麻昌华，王文利

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430074)

若言意思自治系近现代民法之基石，契约自由则是合同法之灵魂。受1789年法国《人权宣言》的影响，契约自由成为近代私法三大原则之一①梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2011.273.。然而任何自由无不受限制，强制性规范即是对契约自由的干涉。我国《合同法》第52条规定了无效合同的法定类型，其中第(五)项规定违反法律、行政法规的强制规定，合同无效。此项规定典型地反映了强制性规范对契约自由的干预。为了鼓励交易、防止强制性规范滥用，法释(1999)19号合同法司法解释(一)第4条将确认合同无效的依据缩限解释为狭义的法律和行政法规，明确排除了地方性法规及行政规章适用余地。经过十年的审判实践，法释(2009)5号合同法司法解释(二)第14条进一步将“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。在此之前，我国并没有相关理论研究，学术上也无此概念，纯属“空降”，自此学界和司法实务界开始探究及适用。效力性强制规定系法律概念移植，是否适应本土?是否存在水土不服?是否存在“南橘北枳”之问题?学界对此研究是否存在偏差?审判实务是否运用得心应手?效力性强制规定与取缔性(管理性)强制规定如何区分?凡此诸多疑惑颇有必要探究。

一、效力性强制规定在理解与适用方面存在的问题

因之前中国大陆没有效力性强制规定的概念，既没有理论准备，也未进行实践探索，故法院在适用及识别此概念时显得无所适从，出现同一个法律条文不同理解，直接导致同案不同判。例如《城市房地产管理法》第38条第(四)、(六)项分别规定:共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让;未依法登记领取权属证书的，不得转让。卢某诉蒋某房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为该项规定既是管理性规范，也是效力性规范，原、被告的“房屋买卖协议”因违反法律明文规定而无效。二审法院认为上述规定并非效力性规定，系政府管理性规定，违反此项规定并不必然导致合同无效②李静编著，法律出版社法规中心编.中华人民共和国婚姻法配套解读［M］.北京:法律出版社，2012.61－64.。在另一刘某诉黄某房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”之规定不属于合同效力性强制规定。二审法院认为该项规定一般应当是指自始不能办理权属登记的房屋，而本案涉诉房屋不属于此类情况③宜昌中级人民法院(2009)宜中民三终字第00282号民事判决书。。显然二审法院回避了该法第(六)项是效力性规定或管理性强制规定之争。由此可见，同一法律条文出现不同法院对强制性规定之类型理解不同，不仅在房产管理法存在此问题，而且在适用土地管理法的案件中同样存在类似情况。

姜某诉李某土地租赁合同纠纷案中，一审法院认为姜某承包的土地性质为农业用地，承包协议明确涉案土地以种植为主，作农业用途。姜某将承包的土地转租给李某用于堆放建材，改变了土地使用性质，将农业用地用于非农用性质的经营活动，违反了国家土地管理的法律法规，故双方签订的《土地租赁协议》无效。二审法院认可涉诉协议改变了土地使用性质，违反了国家土地管理的法律法规而应判定为无效④上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民二(民)终字第3412号民事判决书。。法院笼统地认定改变农业用地的性质，违反了国家土地管理的法律法规，涉诉协议无效，但未具体指出违反了哪一部法律、哪一条、哪一款、那一项。国家土地管理的法律法规断无皆为效力性强制规定。该案中法院在未明确指明具体法律依据的情况下，武断认定协议无效缺乏相应法律依据。类似案件杨木桥村民委员会诉森深木材经营部土地租赁合同纠纷案，一审法院认为农民集体所有的土地不得出租用于非农建设。森深木材经营部承租系争地块后用于木材加工，明显违反相关法律规定，故土地租赁协议应属无效。二审法院也认可杨木桥村委会将农民集体所有的土地擅自出租给森深经营部用于非农建设，涉案土地租赁协议应属无效⑤上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民二(民)终字第2572号民事判决书。。该案也未指出相关法律规定具体指哪一部法律，不能令人信服。上述案件涉及《土地管理法》相关规定应为第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”法院显然将此条款认定为效力性强制规定。在另一案饶某诉何某土地租赁合同纠纷中，一审法院认为:根据土地管理法和农村土地承包法的有关规定，土地承包经营人在不改变土地用途的情况下，可以将其承包的土地出租给第三人进行农业开发，但改变土地用途的，应当报请土地管理部门审批同意。被告未经报请审批，改变土地使用用途，违反了相关行政管理规定。但根据合同法若干问题解释的规定，只有违反“效力性”强制规定，才应认定合同无效。因此，诉争合同不属无效合同。二审法院直接认为双方之间的《场地租用合同》并未违反法律、行政法规的“效力性”强制性规定，上诉人主张合同无效，于法无据，不予支持⑥江西省赣州市中级人民法院(2010)赣中民一终字第34号民事判决书。。该案两审法院直接或间接认为《土地管理法》第63条系管理性强制规定，而非效力性强制规定。上述案件再次证明了不同法院对同一个条文之强制性规范类型认识截然不同。因强制性规范类型化产生同一法律条文不同法院不同理解，直接导致同案不同判，严重损害了法律之权威及尊严。

司法实务界因没有明确划分标准及识别路径，故对效力性强制规定和管理性强制规定识别无所适从。而对其理论研究更为堪忧，可谓“一地鸡毛”。《公司法》中表现的最为突出，有学者统计在该法中“应当”、“不得”、“必须”等强制性字词共出现271处，《公司法》不得不直视“根本性的法理命题:公司法规则中，究竟哪些应为任意性规范，那些应为强制性规范?对此是否存在一个更为抽象的法理判断标准?”⑦罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架［J］.中国法学，2007，(4):71.例如公司法第16条直接涉及公司对外投资或担保行为的效力，该条之所以引起诸多争议，主要围绕其性质是否属于强制性规定、是效力性强制规定拟或管理性强制规定。第一种观点认为该条在规范性质上当属效力性强制规定，即使将其认定为管理性强制规定，违反之亦应认定无效⑧高圣平.公司担保相关法律问题研究［J］.中国法学，2013，(2):107.。此说可谓绝对无效论。第二种观点认为该条为非效力性强制性规定，相对人尽到必要注意义务构成表见代理，担保合同有效;相对人未尽到必要注意义务且存在过失，担保合同则归于无效⑨曹士兵.公司法修改前后关于公司担保规定的解读［J］.人民司法，2008，(1):25;我国新公司法关于公司担保能力的规定评述——重温最高人民法院“中富实业公司担保案”［J］.法律适用，2006，(6):53.。第三种观点认为第16条规定的“公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，显然是关于公司对外投资的内部意思决定程序之规定，据此推断该款为管理性强制规定⑩钱玉林.公司法第16条的规范意义［J］.法学研究，2011，(6):132.。也有学者直接认可公司法第16条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制规定[11]刘贵祥.公司担保与合同效力［J］.法律适用，2012，(7):20.。第四种观点认可公司法第16条系强制性规定，公司越权对外担保的，应区分公司内部担保决议之效力和外部担保合同之效力，采取“内外有别”之策略，分别确定其效力[12]曾大鹏.公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨［J］.华东政法大学学报，2013，(5):76.。第五种观点主张公司法第16条由三款构成，第一款分号前半句系任意性规范;该款分号后半句的公司章程关于但保限额之规定和第二、三款均属于取缔规范[13]江必新，何东林，李延忱等.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用——公司卷［M］.北京:中国法制出版社，2012.346－347.。由于对该条规范性质认识不同，违反本条缔结之担保合同效力如何，理论界持截然不同的观点。第一种观点基于强制性规定之认识，认为违反公司法第16条规定，公司对外担保合同无效[14]李金泽.《公司法》有关对外担保新规定的质疑［J］.现代法学，2007，(1):85.，即“没有股东会或者股东大会作出的关于为股东或实际控制人提供担保的决议，以公司资产为本公司股东或者实际控制人提供的担保无效。”[15]《公司法》编写组.中华人民共和国公司法释义［M］.北京:中国法制出版社，2005.35.第二种观点主张公司代表人违反第16条第1款，“对外代表公司与他人缔结担保合同之行为，为越权代表，应依合同法第50条定其效力。”[16]王文宇.商法新思维——商事合同、商事组织与商事交易的视角［A］.王保树，肖海军.中国商法年刊2013——法治国家建设中的商法思维与商法实践［C］.北京:法律出版社，2013.81.第三种观点效力待定说，主张越权担保合同原则有效、例外情形交易相对人不具有善意，则应认定担保合同无效[17]刘贵祥.公司担保与合同效力［J］.法律适用，2012，(7):21.。第四种观点知道或应当知道说，主张违反公司章程对外担保，债权人知道或应当知道的则应为无效;债权人不知情的，则不宜否定其效力[18]张迪忠.有限责任公司对外担保的效力认定［J］.法律适用，2009，(10):57.。第五种观点无权代理和第三人善意保护说，主张对越权担保合同不能一律认定无效，应当视第三人主观上是否善意而定;需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以公司内部担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连关系;越权担保构成无权代理，未经追认对公司不发生效力，应由董事、经理自行承担对第三人造成的损失[19]崔建远，刘玲伶.论公司对外担保的法律效力［J］.西南政法大学学报，2008，(4):35－36.。

据上，可见学界对公司法第16条效力性质以及违反该条后的法律后果认识不一，众说纷纭，莫衷一是。法学理论研究是司法实践的基石，离开理论支撑，实践将成为无本之源和空中楼阁。不可思议的是司法实践与法学理论在对公司法第16条的理解及适用上完全脱节。2005年公司法修改前后，最高法院对公司对外担保合同效力的态度发生了根本性改变。在公司法修改之前，法院对违反公司法第60条第3款禁止公司董事以公司财产为股东提供担保的，基本认定担保合同无效。其中以中国福建国际经济技术合作公司与福建省中富实业股份有限公司借款担保案最为典型，最高院认为诉争保证合同因违反公司法第60条第3款公司董事、经理以公司财产为股东提供担保之禁止性规定，同时也违反了中富实业公司章程的授权限制而无效[20]最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决书。。2009年合同法司法解释(二)出台之前，仍有法院判决未经股东会或股东大会决议为公司股东提供担保之合同无效[21]云南省高级人民法院(2008)云高民二终字第28号民事判决书。。该司法解释出台后，对公司法第16条的规范性质司法实务界发生了改变。以广为引用的最高院指导性案例——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案为代表，该案中北京市高级人民法院直接认定公司法第16条并非效力性强制性规定[22]中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案［J］.中华人民共和国最高人民法院公报，2011，(2):40.。类似的案例中法院认为，公司法虽规定了公司为股东提供担保必须要经过股东会决议同意，但却没有规定违反该规定的法律后果。因此，公司未经股东会决议为股东提供的担保不应笼统认定为无效[23]浙江省温州市中级人民法院(2012)浙温民终字第1441号民事判决书。。此案中法院间接否定了该法16条的效力性强制性，但也未直接认可其为管理性强制规定的性质。

上述列举的众说纷纭的学术观点及司法判决只是针对一部法律的一个具体条文，从对该条文效力性质的莫衷一是，可以看出目前学界及司法实务界对此并无统一认识，直接结果就是破坏了法律的权威性及其稳定性。为何出现如此混乱的现象?一切皆源于合同法司法解释(二)第14条之缩限解释:“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。

二、强制性规范类型化存在问题的成因分析

合同法司法解释(二)出台之前，我国学界传统上认可法律规范分为任意性规范、强制性规范和禁止性规范，对后者并无细分，故法理学、民法学对效力性强制规定及管理性强制规定均无研究。因此，“效力性强制性规定”纯属“空降舶来品”。强制性规范类型化在理论与实践中存在的问题，本文认为主要源于下列原因:

(一)学术探究存在误区

因强制性规范区分为效力性强制规定及管理性强制规定或取缔性强制规定系直接移植而来，对此探究必受文献资料、外语水平所限，难免没有局限性。学术研究本身具有局限性，是一个不断深化之过程，但对强制规范类型起源探究上存在误区，此乃非局限性问题，而是研究误解。例如有学者经研究得出结论:日本民法理论中虽有“取缔性法规”，但无对应的“效力性法规”。第一次将“取缔性规范”对应于“效力性规范”的是我国台湾地区学者史尚宽先生[24]刘贵祥.合同效力研究［M］.北京:人民法院出版社，2012.32－33.。实则不然，追根溯源，民法这一词原本不是日语的词语，据考证是明治之前，日本学者津田真道在庆应四年(1868年)翻译荷兰语而来[25]［日］星野英一.现代民法基本问题［M］.段匡，杨永庄译.上海:上海三联书店，2012.51.。清末变法，聘请日本学者松冈义正起草民法典草案，中国民法由继受而来[26]梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2011.1.。20世纪20年代末，以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国和邻邦日本等国的民法，制定出《中华民国民法》[27][27]谢怀栻.外国民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.109.。随国民党退据我国台湾，也将“六法全书”带之我国台湾地区施行。由此可见，台湾民法及其学者深受日本民法和日本学者之学说影响，日本民法则主要继受于德国民法、法国民法。无论从内容或形式上，《法国民法典》都是罗马法传统之继受者;在所有民法典中，最系统、逻辑最严谨当属《德国民法典》，其最突出之特征是其体例结构直接由《学说汇纂》演变而来;罗马法对近现代民法发展具有重大影响，对此举世公认[28]［美］艾伦﹒沃森.民法法系的演变及形成［M］.李静冰，姚新华译.北京:中国法制出版社，2005.163.174.177.245.。自有了公法与私法之划分，就同时存在了强制性规范和任意性规范之区分。据考证公法与私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯，公法之规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守;私法规范则是任意性的，可以由当事人之意志而改变[29]周枏.罗马法原论(上册)［M］.北京:商务印书馆，1994.92.。日本学者继受了“任意法规与强行法规”之区分，我妻荣认为违反“强行法规”无效;并区分“管制法规”与“效力规定”，主张“事实行为的管制法规与强行法规没有关系。”[30]［日］我妻荣.民法总则——民法讲义Ⅰ［M］.于敏译.北京:中国法制出版社，2008.246－247.日本学者山本敬三也认可违反强行法规的行为无效;“取缔法规”与前者不同，它是从行政管理之目的禁止，限制一定行为之法规，即使违反之并非当即归于无效[31]［日］山本敬三.民法讲义Ⅰ总则［M］.解亘译.北京:北京大学出版社，2012.206.。山本敬三所言“取缔法规”应当与我妻荣所言“管制法规”内涵、外延均一致，为同一概念。日本民法师从的德国民法只有禁止性规定概念，“违反禁止性规定的法律行为，只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时，方为无效。”[32]［德］迪特尔·施瓦布.民法导论［M］.郑冲译.北京:法律出版社，2006.469.法国民法只有强制规定和禁止规定，如违反公序良俗的合同绝对无效;因合同违反有关强制性经济法规而无效[33]尹田.法国现代合同法［M］.北京:法律出版社，2009.240.。由此可见，德国和法国民法没有效力性规定与管理性规定的区分，强制性规范类型化系日本民法学者所创设，我国台湾地区学界和审判实务界继受日本学者对此概念之区分。史尚宽在台湾最早主张“取缔规定”非“效力规定”，违反前者并非无效[34]苏永钦.私法自治中的经济理性［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.43.。但史公不是将上述概念对应起来的第一人。法律不是凭空产生的，具有历史延续性，特别是法律移植要探究其来龙去脉、历史沿革、文化背景。对效力性强制规范及管理性强制规范的渊源存在认识误区，遑论移植后正确适用无疑痴人说梦。

(二)理论研究准备不足

合同法司法解释(二)出台之前，大陆对效力性强制规定与管理性强制规定的了解，仅限于我国台湾地区学者史尚宽为代表的简单介绍，法理学或民法学对此未予以重视。民法学者也只是停留在对我国台湾地区学者见解之介绍层面，故出现此概念区分系我国台湾地区学者创设的误解。大陆学界一直未将强制性规范细分为效力性强制规定与管理性强制规定，《民法通则》颁布后，实践中也无区分之必要。因计划经济痕迹浓厚，2009年修正前该法第7条将不得破坏国家经济计划作为基本原则之一，企业超经营范围签订的合同一律被认定为无效。合同法颁布后，鼓励交易成为其基本原则之一，开始逐步限制无效合同的范围。最高院对合同法第52条(5)项逐步限制，首先将确认合同无效的“法律、行政法规”解释为全国人大及其常委会制定的狭义法律和国务院制定的行政法规，明确规定不得以地方性法规、行政规章为依据;十年后进一步缩限解释“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。之所以做出如此缩限解释，迫于鼓励交易使然。我国长期在立法、执法理念上奉行国家利益至上和强化行政干预经济活动，刻意回避合同自由，合同法中使用“自愿原则”即为明证。意思自治的民商事法律中大量充斥着强制性规定，这些行政干预、管理性强制规定以“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”的方式广泛存在。此等行政管理性规定严重损害了鼓励交易原则，造成大量合同被认定为无效，直接影响到经济的发展。迫于现实之需要，最高院将强制性规定缩限为效力性强制性规定。

在理论界无相应概念区分和研究不足的情况下，最高院空降“效力性强制性规定”之概念，没有明确的定义及要件构成，首当其冲地是法官判案认定强制规范之类型出现混乱。例如对农村房屋及宅基地转让问题，国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调，禁止城镇居民在农村购置宅基地。据此有的法院认为农村房屋买卖合同中，村民将房屋甚至宅基地在内出售给集体经济组织之外的成员，即外村村民或城镇居民的，因违反现行法律、行政法规强制性规定，其买卖合同无效[35]四川雅安市汉源县人民法院(2010)汉民初字第511号民事判决书。。有的法院则认为国务院1999年和2004年两个文件并非行政法规，不能作为认定合同无效的依据。被告虽不是宅基地所在集体经济组织的成员，也不是城市居民，但符合重庆市万盛区人民政府《万盛区地质灾害防治搬迁避让项目管理办法》规定的条件，属于地质灾害防治搬迁避让对象，可跨基层组织辖区异地选址建房、购房，同时，宅基地所在集体经济组织已开会同意被告入户，双方签订的《房屋买卖协议》合法有效[36]重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第5111号民事判决书，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2012年度案例——房屋买卖合同纠纷［M］.北京:中国法制出版社，2012.194－195.。在另一起福利彩票宣传营销合同纠纷案中，此问题最为典型。案情极为简单，原、被告双方约定被告每年投入300万，承担福利彩票宣传营销的全部费用，原告福利彩票中心按每年福利彩票销售总额给予被告一定比例提成奖励。合同履行中双方发生纠纷，原告以合同违反了《中国福利彩票管理办法》关于“中国福利彩票实行专营，发行和销售不得对外合作”的规定，损害社会公共利益应认定无效为由，主张双方签订的合同无效。一审法院认为诉争合同所约定的营销提成具有投资盈利性质，违反了国家对彩票资金的使用管理规定，确认诉争合同无效。二审法院认为双方签订的合同并未违反法律、行政法规的禁止性规定，判决合同有效。再审法院认为诉争合同的内容违反了国家关于福利彩票非盈利的原则和规定，损害了社会公共利益，维持一审关于协议无效判决的效力。最高院提审此案经审理认为，诉争合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合同应认定为有效[37]最高人民法院(2008)民提字第61号民事判决书:安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案［J］.最高人民法院公报，2009，(9):25.。此案历经四审，案情简单清晰，无任何事实争议，只是对福利彩票营销提成违反的强制性规范性质产生歧义，纠结于管理性强制规定或效力性禁止规定。理论研究的不足，直接导致法院在审理如此案情简单、事实清楚案件中，因对强制规范性质认识混乱，经再再审，最终由最高院判定合同效力。

(三)识别路径模糊

合同法司法解释(二)出台后，最高院意识到效力性强制规定与管理性强制规定识别困难，随即于同年7月7日下发《合同纠纷指导意见》。该意见第16条规定:“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”最高院提出的“综合衡量认定说”并没有给出一个具体识别强制性规定类型的有效办法，笼统、高度概括识别路径，等于没有说，反而让人一头雾水;两个假设让人无所适从。“必要时征询说”，更是无厘头!我国立法部门众多，各自维护部门利益，例如《电力法》、《铁路法》、《邮政法》分别由电力部门、铁路部门和邮政部门主持制定。征询上述部门意见，出于各自部门利益考虑，必然认定以效力性强制性规定居多。请示上级法院，势必造成上级法院主导下级法院审判，两审制将形同虚设。

最高院编著的《合同法司法解释(二)理解与适用》一书中提出识别的正反两个标准，肯定性识别上，首先明确规定违反之后果的，该规定属于效力性强制规定;其次，强制规定虽未规定违反的合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益，应认定该规定是效力性强制规定。否定性识别上，首先，可从强制性规定的立法目的进行判断，其次，从该规定的调整对象上判断。“一般而言，效力性强制规范针对的都是行为内容，而管理性强制规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。”[38]沈德咏，奚晓明，最高人民法院研究室编著.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2009.112.该识别标准实际上直接采纳了王利明教授的意见[39]王利明.合同法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.658－659.。司法解释目的在于能够让法院准确理解及适用法律条文。所谓“法律条文”一般是指法院在解决纠纷时，作为解决具体案件而最终确立适用的应用法律条文[40]［日］星野英一.民法的另一种学习方法［M］.冷罗生，陶芸，黄育红译.北京:法律出版社，2008.55.。对强制性规范的性质，上述“正反标准解释”并未指出明确、清晰的识别路径。法律条文罕见规定违反的无效后果，故肯定性识别是无意义的;否定性识别具有极大的模糊性，根本无法具体、有效指导识别效力性或管理性强制规定。

由于我国法律中大量充斥强制规范，识别强制性规范类型路径模糊，在审判中面对强制规范，法官不知所措，无法准确识别、区分出效力性强制规定与管理性强制规定。例如在一起储蓄存款合同纠纷中，两审法院均认定“公款私存”违反了《储蓄管理条例》第3条第2款“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款”的规定，故该储蓄行为无效[41]广东省肇庆市中级人民法院(2008)肇中法民商终字第257号民事判决书。。首先从法律概念上就可直观断定，上述法条无疑是管理性、禁止性强制规定。对公款私存的违法行为，通过有关行政部门对责任单位和相关责任人追究行政责任，依法给予行政处罚和行政处分，完全可以补正、纠正行政违法行为，无需否定储蓄合同的效力，否则势必造成银行鼓动单位公款私存，然后以无效为由天经地义拒付存款利息。违法者违反诚实信用原则，通过违法获得额外利益，这将是法律的悲哀!

审判实践中更多地是简单认定强制规范的类别，并未说明认定的依据及理由。在一起农村房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为，被告马某属城镇居民购买农村房屋，宅基地属于农民集体所有，此地上房屋买卖必然涉及土地使用权人的变化，故双方买卖房屋合同的行为违反法律法规强制性规定应属无效。二审法院认为，马某在诉争房屋实际居住十几年，已对该房屋形成了稳定的占有关系。综合本案历史背景及有利于维护现有的房屋占有关系角度考虑，应当确认双方签订的买卖合同有效较为适宜。原审法院确认本案买卖合同无效，虽符合此类案件的一般处理原则，但在本案中不利于维护双方既定的权利、义务关系，故应予以纠正，改判撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求[42]北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9544号民事判决书。。笔者赞同二审判决，但其说理部分明显欠缺，不能依法据理服人。不可回避的诉争房屋买卖合同是否如一审认定的违反了效力性强制性规定?如存在此问题，不能因多年实际占有而转为有效。窃以为主要是承办案件的法官对强制性规范及其类型把握不准，及对本案是否违反强制性规定认识不清所致。诉争房屋买卖合同早在1989年签订并交付，买受人一直实际居住，且早已取得房产证。完全可以从法律溯及力、合法取得不动产所有权、诉因是房地产涨价，出卖人悖于诚实信用原则而滥诉，从此方面论证诉争合同有效较有说服力。

三、强制性规范类型存在问题的矫治路径

最高院司法解释对强制规范类型化遭到学者批评，有学者认为该种分类违反了私法自治原则，缺乏明确、详细的概念解释，不利于司法实践中法官对合同效力进行准确判断[43]许中缘.民法强行性规范研究［M］.北京:法律出版社，2010.227.229.。本文对此部分认同，强制性规范中，何者为管理性规定(取缔规定)?何者为效力性规定?在台湾审判实务中也是难免有争议[44]王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.280－281.。另外，强制规范中存在效力性强制规定和管理性强制规定交融部分，即一个法条既是管理性强制规定，同时亦为效力性强制规定，例如《物权法》第128条关于土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限;未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。此规定就是一个效力性和管理性并存的强制性规定，上述类似强制规定大量存在，如此一来使得问题更加复杂化。如何让学界对此分类之争达成共识，如何解决审判实践中识别困难的窘境?

(一)重构之必要性质疑

最高院在理论研究欠缺、司法实务未有充分准备的情况下，贸然、仓促移植强制规范类型，造成理论研究争论不休、审判实务不知所措。在借鉴和移植域外法律制度时，不仅要看到他国和地区显性的制度规定，更要具体分析、研究该制度存在的基本原理和法律文化差异，不能盲目、机械参照、照搬照抄[45]奚晓明，最高人民法院民事审判二庭编著.最高人民法院关于诉讼时效司法解释理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2008.32.，一定要从本国的社会发展现实出发，立足于本土法律文化。显然当初制定合同法司法解释(二)关于强制性规定类型时，没有充分考虑上述因素。基于该种类型化存在的种种不足，是否有必要重构强制性规范类型?

正如拉德布鲁赫所言:“法律科学是一门理解性的科学，它指向的不是随便一个意旨含义的真实性，而是法律条文客观有效的含义。”[46]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫.法哲学［M］.王朴译.北京:法律出版社，2013.136.法律的基础在于条文释义，即对法律进行规范解释，解释必须涉及对法律的理解。任何法律规则均是有针对性而制定的，解释也是针对问题而进行的思考[47]［德］维尔纳·弗卢梅.法律行为论［M］.迟颖译.北京:法律出版社，2013.343.346.。鉴于2009年最高院对强制规范类型作出缩限解释存在不足及缺陷，有学者意欲对强制性规范类型重构，提出以强制性规范设立的目的为标准，将其细分为资格型、权限型、要件型、伦理型、政策型、技术型和管理型强制性规范[48]钟瑞栋.论民法中强制性规范的类型［J］.人大法律评论——专题研究:民法规范论，2010:59.。本文对此类型化持异议，首先划分标准不是基于其设立目的，而是从所起作用上区分强制性规范;“七分法”最终要落到对合同效力的影响上来，因此不具有现实可操作性;“两分法”已经让承办案件的法官一头雾水，所谓“七分法”更加剧了识别强制性规范的复杂性，只能让水更加浑浊。重构势必破坏现存条文理解，造成更大的理解上的混乱。一项成熟的法律制度必须要经过对实践中存在问题探究、总结、提炼升华为理论学说，经过争论达成共识成为通说，最终为立法者所接受。它不是凭空产生的，一定要有扎实的理论基石。强制规范类型化目前除了日本、我国台湾地区外，尚未有其他国家和地区对此予以区分。在没有现实理论基础和实践成功经验的情况下，故当下不可能对强制规范类型进行其他重构。

(二)文义及目的解释能否理清强制性规范类型

对强制性规范不进行重构，现有“两分法”之识别，文义解释是最基本、直接的解释方法。法律条文皆由文字组成，确定具体条文的含义，须从文字入手，根据文字使用习惯及语法规则加以解释[49]吴汉东，陈小君.民法学［M］.北京:法律出版社，2013.21.。那种试图通过模态虚词:“可以”、“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等分类，以此来认定强制规范的文义解释方法一般可以区分任意性规范和强制性规范，“可以”完全可以作为识别任意性规范的标志;“必须”、“不得”等一般可以作为识别强制规范的标示[50]漆晓昱.论违反强制性规定的合同效力问题——以《合同法》第52条第5项为中心［A］.陈小君.私法研究(第13卷)［C］.北京:法律出版社，2012.199.。这些模态虚词只能初步区分任意性规范和强制性规范，并不能作为识别强制性规范类型的利器。史尚宽先生清醒地认识到何者为任意法(非强行规定)，在台湾民法中“尚不能全依条文方式以为决定，应依条文之体裁及法律规定本身之目的，以定之。”[51]史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.329.文义解释尚不能完全区分任意性规定和强制性规定，更惶恐区别效力性与管理性强制规定呢?如史公所言用目的解释是否能够区别强制性规范之类型呢?

在法律的社会化阶段，强制性规范在民法中直接目的应当是对财产权行使的限制及契约自由的限制[52]［美］罗斯科·庞德.法理学(第一卷)［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.442.448.。就公司而言，它是市场经济有机体重要的、不可或缺的组成部分，同时也是商品经济活动之基本构成组织，是支撑社会经济正常稳定运行与和谐发展之基本社会单元。因此，国家通过法律手段对公司企业的经营活动、市场经济关系进行引导、矫正和干预，使之能够最大限度地满足社会发展的正常需要。法律是国家制定或认可的行为规范，合同是动态的财产关系，国家必然要通过法律来干预此等关系，认定合同无效乃是用国家公权力干预商品经济中交易行为表现之一。显然单纯从目的解释无法判断公司法第16条强制性规范的类别，进而得出结论，单凭该解释方法不能有效识别强制规范之类型。

(三)强制性规范类型的识别:多重因素之综合考量

“始作俑者”我妻荣先生一开始就意识到了不可能网罗所有的强行性法规，识别管制法规是极为困难的问题。斯人也只是提出大体的原则性标准，并未解决如何识别之具体判断依据[53]［日］我妻荣.民法讲义Ⅰ［M］.于敏译.北京:中国法制出版社，2008.247.250.。如何识别何者为效力规定，何者为取缔规定(管理性强制性规定)，本文部分认同王泽鉴先生的观点:“综合法规的意旨，衡量相冲突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或一方当事人等，加以认定。”[54]王泽鉴.民法概要［M］.北京:北京大学出版社，2009.74.本文认为不仅如此，还应当考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平公正原则。

此等综合考量法在一起农村房屋买卖合同纠纷案中得以充分反映，一审法院认为:房屋买卖合同依赖于宅基地使用权的有效转让，农村宅基地违法转让属违反国家法律强制性规定的行为。本案被告不是诉争宅基地所有权人之村民，其从原告处购买房屋的行为违反了国家法律关于农村宅基地禁止违法转让之规定，当属无效。判决被告腾出占用的诉争房屋及院落。二审法院认可合同无效，鉴于诉争房屋买卖距今已多年，现诉争房屋及院落面临拆迁，出卖人受利益驱动而起诉。房屋价格已显著增长，如按原价互返，出卖人将获得巨大利益，买受人遭受很大损失，显失公平。另外，买受人本身是农民身份，购买并居住诉争房屋多年，其去世后，留下母亲、妻子及子女居住该房，并无其他住房，也无能力解决住房，如果简单返还房屋与房价款，势必造成购房人无处安身，增加社会不安定因素。基于上述因素，维持一审合同无效的判决;撤销一审相互返还的判项;驳回一审原告其他诉讼请求[55]北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第19095号民事判决书。。

认定合同无效，其法律后果首当其冲是依据合同法第58条之规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。二审法院认可合同无效，驳回原告的其他诉讼请求，并未解决纠纷，势必增加当事人诉累及加剧矛盾，极易引发上访，也让再次受理案件后的法院陷入困境。本文认为二审法院机械理解了法律，若采用综合考量法，此案将迎刃而解。原告违背了诚实信用原则，出卖房屋多年后因拆迁欲获得补偿款起诉，显然是恶意诉讼。法律的准则是:“诚实生活，不损害他人，各得其所。”[56]罗智敏译，纪蔚民校.学说汇纂——正义与法·人的身份与物的划分·执政官［M］.北京:中国政法大学出版社，2008.15.因此，违法人不能以自己违法为理由，通过正当诉讼获得额外不法利益。本案被告虽非诉争房屋所在地村民，但也具有村民身份，合同履行完毕多年，被告只有此一处住所，且多年居住，原告违背诚实信用原则恶意诉讼，合同有效，驳回原告的诉讼请求。如此认定和处理才能体现法律的公正与公平。

用诚实信用原则限制强制性规范早有先例。《德国民法典》第125条规定了因形式瑕疵而法律行为无效，对此帝国法院的司法解释普遍地通过“诚实信用”来限制第125条之无效;禁止实施与自己的行为相矛盾的行为，此原则也被用于限制该条无效条款的效力[57]［德］维尔纳·弗卢梅.法律行为论［M］.迟颖译.北京:法律出版社，2013.319.321.。拉伦茨曾深刻指出，作为法律事件之裁判准则(规范)，“通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。这些评价显现在:法律赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅予较小保护，其命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以‘制裁’;权利之许予或拒绝，或者危险的分配。”[58]［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003.94.对法律概念之定义与一切概念界定一样，均从其用途(价值)出发区分与其他概念之不同。法律只有在涉及价值的框架中才可能被理解，法律概念唯有在有意识地实现法律理念的现实情况下才能被确定[59]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫.法哲学［M］.王朴译.北京:法律出版社，2013.5.。因此，对强制规范之类型化必须从其价值出发，综合考量各种影响其评价之因素。唯有如此，才能实现合同法中鼓励交易、减少国家对市场经济干预、促进社会财富增长的立法目的。

西方国家经济已由自由经济时代过渡到社会化时期，必然导致“契约自由”进入“契约社会化”阶段。经济全球化中，跨国大型企业、垄断经营不断出现，雇员、承租人、消费者面对处于强势地位的雇主、出租人、大型企业，合同自由成为“鸟自由”，即弱势群体拥有像天空中飞鸟一样自由，但随时存在被射杀的高度危险，因而是一种毫无实质意义的自由[60]［德］汉斯·布洛克斯，沃尔夫·迪特里希·瓦尔克.德国民法总论［M］.张艳译.杨大可校.北京:中国人民大学出版社，2012.27.。为了实现社会平衡，发达国家开始限制合同自由，突出表现为加强国家对合同的干预，用强制性规范限制合同自由，以此来实现公平、公正、正义。与此相反，我国正处于由计划经济向市场经济转型期，面对过多行政干预经济的强制性规范，我们要为市场经济松绑，减少政府对市场经济过度干涉，因此，在此阶段要强调合同自由，限制强制性规范影响合同效力。

四、结论

有人类生活的地方，必然存在人与人交往的社会需求，必定产生民事交往和商事活动，对此进行规制的强制性规范自产生法律之际就已存在。在涉及财产及其交换、婚姻家庭继承关系等民事法律关系及商事活动中，强制性规范如影随形般处处可见。在不同时期、不同背景、不同情况下，强制规范对民事、商事活动干预程度不同。强制性规范类型化之目的实质是限制公权力对私人民事活动的过多干涉，确保意思自治不受动辄侵害，防止私权利无端被公权力戕害。该种区分始于日本，我国台湾地区学界予以移植，进而台湾地区法院判例接受并加以实际运用。合同法司法解释(二)将此类型化直接予以移植，由于没有充分理论研究准备、认识存在误区、识别路径本身模糊，难免存在“南橘北枳”之不足。学界对此各抒己见，但目前仍然处于众说纷纭状态。台湾学者也认可对效力规定与取缔(管理)规定之判断，两岸迄今为止未能建立清晰的方法论，司法实务中也暴露出若干评价上的矛盾[61]苏永钦.寻找新民法［M］.北京:北京大学出版社，2012.314.。本文在王泽鉴先生的“综合说”基础上进一步提出:识别强制性规范类型诚然要考量立法目的、衡量相冲突利益、法益之种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或一方当事人等，加以认定。不仅如此，还应当考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平公正原则。综合考量各种影响合同效力之因素，慎重适用效力性强制规定，尽量减少无效合同之认定。

人类社会进步非瞬间实现之，它是一个不断探索、循序渐进的过程，法学之发展及进步也不例外。强制规范类型化研究必须顺应和服从该定律，最终寻找和发现清晰、便捷之方法，在此之前，学界和司法实务要走的路还很长。