李伟国

(中国社会科学院研究生院，北京100031)

让我有自由来认识、发抒已见、并试据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由①［英］密尔顿.论出版自由［M］.吴之春译.北京:商务印书馆，1989.45.。

——约翰·密尔顿

要保守秘密，政府就必须能够在媒体故意曝光秘密时惩罚媒体②［美］理查德·波斯纳.并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法［M］.苏力译.北京:北京大学出版社，2010.130.。

——理查德·波斯纳

2013年6月，“斯诺登事件”最早由《卫报》美国分社正式曝光，成为美国有史以来最大的泄密事件，引起全球舆论哗然。《卫报》获取了斯诺登持有的大量涉及美国及其盟国英国的秘密信息。美国和英国政府在《卫报》披露相关秘密信息前和过程中，采取了多方面的举措，然而并没有阻止相关信息的泄露。《卫报》在披露相关秘密信息时，经受了巨大的压力，这种压力的主要来源就是新闻自由和国家保密权之法律原则的碰撞。正如《卫报》总编辑艾伦·拉斯布里杰(Alan Rusbridger)所说，“我很荣幸，《卫报》是最早发表斯诺登泄密事件的自由新闻报纸之一。在合理尊重个人安全和保护真正敏感的情报资料前提下，我们视‘打破保密禁忌’为己任，而这也是斯诺登所希望的。”③Luke Harding，The Snowden Files:The Inside Story of the World's Most Wanted Man，vintage books，2014，p.2.回顾“斯诺登事件”全过程，其中关于新闻自由和保守国家秘密之间的博弈，仍然值得探讨。

一、媒体与政府博弈经过概述

为了更好地认识和分析这次“斯诺登事件”，有必要对这起事件中《卫报》与美、英两国政府博弈的经过作出简单的回顾。

2013年6月5日，《卫报》美国分社计划曝光美国外国情报监视法院秘密签发的授权令，即要求美国电信巨头威瑞森公司(Verizon)须每日向美国国家安全局上交数百万用户的通话记录，其中包括国际长途通话记录。在该报道刊发之前，《卫报》曾就公开该涉密文件与美国政府部门进行过沟通。当日下午1时，《卫报》记者斯宾塞·阿克曼(Spencer Ackerman)打电话给美国国家安全委员会④United States(U.S.)National Security Council简写NSC。1947年7月根据国家安全法案成立，主要职责是:统一有关美国国家内政、军事和外交政策，向总统提出建议。参见http://www.whitehouse.gov/administration/eop/nsc，最后访问日期2015年2月21日。首席发言人凯特琳·海登(Caitlin Hayden)，但海登没有接电话。随后，阿克曼给海登发了一封邮件，说明了有关情况。下午4时，海登发来电子邮件，说白宫希望阿克曼尽快和司法部、国家安全局等单位沟通。于是阿克曼致电司法部，并与国家安全局的新闻官朱蒂·埃梅尔(Judy Emmel)交谈。埃梅尔未做任何回应。此后，海登从白宫给《卫报》美国分社总编杰妮·吉布森(Janine Gibson)打电话。提议下午5时15分举行电话会议，白宫指派联邦调查局副局长肖恩·乔伊斯(Sean M Joyce)、国家安全局副局长克里斯·英格利斯(Chris Inglis)、国家情报总监办公室总法律顾问罗伯特·S·利特(Robert S Litt)参加会议。白宫团队基本论调就是，《卫报》就威瑞森公司的报道并非公正，既具有误导性又有失准确;而吉布森表示公众对这份法庭庭谕非常感兴趣，而且没有证据说明公开这份文件会造成伤害。最终，白宫的团队在这场会议中败下阵来，陷入无法打破的僵局。同时，美国当局试图对英国施加压力。英国安全机构军情五局给《卫报》伦敦总部的安全版编辑尼克·霍普金斯(Nick Hopkins)打了电话;美国联邦调查局人员给《卫报》的第二号人物，副总编辑保罗·约翰逊(Paul Johnson)打了电话。晚7时刚过，《卫报》美国分社按计划刊载了事件报道⑤Luke，The Snowden Files，pp.126－141.。

与此同时，在英国的《卫报》伦敦办公室拿到了斯诺登持有的文件，其中包括大量英国政府通信总部⑥Government Communications Headquarters(GCHQ)，亦被译作(英国)政府通讯总部、国家通信总局等，英国信号情报机构。参见http://www.gchq.gov.uk/Pages/homepage.aspx，最后访问日期2015年2月21日。参与互联网监控的秘密文件。英国政府就此事派出内阁秘书长杰里米·海伍德(Jeremy Heywood)爵士，负责与《卫报》进行沟通。在6月21日的沟通过程中，海伍德十分恼火，但至于是否对《卫报》采取法律行动，其并没有作出绝对的表态。他说，现在是否让事态“进一步发展”，取决于总检察长和警方。他强调说，“《卫报》的确持有赃物”。会面无果而终，事后英国政府并没有使用严厉的法律权力。当天下午5时28分，关于英国政府通信总部的Tempora项目在《卫报》网站上曝光，立刻引起反响。7月12日，海伍德陪同首相新闻官克雷格·奥利弗(Craig Oliver)共同出现在《卫报》办公区，明确表示《卫报》必须返还政府通信总部的资料，政府的态度在逐步变得强硬。海伍德说，“这件事我们可以愉快地解决，或者我们诉诸法律。”7月13日，英国内阁副国家安全顾问奥利弗·罗宾斯(Oliver Robbins)给《卫报》打来电话，称如果不交出文件，政府将关停《卫报》。7月20日，政府通信总部的工作人员监督《卫报》员工将存有涉密资料的电脑各个部件一块块地砸碎，然后再把砸碎的部件投入消磁器。就这样，《卫报》在英国政府威胁下，销毁了斯诺登提供的政府机密资料⑦Luke，The Snowden Files，pp.171－193.。

二、美英两国政府采取的不同措施及原因

“斯诺登事件”不仅在政府和媒体中间掀起了层层波澜，也激起了人们对媒体公开信息与政府保护国家秘密这一矛盾的再度关注。不难看出，美英两国政府在处理“斯诺登事件”中对相关媒体的态度上，美国政府较为“温柔”，而英国则表现出较为强硬的态度;同时，《卫报》在对待美国政府和英国政府的态度上，比较而言，在对待英国政府部门上显得更加慎重，这一方面与《卫报》作为英国媒体有一定关系，但更重要的是基于美国和英国对于新闻自由法律规制的不同。

(一)美国关于“斯诺登事件”的处理及体现的法律规制

从“斯诺登事件”发生后美国的反映来看，美国虽然通过政府渠道给《卫报》施压，但并没有起诉《卫报》，而仅仅是以间谍罪等罪名起诉了斯诺登。美国政府的处理方式基本与“维基揭密”时的处理方式类似，即仅仅是以间谍罪等罪名起诉“维基揭秘”创始人阿桑奇，而对参与的媒体都是大开绿灯，个中因由不得不从美国关于保障新闻自由的宪法第一修正案说起。

1.宪法的矛盾是美国频频发生泄密案的重要原因

1791年，美国国会通过宪法第一修正案，该条文规定:国会不得制定关于下列事项之法律:确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。至此，美国的新闻自由被赋予至高无上的宪法权利⑧［美］唐·R·彭伯.大众传媒法(第十三版)［M］.张金玺，赵刚译.北京:中国人民大学出版社，2005.41.。因此，统治当局对新闻媒介的管理方式较为柔和，一般避免直接硬性地干预新闻媒介的活动。只有媒体触犯法律，确实泄密而损害了国家利益，政府才可以追诉其法律责任，可是这必须是在媒体确实违法发表了泄密的内容以后。这是一种事后追诉惩罚的制度;政府不可以有禁止报纸发表消息的动作，即不可以搞“预检”。事后追诉是由法庭来作出判断，法庭只有在犯罪行为发生以后才可能接受指控、立案审理;而政府行政部门没有权力来确立新闻标准，所以事前预检在制度上不容许存在。正因为如此，美国由于媒体造成的未授权信息被披露事件层出不穷，危害严重。据司法部在答复参议院情报特别委员会咨询的报告中指出，2001年9月至2008年2月间，联邦调查局共调查了85起涉及媒体泄密的事件，即平均每年13起⑨Gray Ross，Who Watches the Watchmen—The conflict between National Security and Freedom of the Press，Ni Press，p.10。

芝加哥大学法学教授杰弗里·斯通(Geoffrey Stone)将这一问题的原因归咎于美国宪法和宪法第一修正案之间相互矛盾的原则，“在五角大楼文件泄密案中，联邦最高法院指出虽然政府官员有充分的权力将某些事项设为秘密，然而一旦这些信息被媒体掌握了，政府就很难再阻止信息的传播了。这一点看起来非常尴尬，甚至不合逻辑。如果政府可以依照宪法禁止政府雇员向媒体泄露机密，那么当政府雇员非法泄露机密已然发生时，政府为何无权禁止媒体出版机密?当然，我们可以很容易反驳这个问题:根据宪法第一修正案，只要不会‘必然对祖国和人民造成直接、即时且无可挽回的损害’，媒体就有权公开任何信息。既然宪法第一修正案规定了新闻自由权，那么政府怎能只因为可能影响国家安全，就禁止政府雇员公开信息。不论我们从公众的知情权还是政府利益的角度看待国家秘密，媒体和政府雇员适用同样的规则才是符合逻辑的。这种针对政府雇员和媒体的不同标准制造了这个难题。”⑩Geoffrey Stone，Government Secrecy vs.Freedom of the Press，Harvard Law and Policy Review 1，no.1(Winter 2007)，p.199.

正是基于此原因，据报道，在“维基揭密”事件发生后，《纽约时报》仔细考虑了维基揭秘的模式是否可以复制，准备开通一条“泄密者绿色通道”，让政府雇员能够以匿名的方式大批量上传机密文件[11]。

2.《反间谍法》难以起到防止秘密信息泄露的作用

如同《卫报》美国分社在披露有关涉密文件前考虑的那样，“最大的问题是美国的《反间谍法》”[12]Luke，The Snowden Files，p.125.。针对未授权信息泄露的法律条款集中在《美国联邦法典》的第18编第793至798节，即人们常说的《反间谍法》。1917年，美国参加第一次世界大战不到两个月，就制定并迅速通过了《反间谍法》。该法规定，将美国情报资料向外国政府“提供、发送、传递”均为犯罪。这条法规相当的模糊，例如，该法是否适用于可能发表国家安全消息的新闻记者，就语焉不详。

但从实际情况看，在美国，媒体中还没有人因发表秘密信息被指控或被定罪。事实上，美国政府曾分别在1942年、1971年、1975年和1986年至少4次考虑过采取法律手段回应媒体的泄密。而在《反间谍法》通过后的94年时间里，针对政府雇员向媒体泄密的形式指控也只有4起。无论如何，这些案件没有给政府雇员造成太大的威胁，也无法阻止他们向媒体泄密[13]Gray，Who Watches the Watchmen，pp.16－17.。

正如理查德·波斯纳(Richard A.Posner)所说，《反间谍法》是具有惩罚有意泄密者的联邦法律之一，但与英国的《官方秘密法》不同，该制定法还没构成一个天衣无缝的禁令，防止泄露恰当分级的机密材料，也很少导致成功起诉。没有《官方秘密法》，这是我们政府嘴巴如此不严的原因之一[14]［美］理查德·波斯纳.并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法［M］.苏力译.北京:北京大学出版社，2010.112.。

(二)英国关于“斯诺登事件”的处理及体现的法律规制

相对美国对新闻自由的限制较少，法院倾向于把新闻自由放于优先位置，英国法律对媒体的限制和管控相当严厉，英国政府在干预新闻媒体，限制新闻自由方面程度较高。对此，《卫报》总编辑拉斯布里杰曾说，由于英国的法律骚扰，《卫报》最终是在相对安全的纽约分部曝光上述事件的。英国迫切需要像美国宪法第一修正案那样的法律和精神。这样的法律可以保护新闻自由，而我们所有的人都赖此获得保护[15]Luke，The Snowden Files，p.2.。

1.《官方秘密法》保证了国家秘密的相对安全

英国早在1889年就制定了世界上第一部完整的成文保密法——《官方秘密法》(Official Secret Act 1889)，制止政府雇员向报界透露消息。这是新闻自由与保守国家秘密在法律制度上的第一次正面较量。第一次世界大战前，英国政府发现1889年保密法采取的是无罪推定原则，导致难以对泄密行为进行采证和处罚，因此无法有效控制信息的安全。于是，由英国国会在1911年对该部法律进行了大的修改，首次引入了有罪推定原则以图有效打击间谍窃取秘密的活动，其第2条规定保护政府所有的机密资料，导致政府权力过于膨胀。英国国会遂于1989年再次修改了此法律，将官方信息中秘密的范围进一步限制，压缩到4类信息:安全与情报、国防、国际关系、犯罪与特定调查权。

1989年《官方秘密法》规定，英国官员泄露情报信息是犯罪行为，同时，该法令还有条文可以将记者入罪。因为无法以特定的公众利益作为抗辩理由，而这样的披露行为肯定会被视为具有破坏性。此时，依据该法规定，唯一可抗辩的就是刊登的文章事实上不会具有破坏性[16]1989《官方保密法》第五节“未经合法批准而披露信息或披露受委托保密的信息”中，第1条规定了适用情形，包括(1)行为人基于如下原因获得任何受本法前述各条之规定而不应泄露的信息、文件或其他文书:(a)公务员或政府合同商未经合法批准而擅自(向他或其他人)泄露的保密信息;(b)经公务员或政府合同商授权在要求其保密的前提下或在公务员或政府合同商所从事的工作中理应要求其保密的前提下获得的保密信息;或(c)通过上述第二种途径获得保密信息的人员未经合法批准擅自再次向他或其他人泄露的保密信息。因此，该法未将媒体记者排除在外。第3条规定，如行为人已取得了应予保密的信息、文件或其他文书的，其披露行为仅在如下情况下才构成犯罪:(1)其披露行为是有害的;或(2)其披露时知道，或由合理的理由相信其披露行为是有害的。。

此外，如果英国政府知悉这些文件存在，依据英国的保密法规，政府可以请求法官立即发布禁令，禁止刊登或发表一切此类材料，并要求将所有文件返还。法官很有可能会同意这样的请求。虽然报纸本身可以申辩自己披露的文件具有公众利益，并在法庭上对禁令提出质疑，但最好的结果可能就是，事件将陷入漫长的、前景不明且代价高昂的诉讼之中。

2.政府与媒体沟通机制相对有效

英国很早就建立了一个政府与媒体的沟通机制即国防知会系统(The D-Notice System)，在信息公开之前与媒体闭门协调，以免涉及国家安全的信息被不慎公开，同时也保障了媒体自由报道权。建立的初衷是对媒体信息公开的控制。它开始采用的方法是尽量回避使用司法手段来控制媒体，因为其过程将费时费力，且有来自公众的巨大阻力，取而代之的是利用个人关系网络来化解冲突。2013年6月16日晚上，最早与《卫报》进行接触的就是执掌国防知会系统的退休空军少将安德鲁·瓦兰斯(Andrew Vallance)。瓦兰斯通过这个系统发过一份通告，不仅是给《卫报》，还有英国广播公司、天空电视台等其他英国广播公司和报纸，阐明这些资料是“非公开的、保密的”。绝大多数英国媒体都表示遵守通告内容[17]Luke，The Snowden Files，p.178.，说明了这一系统的有效性。

国防信息知会系统的核心机构是国防部、出版和广播咨询委员会(Defence，Press and Broadcasting Advisory Committee，DPBAC)。该系统的操作原则是:当国防机关的代表向DPBAC提出某些信息因涉及国家安全而须媒体单位谨慎处理时，媒体代表要及时对该质询进行回复。当得到媒体代表的确认后，DPBAC应向省级以上报纸，广播和电视组织的编辑和相关的平面媒体出版业者发出通知要求停止传播某些涉及国家安全的信息。该通知通常包括基本背景介绍，委员会的决定细节和委员会负责人的联系方式。通知应广泛地送达到编辑，制片人和出版商手中，同时也要告知政府部门的主管、军队指挥官、警察总长和其他相关机构。该通知的框架中不含有任何法律约束力，相关机构有权决定是否完全或部分地接受该通知的要求。通常情况下，通知的内容是由国防代表会同媒体代表共同起草的，但在一些特殊情况下，可由国防代表起草，然后送交委员会秘书长修改，在征得媒体代表同意后，制作成国防知会通知下发[18]参见国防部出版和广播咨询委员会官网http://www.dnotice.org.uk/index.htm.最后访问时间2015年2月21日。。

《官方秘密法》中没有关于国防信息知会系统的规定。该系统就其本质来说是一个交流平台，因此，其所下发的国防知会通知也不具有法律约束意义。另外，是否遵守国防知会通知的规定也不成为免于法律责任的保障。不遵守国防信息知会系统可能导致的唯一结果是，政府和涉案媒体之间的信任关系将受到破坏并影响到未来业务的开展。但总体上讲，国防信息知会系统在运作过程中对媒体自由和国家安全的保护起到很大积极作用。

三、对我国的启示

(一)我国新闻报道与保守国家秘密关系的处理现状

从我国情况看，我国的保密法制要远远先进于新闻自由法制。由于我国具有悠久的保密传统，使得我国的保密法制较为健全。关于媒体的保密责任，对此向来有两种观点，一种认为应当秉持新闻自由的原则，只要消息来源真实、合法，即使媒体泄露国家秘密，也不应受到惩罚;另一种则持相反观点，认为如果新闻涉及国家安全和利益，媒体应当保密，否则就要承担泄密责任。

在我国的实践中，媒体记者是有可能承担泄密责任的。我国的媒体很大一部分是党政机关的下属单位，在工作中可以接触、知悉国家秘密。此外，我国并非像许多国家那样，只处罚那些向外界(包括媒体)泄露国家秘密的内部工作人员，而是同时处罚新闻从业者。我国刑法第398条第1款规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”该条第2款补充规定:“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”可见，该条犯罪主体为一般主体，并没有排除媒体记者。

同时，我国对新闻出版实行保密审查制度。1992年6月13日由国家保密局、中央对外宣传小组、新闻出版署、广播电影电视部制定的《新闻出版保密规定》(以下简称《规定》)至今仍然在适用。《规定》明确指出，新闻出版的保密工作，坚持贯彻既保守秘密又有利于新闻出版工作正常进行的方针。据此，新闻出版单位实行以下4项保密制度。一是自审与送审相结合的保密审查制度，即新闻出版单位和提供信息的单位，对拟公开出版、报道的信息，应当按照有关的保密规定进行自审，对是否涉及国家秘密界限不清的信息，应当送交有关主管部门或其上级机关、单位审定。二是通过内部途径反映涉及国家秘密信息的制度，即新闻出版单位及其采编人员需向有关部门反映或通报的涉及国家秘密的信息，应当通过内部途径进行，并对反映或通报的信息按照有关规定作出国家秘密的标志。三是采访涉及国家秘密信息批准制度，即被采访单位、被采访人向新闻出版单位的采编人员提供有关信息时，对其中确因工作需要而又涉及国家秘密的事项，应当事先按照有关规定的程序报批，并向采编人员申明;新闻出版单位及其采编人员对被采访单位、被采访人申明属于国家秘密的事项，不得公开报道、出版。四是新闻发布制度，即有关单位要建立提供信息的正常渠道，健全新闻发布制度，适时通报宣传口径。由此可见，我国新闻出版是以保密为前提的，可以说是保密义务本位的。

(二)存在的问题

应当说我国现行新闻报道中实行保密审查制度是与当时计划经济体制下官办新闻的实际情况相适应的。当时，我国的媒体是党和政府的喉舌，所有媒体都属于国家所有，重大问题要不要报道，怎么报道，都要听党和政府的。

但是，随着改革开放的不断深入，原有的新闻媒体保密管理体制已经不能适应当前的形势，主要体现在两个方面:一是境外媒体大量进入国内，或设立分社、办事处，或与国内新闻单位成立合资机构等多种方式参与国内新闻的采编活动，这就决定了不可能所有媒体继续实行新闻出版保密审查制度，甚至一些境外媒体还存在非法获取我国家秘密的嫌疑[19]路透社两年7次猜对中国CPI敏感数据涉嫌外泄［EB/OL］.［2015－02－21］.http://finance.sina.com.cn/china/jrxw/20110610/11159971164.shtml.。二是随着现代网络技术的发展，特别是互联网的日益普及，新闻传播已逐步走向大众化，新闻传播机构也早已不仅仅是党报、党刊了。如何应对新媒体的挑战，也是摆在我们面前关于新闻出版保密审查的一项重要课题。

(三)从美英处理“斯诺登事件”得到的启示

新闻自由是言论自由、表达自由的一种重要形式，故各国宪法中对言论自由、表达自由的保障，实际上即是对新闻自由的保障。我国宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。这是对新闻自由的原则性规定。对于新闻自由，需要明确的就是传媒与国家关系中，传媒所享有的权利和应该遵守的边界。结合当前新闻自由和保护国家秘密关系之间存在的问题，从美英两国对“斯诺登事件”的处理和教训看，笔者认为我国在处理新闻自由和保护国家秘密关系上应当采取以下原则:

一是要准确把握好新闻自由的界限。既要减少行政干预，逐步做到法律没有明文禁止的都有报道的自由，也要明确新闻报道的禁区，对确实关系国家安全和利益的，尤其是涉及国家秘密的内容要予以限制。值得肯定的是，2010年修订的《中华人民共和国保守国家秘密法》进一步缩小了国家秘密的范围，明确了国家秘密从确定到解除的程序和流程，有助于社会公众理解国家秘密，进一步厘清密与非密之间的关系，推动新闻自由与保守国家秘密的协调发展。

二是要统筹运用好事前审查和事后惩戒两种手段。新闻如果要通过事前审查才能发布，新闻自由无从谈起。因此，现存的新闻出版保密审查制度必须做出修改或调整。解决新闻自由不得妨害国家安全和利益问题，要靠建立完善的法律惩戒机制，即明确在享有新闻自由权利过程中的保密底线;触动保密底线，必然会受到严厉惩罚，则国家秘密的保护才会更加有效，新闻自由和国家秘密保护之间才会更加和谐。