王 栋

(中国社会科学院研究生院，北京 房山 102488)

一、一个表象意义上的概念

转化犯不是我国刑法明文规定的法律概念，而是一个学者对刑法典中相关条文进行理论抽象而得出的学理概念。自学界根据1979年刑法第153条〔1〕1979年刑法第153条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第150条抢劫罪处罚。之规定提出转化犯的概念以来，经过二十余年的发展，转化犯已被视为在罪数论中具有独立体系性地位的理论范畴。尽管如此，在如何界定转化犯的内涵和外延的问题上，文献上的讨论至今未达成共识。从界定概念的逻辑来看，我们可以概括出三种具有代表性的观点。第一种观点认为，基于罪刑法定原则的要求，转化犯只能是刑事立法中明文规定的立法例，而且是“此罪”向“彼罪”的转化〔2〕王仲兴.论转化犯［J］.中山大学学报(哲学社会科学版)，1990，(2);赵嵬.论转化犯［J］.法制与社会发展，1997，(6);陈兴良.本体刑法学(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.484.。第二种观点则主张，本着理论为司法实践服务的实用主义理念，研究对象应包括“两高”颁布的解释中“此罪向彼罪的转化”和“非罪向罪的转化”，也就是说，转化犯还包括违法行为向犯罪的转化〔3〕杨新京.论转化犯［J］.国家检察官学院学报，2004，(4);刘德法.论聚众犯罪的转化犯问题［J］.北方法学，2010，(1).。第三种观点则提出，犯罪转化是犯罪过程中客观存在的现象，不应将研究视野局限在刑法规范注释层面的“法定转化”，而是应该超越刑事立法的明文规定，把法无明文规定的“事实转化”也纳入转化犯的研究视野内，既包括故意犯罪之间的转化，也包括过失犯罪之间的转化，还包括故意犯罪与过失犯罪之间的转化〔4〕范德繁.转化犯的新视野——事实转化的展开［J］.法制与社会发展，2003，(1);陈庆安，吴加明.论犯罪转化的成立条件［J］.河南大学学报(社会科学版)，2008，(3).。由此可知，在概念界定的逻辑起点和研究对象就不一致的前提下，文献很难对转化犯在内涵和外延的界定上形成统一的见解。不过，从概念的界定来看，如果刑法中的这些立法例、“两高”司法解释中的类似条款在犯罪构成要件上具有共同的本质属性，那么，转化犯在定义上就应该具有明确的内涵和外延，而且也会具有最低限度的明确性和检验可能性，可以用来判断某法律事实是否属于转化犯的适用范围。但是，转化犯所讨论的刑法分则条文以及其他的法律事实在本质上是否具有同一性，目前的文献鲜有论及。

在笔者看来，文献上论及的转化犯的适用范围之所以被囊括到转化犯的概念之下，主要是因为分则条文、司法解释中的这些法律事实在表象上具有相同的特征，即相同的处理模式——排除所谓“基础罪”(轻罪)的适用，以所谓的“转化之罪”(重罪)论罪科刑。为什么笔者会得出这个结论?这需要我们追溯转化犯产生的历史。从渊源来看，转化犯源于对1979年刑法第153条的理论概括。当时，刑法学界基本赞同第153条的规定是一种转化形式抢劫的观点。有学者受此启发，提出将第153条类型的犯罪形态称为“转化犯”。因为与准犯、追并犯相比，转化犯的称谓更为通俗易懂，也更为准确。而准犯、追并犯的用语较为生疏，且易于资产阶级刑法理论中的准犯罪、准现行犯相混淆〔5〕王仲兴.论转化犯［J］.中山大学学报(哲学社会科学版)，1990，(2).。但是，准犯和非准犯型转化犯在本质上并不具有共同属性。虽然准犯也涉及两个罪名的适用问题，但是，行为人的行为只符合盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪的犯罪构成要件，不完全符合抢劫罪的犯罪构成要件，也就是说，准犯是对不符合标准犯的犯罪构成要件的行为以标准犯论处的范畴，所以，准犯在本质上是属于犯罪构成论的问题，即判断行为人是否构成抢劫罪的问题;而非准犯型转化犯则是，在形式上符合两个独立的犯罪构成要件的情况下，根据法律规定排除罪数理论的适用，只以其中较重之罪论处的范畴，所以，非准犯型转化犯在本质上属于罪数论的问题，即对行为人是按一罪还是数罪定罪科刑的问题〔6〕陈兴良.转化犯与包容犯:两种立法例之比较［J］.中国法学，1993，(4).。从转化犯概念的产生背景来看，转化犯是从准犯中提炼出来的，然后推而广之，其范畴除包括准犯外，还包括刑法规定的对某一犯罪行为依照另一犯罪论处的所有情形〔7〕陈兴良.从罪数论到竞合论——一个学术史的考察［J］.现代法学，2011，(5).。因此，我们可以推断，如果创制转化犯概念的论者当时意识到准犯与非准犯型转化犯在性质上的差异，他断然不会将一个旨在判断犯罪是否成立的概念与一个旨在判断按一罪还是数罪定罪科刑的概念放到转化犯这个“箩筐”之中。相反，如果他没有意识到二者的差异，那么，准犯和非准犯型转化犯被统一到转化犯的范畴之内，则是由于二者在表象意义上的法律效果，而非本质上的共同属性。

除准犯被纳入转化犯的范畴外，在性质上应属于想象竞合犯、牵连犯或实质竞合(构成数罪)的刑法规定也被视为转化犯。比如:刑法第247条规定，刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚，这种情况属于典型的想象竞合，但仅仅由于刑法规定依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，就排除了刑讯逼供罪和暴力取证罪的适用余地，只能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以被归为转化犯。又如:第253条第2 款规定，犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪转而窃取财物的，根据案件的具体情况，既有可能是牵连犯，也有可能是构成在私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报时，另起盗窃之犯罪故意而两罪并罚的犯罪形态，但该条文中“依照盗窃罪定罪从重处罚”的规定排除了适用牵连犯、数罪并罚的余地，因而也被归属于转化犯。

其次，在转化犯的概念中，作为核心内容的转化条件在应然层面上属于关键性的判断标准。不过，文献上总结出的转化条件也只是表象意义上的条件而已。比如，有论者对转化条件作出如此的界定:“一定条件下”〔8〕王仲兴.论转化犯［J］.中山大学学报(哲学社会科学版)，1990，(2).、“由于行为者主客观表现的变化”〔9〕杨旺年.转化犯探析［J］.法律科学，1992，(6).、“在实施过程中发生了性质的转化”〔10〕储槐植.论罪数不典型［J］.法学研究，1995，(1).、“连带的行为又触犯了另一较重的犯罪”〔11〕陈兴良.转化犯与包容犯:两种立法例之比较［J］.中国法学，1993，(4).、“行为人实施了特定行为，而这一行为与其本罪行为结合足以填充另一故意犯罪的构成”〔12〕肖中华.论转化犯［J］.浙江社会科学，2000，(3).、“由于特定事实因素的出现”〔13〕周少华.现行刑法中的转化犯之立法检讨［J］.法律科学，2000，(5).、“因其行为出现过限，超出了该犯罪构成的范围”〔14〕肖本山，赵永红.转化犯基本问题研究［J］.法学评论，2012，(4).。显而易见的是，这些转化条件并不是既清楚又明确的检验标准，我们很难借助这些转化条件来判断某一犯罪形态是否属于转化犯。文献在运用这些转化条件时，都是采用注释刑法学的方法对刑法法规进行逐条判断，此时转化条件并没有实际的检验可能性，发挥作用的还是转化犯在表象意义上的特征，即排除“基础罪”(轻罪)的适用，以“转化之罪”(重罪)论罪科刑

而且，根据表象上的特征来定义转化犯的思考模式，一直沿用至今，并未受到质疑。如果彻底贯彻这种逻辑，那么，无论刑法立法中有无明文规定，还是具有“准立法性质”的司法解释有无涉及，更不论没有规范性依据的事实转化，只要在犯罪评价和法律效果上相同的犯罪形态，我们完全可以称之为转化犯。在此意义来看，在检验行为人所实施的犯罪行为是否符合转化犯的结构关系时，强调转化犯的法定性也就没有实质意义和必要了。而且，根据罪刑法定原则的要求，任何行为的可罚性认定都应以行为时刑法有明文规定为限，不允许任何超出刑法明文规定的范围对行为进行刑事可罚性的评价和制裁。

因此，可以说，转化犯只是具有一个表象意义上的概念，没有实质的内涵，而且该概念在内涵和外延上尚不明确，存在争议。然而，在法律和法学中，概念的定义应当满足所谓的质量标准(Qualitätskriterien)，也就是看看这些定义有没有让概念变得清楚、明确、精准，并且没有添加任何多余的概念要素。如果概念的定义过于弹性、模糊、不明确，便会有损于法律适用的安定性、无恣意性和可预测性〔15〕［德］英格博格·普珀.法学思维小学堂［M］.蔡圣伟译.北京:北京大学出版社，2011.30 -31.。在此意义上，转化犯的概念既没有实质的内涵，也没有明确的外延，所以，在法律适用上，无疑会损坏法的法定性和可预测性，导致“同案不同判”的不公平问题。

二、犯罪行为评价上的漏洞

文献上支持转化犯的概念和理论者认为，在转化犯的犯罪行为评价上，虽然行为人的行为至少在形式上符合“基础罪”和“转化之罪”的构成要件，但是只需要依照转化后的罪名(重罪)来定罪科刑。也就是说，转化犯的法律评价是:只能以“转化之罪”来定罪处罚，排除“基础罪”罪名的适用。基本举例言之，根据转化犯的犯罪行为评价理论，非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，非法拘禁罪便转化为故意伤害罪、故意杀人罪，对行为人不按照非法拘禁罪而是故意伤害罪、故意杀人罪的刑法规定论罪科刑;使用暴力抗税致人重伤、死亡的，抗税罪便转化为故意伤害罪、故意杀人罪，同理，对行为只适用故意伤害罪、故意杀人罪的刑法规定论罪科刑。也就是说，在转化犯的理论视野内，作为“基础行为”的非法拘禁行为和抗税行为不在犯罪行为评价的范围之内。但是，“基础罪”与“转化之罪”具有迥然不同的犯罪构成要件和法定刑、规范目的及其所要保护的法益，符合“转化之罪”犯罪构成要件的行为类型显然不包括非法拘禁、抗税行为在内，仅以“转化之罪”论处就遗漏了对非法拘禁行为和抗税行为的法律评价。

尽管转化犯的犯罪评价理论紧密结合刑法规定和司法解释，具有形式上的合法性，但其与犯罪行为评价原理和传统的罪数理论明显相悖，非常值得我们认真反思和检讨。

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竞合论(罪数理论)〔16〕罪数论是日本刑法学用语，竞合论是德国刑法学用语。所要解决的是数罪之间的竞合问题，即行为人所实施的犯罪行为，在形式上可能该当“数个不同或数次相同”的构成要件时，必须厘清“罪与罪”及“刑与刑”之间的关系，最后再科处行为人一个整体的法律效果。竞合论要求，在对行为人的所有犯罪行为进行评价时，应当作出充分而不过度、不重复的评价。所谓“充分而不过度”的评价，其实就是罪刑相当、禁止过度评价(Oebermassverbot)以及禁止不足评价(Untermassverbot)等原则在竞合论(罪数论)的倒影，与宪法的比例原则有关。所谓“(充分但)不重复评价”，是为了合乎一行为(或一罪)不两罚原则、一事不再理原则(ne bis in idem)的法治国基本要求，同时具有实体法与程序法的双重面向〔17〕林钰雄.新刑法总则［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.428 -429.454 -456.。根据充分但不重复评价的原则，转化犯在形式上分别该当两个独立而且不同的犯罪构成要件，因而，在罪名宣告上应包括“基本罪”和“转化罪”两个罪名，再根据刑罚裁量的基本原则确定一个整体的法律效果。然而，转化犯却排除“基础行为”之罪名的适用，只宣告“转化之罪”的罪名，只依“转化之罪”确定宣告刑。笔者认为，这种犯罪评价模式有三个亟须修正的缺陷:

一是在罪名的宣告上，有损于法益保护、一般预防和特别预防的刑法目的和任务的实现。刑法上的罪名宣告，不只是为刑罚的裁量划定界限和范围，它还能够让行为人清楚地知晓其“哪些行为是刑法所禁止的，应该为哪些行为承担刑事责任”，同时，也能提示一般人刑法规范之行为规范意义上的禁止或命令的内容，以及如果无视或违反该行为规范的要求就会受到刑事法律制裁手段的惩罚。因此，在犯罪评价或者说判决书中，不论轻重，行为人所违犯的所有罪名都应当罗列出来，不能仅列出重罪而已。借由这种论罪方式，也可以让人从判决书主文中就清楚知悉行为人所成立的各罪名，这又被称为厘清功能〔18〕林钰雄.新刑法总则［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.428 -429.454 -456.。然而，以此为绳墨来衡量转化犯的罪名宣告，我们可以发现，转化犯仅以“转化之罪”定罪处罚的模式，无疑会有损于刑法在设立“基础罪”之规定上所意欲实现的预防目的。而且，在“基础罪”与“转化之罪”的规范目的和构成要件迥然有异的情况下，这种犯罪评价模式在法益保护上也存在不可容忍的漏洞，即遗漏了“基础罪”所要保护的法益。

二是在刑罚的裁量上，可能导致罪责刑的失衡。“法有限，而情无穷。”这种一刀切的犯罪评价模式，既可能导致评价不足的状况，也可能出现过度评价的问题。比如，刑讯逼供致人重伤或死亡，行为人在主观上既有可能是故意也有可能是过失〔19〕莫洪宪，刘夏.刑讯逼供转化犯问题研究［J］.山东警察学院学报，2010，(4).。因此，在行为人主观上是过失时，将本来责任非难程度较低的过失犯罪以故意犯罪论处，无疑会导致情轻而罚重的过度评价问题。在行为人主观上是故意时，仅以故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑，排除对刑讯逼供行为的定罪处罚便会出现评价不足的问题，这样的话，仅以“转化之罪”科刑完全有可能轻于数罪并罚的量刑结果。这样的犯罪评价既有悖于罪刑法定原则，也有悖于罪责刑相适应原则。

三是在刑法理论体系的上，造成体系的混乱、概念的混淆。提倡转化犯的概念和理论的论者认为，原本应该依据想象竞合理论来处理的暴力抗税致人重伤或死亡的行为，由于司法解释对此有规定，便“摇身”变成转化犯，进而排斥想象竞合理论的适用。而与抗税罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪类似的情况，还有妨害公务罪、寻衅滋事罪等致人重伤、死亡的情况，只是由于在法律或者司法解释没有明文规定对此按照转化犯处理，所以才按照想象竞合犯处理，否则也应该当作转化犯处理〔20〕杨新京.论转化犯［J］.国家检察官学院学报，2004，(4).。也就是说，根据刑法和司法解释的规定，原来应当根据想象竞合犯、牵连犯、数罪并罚的理论进行评价的犯罪行为，被当作转化犯处理。但是，这样的话，转化犯在概念和犯罪评价上便会与传统罪数理论在概念和犯罪评价上存在不可调和的矛盾。一方面，在概念上，转化犯与想象竞合犯、牵连犯、数罪并罚等的区别只在于是否有刑法或司法解释上的规范依据，有的话就是转化犯，否则就不是转化犯。这样就混淆了转化犯与相关概念在内涵和外延上的实质区别。另一方面，概念上的产生混淆之后，紧接着就会导致转化犯对传统罪数理论的排斥。转化犯的适用范围既不确定也不明确，这样一来，在刑法的解释和适用上，转化犯的适用就会失去可预测性，原本应该被适用的传统罪数理论就有可能被抛弃。但是，如上所述，在犯罪评价上，转化犯既有可能出现不足评价，也有可能出现过度评价的问题，因而会与传统罪数理论的禁止评价不足和禁止过度评价的原则相冲突。

三、似是而非的故意犯罪概念

根据我国刑法第14条的规定，故意犯罪是主观上出于故意而实行的犯罪，而在刑法教义学上成立故意犯罪必须通过故意的内容和同时性原则的检验。所谓故意的内容，是指行为人对刑法明文规定的客观构成要件的认识和意欲。所有的故意犯罪必须具备作为主观不法核心内容的故意才能成立，有此故意才能将符合构成要件的行为和结果主观归责于行为人〔21〕林钰雄.新刑法总则［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.141.。所谓故意的同时性原则，是指故意必须是实现犯罪构成要件之行为开始时，一直到结束时，所存在的故意〔22〕黄荣坚.刑法问题与利益思考［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.245.。也就是说，如果没有通过故意的内容和同时性原则的检验，那么，行为人主观上就不存在犯罪之故意，也就不会构成故意犯罪。但是，在转化犯的理论视阈内，文献关于故意的内容和故意的同时性原则的争论至今尚未画上休止符，以至于故意犯罪的这一基础性概念在此失去了法律概念应该具备的确定性和明确性的品质，变成了一个似是而非的概念。

具体而言，转化犯至少在形式上符合两个故意犯罪的犯罪构成要件，因此，根据故意犯罪在故意的内容和同时性原则上的要求，行为人在行为时应当具有两个犯罪故意，尤其是对于转化之罪而言，如无犯罪之故意，那么，行为人就没有成立故意犯罪的可能性。然而，对于行为人在行为时究竟是否存在犯罪故意的转化因而具有两个犯罪故意——基础罪的故意转化为转化之罪的故意?文献上的讨论各执己见，聚讼不休，笔者根据各种论说的核心内容简单概括如下:第一类观点为“两个故意说”。持该论者认为，转化犯既应当是行为性质的转化，也应当是犯意的转化。行为人在实施基本犯罪后，犯意也发生转化〔23〕赵嵬.论转化犯［J］.法制与社会发展，1997，(6).。而且，基本犯与转化犯的故意内容是有区别的，诸如对危害结果的认识、对行为违法性的认识以及犯罪目的等都是不同的〔24〕冯建军.转化犯研究［A］.刑法论丛［C］.北京:法律出版社，2010.。第二类观点为“一个故意说”。持该论点者主张，转化犯只存在一个犯罪故意，即使基础行为实行过限，过限行为也没有超出基础行为的犯罪故意的范畴〔25〕王彦等.试论转化犯的概念与基本特征［J］.国家检察官学院学报，1999，(1).。第三类观点为“犯罪故意不必要说”。持该主张者提出，刑法规定的转化犯均不要求行为人有犯罪故意之内容的转化，只要具备了法律规定的条件——或者出现了某种结果、或者实施了某种行为、或者使用了某种方法——就足以构成犯罪之转化，而不必考虑行为人主观故意是否转化的问题〔26〕周少华.现行刑法中的转化犯之立法检讨［J］.法律科学，2000，(5).。比如，对于刑讯逼供罪的转化犯而言，不论是过失犯罪还是故意犯罪都应当转化为故意犯罪〔27〕莫洪宪，刘夏.刑讯逼供转化犯问题研究［J］.山东警察学院学报，2010，(4).。

从“两个故意说”到“一个故意说”，再到“犯罪故意不必要说”，我们可以发现，转化犯的理论关于犯罪故意的发展趋势:逐渐突破故意犯罪的基本内涵，无视基础罪和转化之罪在故意的内容和同时性上所必须满足的条件，使得不同犯罪的构成要件故意在内容上发生混淆，而且还违背责任主义原则在不法故意与责任故意相一致上的基本要求，从不法过失(即符合构成要件该当性和违法性的过失犯罪)中推导出故意责任，使得故意犯罪与过失犯罪之间的界限变得模糊不清，这无疑会导致超出责任原则之内容的界限恣意地科处刑罚或者超出责任原则的范围扩张可罚性的危险〔28〕［韩］金日秀，徐辅鹤.韩国刑法总论［M］.郑军南译.武汉:武汉大学出版社，2008.79.。申而言之，故意犯罪与过失犯罪的区分具有非常重要的理论价值和实践意义，这种区分不仅有助于厘清刑法上故意犯罪与过失犯罪的概念，以免发生概念上的混淆，造成刑法解释和适用上的迷惑和困扰。在此基础上，故意犯罪与过失犯罪的类型化，还能够限定国家刑罚权的界限，确保故意犯罪、过失犯罪分别与故意责任、过失责任相对应，而非故意犯罪既可以承担故意责任，还可以承担过失责任，或者说，过失犯罪即可以承担过失责任，还可以承担故意责任〔29〕林钰雄.新刑法总则［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.66 -67.。

四、含混不清的共同犯罪认定规则

转化犯的理论，不仅让故意犯罪的概念陷入似是而非谁得知的窘境，在共同犯罪的认定上也出现了判断标准含混不清的解释迷局。具体来说，在如何认定转化犯的共同犯罪的问题上，文献上的分歧主要聚焦于如何对符合构成要件的结果进行归责，应该在何种条件与主体范围内认定共同正犯，其中具有代表性的观点有三种:

第一种观点认为，在判断转化犯的共同犯罪的问题上，目前司法机关所采取的全案转化/整体转化与部分转化/个别转化的认定规则〔30〕所谓全部转化是指，实行犯成立转化之罪的，所有的共同犯罪人也成立转化之罪;所谓部分转化，则是指对实施转化行为或者与转化结果的发生有因果关系的行为人，以转化犯论处。参见薛进展.转化犯基本问题新论［J］.法学，2004，(10);时宝才、赵志方.转化犯的共犯认定须分三种情况［N］.检察日报，2008 -07 -02(13).存在明显的片面性，对转化犯的共同犯罪认定不具有普适性，应当根据刑法分则规定的各种类型的转化犯的特点，进行分类讨论。在类型上，转化犯的立法例可以分为构成型转化犯、规范型转化犯、结果型转化犯。和一般的共同犯罪一样，构成成型转化犯和规范型转化犯可以直接适用共同犯罪基本原理来解决转化之罪的共同犯罪问题，而结果型转化犯的共同犯罪认定则不以每个共同犯罪人都具有转化之罪的共同故意与共同犯罪行为为必要，应当以因果关系为依据。所以，对于严重结果虽有故意但没有任何行为的，不应当以转化之罪的共同犯罪论处;对于严重结果没有故意仅有过失的，却附加了本人的实行行为或帮助行为的，也应当成立转化之罪的共同犯罪〔31〕(1)在基础之罪实施过程中或者实施之后，又实施新的犯罪行为，从而充足刑法分则其他犯罪构成要件的，属于构成型转化犯，如，刑法第238条第2 款(非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪)、第241条第5 款(收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪)。(2)在基础之罪实施过程中，为其他目的而实施不属于基础之罪的犯罪构成行为，或者存在超越基础之罪犯罪构成的客观伴随状况，刑法分则规范直接将其规定为其他犯罪的，属于规范型转化犯，如刑法第269条规定的转化型抢劫。(3)因在实施基础之罪的过程中发生严重结果，不问行为人的犯罪行为程度与犯罪故意内容，构成其他犯罪的，属于结果型转化犯。例如，刑法第247条(刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪)、第292条第2 款(聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪)。参见时宝才、赵志方.转化犯的共犯认定须分三种情况［N］.检察日报，2008 -07 -02(13).。

第二种观点根据任意共同犯罪与必要共同犯罪的区分来讨论转化犯的共同犯罪问题。该论者认为，对于任意共同犯罪而言，只有行为人既有实施基本犯的共同故意与行为，又有实施转化犯的共同故意与行为，基本犯的共同犯罪人才同时成立转化犯的共同犯罪。对于必要共同犯罪而言，以聚众斗殴罪为例，该论者主张，首要分子和积极参加者共谋聚众斗殴，就意味着他们对其行为后果存在认识，且其行为与结果之间存在因果关系。因此，在聚众斗殴过程中，只要造成重伤、死亡后果，所有参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者均应转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪。而且，只要因为聚众斗殴而被伤害或杀害的“人”是参与聚众斗殴的双方人员，那么，无论重伤或死亡后果出现在哪一方，双方聚众斗殴的首要分子与积极参加者同时转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪〔32〕谢望原.共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定［N］.国家检察官学院学报，2010，(4).。

第三种观点的基本主张是:在聚众斗殴过程中出现致人伤亡但无法查清行为人情形的，应当根据行为人事前对伤亡结果的心理态度确定是否构成转化犯罪及其责任范围;集团犯罪转化犯的责任范围应当根据行为人事前对暴力、胁迫行为的心理态度来确定;间接正犯的转化犯要根据利用者对法定结果的心理态度和被利用者刑事责任能力的状态来确定;共谋共同正犯转化犯的责任范围应当根据共谋的内容是否包括转化犯罪来确定;承继性共同正犯转化犯的责任范围应当根据后参与者参加犯罪的时间来确定。在共同犯罪的转化犯与结果加重犯竞合的情况下，需要根据转化犯罪的性质来确定转化犯的责任范围;在共同犯罪的转化犯与包容犯发生竞合的情况下，应当根据行为人的行为状态来确定转化犯的责任范围〔33〕柳忠卫.论共同犯罪的转化犯［J］.法律科学(西北政法大学学报)，2014，(3).。

很明显，上述三种观点在转化犯共同犯罪的认定规则的问题上并未达成一致，甚至存在相互冲突之处。根据刑法第25条关于共同犯罪的规定以及共同犯罪的基本原理对上述三种观点进行认真检讨，我们可以发现这些认定规则存在诸多舛误之处，然而，限于篇幅，笔者只择其要者简要评述如下:

在第一种观点中，该论者主张不考虑行为人主观上是否具有故意，仅以因果关系来认定转化犯的共同犯罪。这是一种早已被现代刑法所抛弃的结果责任主义归责思想，它不仅与“没有责任就没有刑罚”的责任主义原则相悖，而且直接无视了共同犯罪的基本构造——共同故意与共同行为。共同犯罪是在构成要件符合性领域中发生的构成要件评价的问题，而构成要件符合性具有主观意义与客观意义的一体性，所以不考虑行为人主观的意思与整体计划试图只从客观的观点进行讨论是难以得出合理的结论，只有结合主观上的共同故意与客观上的共同行为才能够对行为人是否构成共同犯罪进行恰当的评价〔34〕［韩］金日秀、徐辅鹤.韩国刑法总论［M］.郑军南译.武汉:武汉大学出版社，2008.539.541.。

在第二种观点中，对于必要共同犯罪的转化犯的认定，该论者并未根据故意的内容和同时性原则来认定行为人是否具有故意，而是直接武断地推定行为人对其行为后果存在认识，排除了行为人主观上只是预见了其行为后果可能发生的现实情况，也就是说，行为人在行为时主观上不是故意而是过失的心态，也会被认定为故意犯罪进而构成共同犯罪，这与我国刑法否认过失犯罪构成共同犯罪的立场相悖，违反了罪刑法定原则。而且，“在聚众斗殴中，无论重伤或死亡结果由谁造成，双方参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者同时转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪”的观点明显违背行为刑法的原则与责任主义的原则，因此，根据该观点，行为人要为自己主观上不具有可非难性而且客观上不是自身行为所造成的结果承担刑事负责。

在第三种观点中，对于聚众犯罪中行为人事先对行为结果无约定的情况，该论者采用推定的方法来认定行为人在主观心理态度上是否为故意，而非以客观构成要件为判断依据，根据实际情况对行为人是否能认识到构成要件结果的实现或可能实现进行具体判断。这种脱离具体的犯罪过程而进行主观推定的认定方法带有明显的主观主义归责倾向，难免有其片面性、不确定性、不客观性，存在恣意判断的危险，以至于得出“在事先无约定时，首要分子对于伤亡结果的可能发生是明知的;而在事先有不造成伤亡结果的约定时，首要分子对伤亡结果的可能发生是无认识的”这种既无事实根据又似是而非的结论。其次，该论者主张应当运用共谋共同正犯的理论，将没有实施犯罪行为的共谋人与实行犯罪的正犯共同处罚。笔者认为，该主张非常值得商榷:一方面，处罚没有实施共同犯罪行为的共谋共同正犯明显与我国刑法第25条关于共同犯罪的规定相冲突，违背罪刑法定原则，而且理论与行为刑法的原则和责任主义的原则相冲突，存在恣意扩大刑事可罚性范围的危险;另一方面，根据犯罪行为支配理论中的功能性支配观点，没有实行行为的单纯共谋人在犯罪实施中未作出本质性的犯罪行为的贡献，那么，只能按照其参与程度承担教唆或帮助的责任，因而完全没有必要援用共谋共同正犯的理论〔35〕［韩］李在祥.韩国刑法总论［M］.韩相敦译.北京:中国人民大学出版社，2005.416 -421;［韩］金日秀、徐辅鹤.韩国刑法总论［M］.郑军南译.武汉:武汉大学出版社，2008.578 -582.。

刑法解释毕竟不是一种文字游戏或思维游戏，而是具有非常重要的实践价值和意义的法律解释与适用活动，其解释结论将对行为人的自由甚至是生命产生直接的影响，因此，容不得我们有半点马虎。然而，目前文献上关于转化犯共同犯罪的认定规则却如此的含混不清，不仅会导致认定标准上的不统一、不确定，进而严重损坏罪刑法定原则、责任主义原则、罪刑均衡原则、刑法平等原则的实现，而且还会破坏共同犯罪理论在体系上的一贯性。

五、余论

尽管刑法教义学的解释结论，应当以刑法法规为基础和界限，不能与刑法条文的规定相冲突〔36〕陈兴良.刑法知识的教义学化［J］.法学研究，2011，(6);冯军.刑法教义学的规范化塑造［J］.法学研究，2013，(1).。同时，这也是刑法教义学与其他学科的不同之处，即刑法教义学在其知识的输入端受到制定法(含刑事政策)这种制度性权力的限制，这种限制预先确定了刑法教义学的研究对象。但是，刑法教义学可以借助自身的科学性来抵消它受制于制度的弱点，而且同时，可以证明他有权利立足于世间，并且有独立的品性。刑法教义学的科学性要求通过对刑法法规的解释，来指出具体法律条文之间的意义和原理联系，并且追溯这些意义和原理联系的相关法律思想，从而形成一个内部协调的、有秩序的理论体系。如果教义学理论在一定程度上违背了法益保护、罪责原则或者刑法的保障原则，忽视了体系性联系，我们就可以较容易地判定，这种教义学理论是站不住脚的。互相矛盾的论断就是不科学的，它要么是不安全、不适当的，要么是完全不符合逻辑的。与此同时，批判也是允许的〔37〕［德］沃斯·金德豪伊泽尔.适应与自主之间的德国刑法教义学［J］.蔡桂生译.国家检察官学院学报，2010，(5).。也就是说，在概念和体系的构成方面，刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑，而且还需要一个从被保护的法益提出论据的实体上的逻辑，并因此而对制定和论证法规范起推进作用〔38〕［德］汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生译.北京:中国法制出版社，2009.54.。

行文至此，我们可以发现，研究转化犯的文献大多沿袭了传统的注释刑法学的研究套路，侧重于从刑法条文义解释的角度界定转化犯的概念、特征和转化条件，在转化犯的犯罪故意、犯罪行为以及共同犯罪的认定上忽视或有意漠视刑法理论体系在逻辑上的一贯性，有时甚至干脆跳出刑法基本原则和基本原理的规范框架，得出与之相悖的结论。而且，由于刑法立法技术的粗疏，司法解释又起到推波助澜之功，这种立法例或犯罪形态在数量上呈不断增加的趋势，转化犯再也不是刑法立法中的例外规范，它的适用范围已初具规模效应。随着转化犯适用范围的扩大，它在刑法解释和适用上容易造成概念混淆、体系混乱，进而有损法的安定性和法律适用的统一性的弊端也会日益凸显。因此，我们应该认真分析和反思转化犯的概念及其理论是否还有存在的必要。