执行和解属性。

（二）执行和解协议可诉性分析

执行和解协议是否可诉，将直接决定当事人能否以诉讼的方式解决协议履行中产生的纠纷。理论界对和解协议可诉性的探讨分为两派，持否定说的学者认为，现有强制执行依据源自于具备既判力的法律文书，其形成与变更均依法定程序进行，和解协议倘若可诉，则不论结果如何，都是对已生效法律文书既判力的侵犯，亦违反了“一事不再理”原则。退一步讲，允许当事人就和解协议起诉，即意味着该权利义务关系始终处于不确定的状态，法院审理可能因此出现互相矛盾的现象，执行亦可能产生多次回转，这完全违背了该制度的设立目标，指导当事人就生效法律文书所确定权利义务内容开展自由协商、自主沟通，进而和谐解决矛盾并提高执行效率成为空谈，司法资源大量浪费的同时，执行程序因反复变更而推后，不仅无益于保护当事人权利，也将对执行效果产生消极影响，使执行丧失社会认同感。

对执行和解协议可诉性持肯定态度的学者认为，和解协议是否可诉并不涉及与原生效法律文书效力高下的抉择，承认协议可诉并不意味着就推翻原执行依据，对公权文书既判力亦无影响，只是双方当事人就更好实现权利义务所做的变通处理，且和解协议形式多样，如前所述，并非能够在性质上与原执行内容一慨而论，无法简单地抵扣或抵消，在和解协议履行过程中亦可能因当事人不当履行而产生损害赔偿责任，因此种情况而引发的诉讼标的自然与原生效裁判之标的不同，当事人据此另行起诉并不违反“一事不再理”原则，从目前实践情况来看，最高人民法院亦确认当事人在不能通过强制执行获得有效救济的情况下可依据和解协议提起诉讼，①1995年最高人民法院[1995]经他2号函主张，已经按和解协议履行完毕的，应当终结执行。执行机构对履行和解协议的标的物的质量争议，应当告诉当事人通过新的诉讼程序解决。同时，申请执行人仍有权向法院申请恢复执行原生效法律文书，另行起诉只在恢复执行已失去意义或不足以清偿当事人损失时才得以适用。

笔者以为第二种观点在解决当事人纠纷方面更为彻底，并且能够有效提升执行和解协议的适用性。在被执行人以和解拖延履行的情形中，仅仅恢复执行将不再足以弥补申请执行人的损失，特别是当和解协议履行过程中产生违约，在和解协议不具有执行力这一理论前提下，允许守约方通过另行起诉的方式来寻求损害赔偿就成为公力救济的唯一途径。

（三）执行和解担保效力分析

我国《民事诉讼法》第231条规定了执行担保制度，②在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。明确当法定情形出现时法院可直接裁定追加担保人为被执行人并就担保财产采取强制措施。该制度很好的维护了申请人权益，为执行债权提供了新的保障，但在执行和解程序中，第三人为被执行人提供的担保是否属于执行担保尚有争议。有观点认为，执行和解中的担保是第三人向申请人就协议内容所做的担保，其本质属于担保合同，依附于和解协议存在，既然和解协议尚不能成为强制执行的依据，法院更无权依担保合同直接将担保人追加为被执行人并执行其财产。

笔者认为该观点有其可取之处，担保是自愿行为，本身不具有强制力，倘若第三人明确仅是针对和解协议的履行向申请人提供担保，则应当视其为申请人、被执行人和第三人签订的三方担保协议，属担保合同范畴，与向法院作出的执行担保存在性质上面的区别，在债务人没有依照和解协议全面履行时，债权人除了向法院申请恢复执行外，还可依担保协议另行起诉，要求担保人承担担保责任。另一方面，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第4 7 0条来看，如果担保人提供担保符合执行担保的形式要件，则可认定该担保实质为向法院提供的执行担保，而无论是对申请人的担保还是对法院的担保，其根本目的都在于调节权利义务双方利益平衡并为执行债权实现提供多一层的保障，从这个角度来讲，法院应当积极引导第三人提供执行担保，从而避免产生不必要的纠纷，提高执行效率。

三、执行和解制度完善建议

（一）明确执行和解协议性质与效力

对执行和解协议定性不清，是阻碍这一制度发展的最大问题。需要注意的是，尽管理论界已有诸多探讨，在和解协议具有私法契约属性这一观点上基本达成共识，实践中亦有适用，但目前并未形成普遍现象而仅具参考价值，仍需从法律层面予以明确。倘若连各级法院对此都无法形成共识，又如何指导当事人对和解行为的法律后果进行预判。考虑到现有法律并未作出否定判断，肯定执行和解协议契约属性不存在立法上的障碍，或可先由最高人民法院通过典型案例予以确认，待条件成熟后再以法律形式进行规定。

（二）完善执行和解司法审查程序

执行和解协议的形成依赖于当事人的自主协商，是私力自治的表现，但当事人意思自治须以法律秩序为前提，民事法律行为亦因其是否符合法律规定而决定能否受到法律的保护。执行和解协议经司法审查确认其法律效力，实质上是当事人的意志经国家检验后获得了国家的认可，与国家意志进行了结合，①陈群峰、雷运龙：《论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力》，《法学家》2013年第6期，第157页。此时才具备实体与程序上的效力。然而，按照前述我国现行法律规定，和解协议内容并不属于法院需要评价的目标，通常执行人员将之记入笔录由当事人签字确认，执行和解即时成立，至于该协议的形成是否自愿，是否存在欺诈、胁迫等情形，均依被动主义由当事人自行告诉后再处理，且处理方式及程序因执行人员自由裁量而不尽相同，可见有必要通过立法明确法院需对和解协议予以形式及实质审查，并对审查程序作出具体、明确的规定，确认协议内容既符合民事合同要件，又系当事人自由意志体现，方能裁定执行和解有效并记入笔录。

（三）拓宽执行和解协议纠纷解决途径

倘若承认执行和解协议作为当事人意思自治的产物具有一般民事合同的特性，那么允许当事人以和解协议为基础另行提起诉讼也就成为必然。需要指出的是，这种诉权只在特定情形下才可行使，实践操作中需以原执行依据作为参考，避免诉讼结果产生重复。如果当事人选择了另行诉讼，在最终执行时应当将另行诉讼的结果与原判决的执行结合起来考虑：如原判决已经执行，就不能再按照另行诉讼的判决执行；如原判决未得到执行，则应当将两个判决相互重叠的部分扣除，执行剩余数额。如果判决是以债权人不履行和解协议而作出的损害赔偿，则应当将两个判决相互给付的部分冲抵后执行。②刘桂祥：《执行和解纠纷的解决途径与审查范围》，《人民法院报》2014年6月11日。因此，和解协议诉讼过程中，原执行应当中止，待新案件进入执行程序后再一并执行。

上海市宝山区人民法院