马荣春，席若

(1.扬州大学法学院，江苏扬州225127;2.南京师范大学法学院，江苏南京210046)

近年来，我国刑法理论界掀起了一阵客观归责论的研究热浪。在刚开始的研究中，我国大多数学者将客观归责理论作为因果关系理论进行研究，试图将其作为现有因果关系理论的补充。而随着客观归责理论的意义被进一步地揭示，以犯罪论体系为进路的研究接踵而至。但无论是因果关系进路还是犯罪论体系进路，国内学者的论证都是放在三阶层体系下展开的，而三个阶层之间一定程度的模糊性不可避免地引发了客观归责理论的的地位问题，从而使得该研究的实践意义大打折扣。于是，本文试图将客观归责理论引入到我国传统的四要件犯罪论体系，以求对我国传统的四要件犯罪论体系有所完善。

一、客观归责理论的基本交代

在德国刑法理论中，存在行为归责、不法归责、责任归责三个归责层面。而正是“不法归责”这一层级使得前置的构成要件该当性的判断异常重要，毕竟违法性阶层的判断更多只是一种消极的阻却事由判断，而如何准确地进行不法归责，则完全依赖于构成要件该当性①冯亚东，李侠.从客观归因到主观归责［J］.法学研究，2010，(4):125－126.。客观归责理论便是在这种背景之中产生的，其建立在形式构成要件的基础上②如果对这一说法有疑问，这个疑问的症结便在于形式与实质无法完全区分开来。，目的是对形式化的构成要件阶层进行积极的实质判断，以便为“不法归责”提供条件。

具体而言，客观归责理论的实质判断通过三个基本规则展开，即制造不被容许的风险、实现不被容许的风险和构成要件的效力范围。制造法不容许的风险用于检验行为要素，为行为提供了实质而共通的内涵，其中包含的反面判断标准又可以对传统的正当化事由做出新的诠释。而风险实现原理用于检验危险行为是否导致了结果的发生，即检验行为与结果间的因果关系，只有确证了行为的风险实现在结果之中，才能将该结果归于行为。至于构成要件的效力范围，如果说其下位规则，经他人同意、参与他人故意的自伤和第三人责任范围，能够阻却构成要件，应该仍是对行为或因果关系的否定。换言之，所谓构成要件效力范围这个规则，其实是对前两个规则进行重复检验，并未提供新的准则③许玉秀.主观与客观之间——主观理论与客观归责［M］.北京:法律出版社，2008.16.。那么，客观归责理论实际上仅包含两个基本规则:(1)制造法不容许的风险，其中当然地涵盖相应的反面规则，诸如降低风险等于没有创设不受容许的风险，公共交通行为、正当化行为、被害人放弃(被害人承诺、参与自己的危险化、他人专属负责的领域)、创设法容许的风险等等;(2)实现法不容许的风险，其下位规则有超出规范保护目的、合法的替代行为与风险升高以及存在介入因素。由上可见，客观归责理论提供了一系列具体、规范的实质判断标准，从法规范出发，能够有效地保证罪刑法定。

二、客观归责理论引入我国犯罪论体系的必要性与可行性

(一)客观归责理论引入我国犯罪论体系之必要性

在我国，目前仍在通行的犯罪论体系仍是传统的犯罪论体系，即“四要件整合式”的犯罪体系，该体系包含了事实要素、规范或价值判断要素，是实质性特征突出的犯罪构成理论。由于客观归责理论提供了具体、规范的实质判断标准，故其可对我国的犯罪论体系提供诸多借鉴。

首先，客观归责理论能够匡正危害行为的判断标准。在我国当下，处于通行地位的仍然是传统的犯罪论体系即“四要件整合式”犯罪论体系。尽管四要件犯罪论体系与三阶层犯罪体系的争论格外激烈，但前者至少在短期内不会被完全取代。然而，这并不意味着四要件犯罪论体系就没有缺陷，而其缺陷最终可以归结为行为判断标准的不足，且可由客观归责理论予以弥补:其一，我国的犯罪客观方面的行为虽是实质的要素，但其实质化的依据是一个游离于犯罪构成之外的、具有高度概括性的社会危害性概念。究竟什么是社会危害性，具有何种程度的社会危害性的行为可以纳入刑法的规制范围?理论上不能界定，实践中也无法把持。因此，一个规范的、明确的行为判断标准是解决问题之道。而客观归责理论就对行为进行了实质的界定，以“制造法不容许的风险”对符合犯罪构成的行为进行描述，用“风险”描述法益的侵害特质，用“不被容许”与社会的通常观念相接，同时兼顾了规范与规范所依托的生活基础真相;其二，我国传统理论认为，犯罪构成是决定行为成立犯罪的全部条件。与此同时，四要件的犯罪论体系只论述了正面的犯罪成立条件，却把正当防卫等出罪因素置于犯罪论体系之外而具有功能缺陷④陈兴良.犯罪论体系的去苏俄化［J］.政法论坛，2012，(4):3.。但从实质的立场看，传统理论将违法阻却事由放在犯罪构成之外，意味着它并不承认有所谓的独立于犯罪构成之外的实质违法性判断，也即无论是何种行为，对其去罪化必须在犯罪构成之中完成，即通过认定有关情形不具有实质上危害社会的实行行为以及犯罪的故意而达到无罪的结论⑤缑泽昆.三阶层犯罪构成体系:一个域外经验的反思与质疑［J］.现代法学，2010，(2):173.。因此，我们可以借助行为这一实质要素的解释而将正当防卫等纳入犯罪构成体系之内，但是靠社会危害性这一体系外的实质化标准却很难完成这一任务。于是，问题又回到“什么样的行为判断标准”上来。正如上文所述，客观归责论中的反面判断标准“容许的风险”可以对传统的正当化事由做出新的诠释，恰好提供了这样一个标准。那么，“法不容许风险”的引入，可以为行为要素提供双向的判断标准，从而在很大程度上弥补上述缺陷:(1)为危害行为提供规范的、积极的标准，以对行为进行实质性的正面判断;(2)为危害行为提供规范的、消极的标准，将正当行为纳入犯罪论体系。但为了不动摇社会危害性这一四要件犯罪构成体系的根基，我们认为可将“制造法不容许的风险”作为社会危害性的下位规则，对构成要件行为即犯罪客观方面行为进行具体的判断。

再就是，客观归责理论有助于我们较为恰当地进行因果关系的认定。我国传统犯罪论体系中的因果理论十分混乱。而客观归责理论的一个重大意义就在于，其“风险实现原理”提供了一个解决因果问题的规则。为何要引入“风险实现原理”来处理我国的因果关系认定问题?

第一，体现刑法因果关系价值特征的需要。刑法因果关系是危害行为与危害结果间的关联，行为与结果的规范性必然决定了因果关系的规范性特征。换言之，刑法因果关系的价值特征是其内容——刑法行为与刑法结果的价值特征的延伸，并不是意味着在因果判断中要进行实在的价值判断。那么，在挑选出危害行为与结果之后，便不需要再对因果关系进行专门的，类似于“相当性”之类的价值判断，故“相当因果关系说”是存在疑问的。而“条件说”则采用大一统的判断公式，将刑法中的对象与一般的对象同等处理，对象的价值特征根本无法在其中得到体现。“风险实现原理”则不同，它意指行为产生的“法不容许的风险”实现在规范结果中，是从行为与结果共有的价值因素——“法不容许的风险”本身出发，对因果的发展加以描述的理论。这一理论充分体现出刑法因果关系的价值特征，既彰显出刑法因果关系的价值性又维持了刑法因果关系的客观性;第二，回归纯粹因果理论的需要。既然因果判断中不需要进行实在的价值判断，那么“相当性”并不是对因果关系的限缩，而是对行为本身的评价。一方面，只要一定的行为通常会发生某种结果，其后的因果进程也必然具有通常性。因此，如果以“行为与结果间的因果关系是偶然的”为由，将某种行为予以排除，其寓意实际上是偶然的、缺乏类型性的行为不是刑法中的行为。西田典之教授也明确指出行为欠缺实行行为性是“相当性说”的一种适用情形⑥［日］西田典之.刑法总论［M］.王昭武，刘明祥译.北京:法律出版社，2013.85.。举例来说，甲为了拿到所有的遗产想杀死哥哥乙，劝乙乘飞机出行，并在家中点上香炉祈求飞机失事，结果飞机果然发生事故，乙死亡。尽管乘飞机发生事故的几率极小，甲的劝说行为与乙的死亡之间却存在着因果关系，只是这种关联非常偶然。那么，被否定的并不是因果关系，而是杀人行为本身。另一方面，在“相当说”明确标榜的，对因果进程的相当性加以判断的情形——介入因素情形，将行为与介入因素的贡献程度作为判断的中心，实际上早已摆脱了“相当性”的思想而造成了行为判断之实。而“风险实现原理”将行为理论的应有内容予以归还，是纯粹的因果理论。它以行为理论为基础，在选择出类型化的行为之后，通过行为产生的具体风险与结果的直观比对而对因果关系加以判断，不但维系了行为理论的地位，还显得明确而便捷。例如，A用枪打死了B。A的行为产生了B被枪打死的风险，是法不允许的风险，结果是B被枪打死，很明显A实施的行为风险在结果中得到实现，应肯定因果关系。如此一来，便将非常复杂、众说纷纭的因果问题大大予以简化，在司法实践中几乎成为一种“显性事实”，从而解除了因果判断不能承受之重;第三，实现因果关系解释功能的需要。哲学因果关系致力于发现事物、现象之间存在的一般的、普遍的因果规律，为人类认识世界以及在改造客观世界、主观世界的过程中提供因果规律的指引。刑法研究因果关系的目的却在于考察刑事案件中的行为与结果之间是否存在因果关联，为行为人最终承担刑事责任提供前提基础⑦孙运梁.客观归责理论的引入与因果关系的功能回归［J］.现代法学，2013，(1):141.。那么，哲学因果关系只需起到指引的功能，而刑法因果关系由于涉及到犯罪与刑罚，故其还必须具有解释的功能，以向公众解释结果为什么可以归于行为。由此，“条件说”便是非称职的因果理论，因为它运用“没有前者就没有后者”而将行为与结果加以捆绑，显得苍白无力。例如，甲和乙先后向丙的饭里投毒50g(100g毒药能致死)，丙中毒身亡。用条件理论进行解释“没有甲或者乙的行为，丙不会死亡，因此，甲、乙的行为与丙的死亡结果之间均有因果关系”。这时，甲和乙可能都会以自己的行为根本无法导致丙的死亡为由进行辩解，显然这一理论无法彻底地说服控辩双方。再比如，张三重伤了李四，看见李四流血不止，心生怜悯送李四去医院，途中遭遇车祸致使李四被撞死。根据条件理论，张三重伤李四的行为和车祸均是李四死亡的原因，但只考虑车祸这一个因素便可以解释结果的发生，至于张三重伤李四的行为，和李四死亡之间的关系并不大。而客观归责理论的“风险实现原理”以“行为内含的风险实现在结果中”为判断规则，显然可以很好地解释结果的发生，从而很好地解释危害行为与危害结果之间的因果关系。在前述投毒案中，将对方的行为作为客观存在的条件来判断己方行为的风险，可以肯定甲、乙行为都产生了丙被毒死的风险，且出现了丙被毒死的结果，故甲、乙的行为与死亡结果间均存在因果关系。因此，山口厚教授提出应以“风险实现原理”完全取代“条件说”和“相当因果关系说”，并认为在判断实行行为的危险性向结果的现实化时当然也就包含着行为与结果间的事实上的关联的判断，故没必要将因果关系判断分成事实判断和规范判断这样的两个阶段，而是直截了当地来追问有无“危险的现实化”就足够了⑧［日］山口厚.刑法总论［M］.付立庆译.北京:中国人民大学出版社，2011.59.。但我们以为，风险实现的判断如果只是对行为风险与结果发生作简单比对而丢弃事实基础也是不妥当的。因此，“条件说”强调的“事实基础”是不可放弃的，而“风险实现原理”的贡献只是用于因果关系的规范判断。那么，在我国，因果关系判断仍要走一条由一般到特殊、由事实到规范的道路。

综上所述，客观归责理论应该“为我所用”:“危害行为”部分，应当借鉴“制造法不容许的风险”的内容;“因果关系”部分，应当借鉴“风险实现原理”，将因果关系分为事实的因果关系与规范的因果关系两部分，分别进行事实判断与规范判断。

(二)客观归责理论引入我国犯罪论体系之可行性

客观归责理论是在德国三阶层犯罪论体系下建立起来的。那么，借鉴客观归责理论的首要问题是，客观归责理论能否被我国传统犯罪论体系有所吸纳。

首先，从犯罪构成的属性来看，“犯罪构成仅为一种学者们自行解释法律的理论，是有助于‘区分’的理论分析工具。”⑨冯亚东.犯罪构成本体论［J］.中国法学，2007，(4):85.其作用就是把零散的犯罪要素组织起来，从而给法官提供一个分析案件的思路和方向⑩高治.祛魅与还原:反思热议的犯罪论体系之争［J］.中国刑事法杂志，2010，(3):4.。这与我们普遍接受的“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”、“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”的表述，似乎不能对接。但犯罪构成之所以能区分罪与非罪，是因为它来源于刑法这一实定法，是学者们对刑法规定的一种理论规整。可见，犯罪构成在刑法理论体系中的核心地位其实是源于刑法规定本身的重要性。由此，犯罪构成理论的差异是否阻碍客观归责论的引入是不可断然以一个“否”字来作断言的;其次，从两种构成理论的起源和发展来看，我国传统的犯罪构成理论主要移植于前苏联，而前苏联的犯罪构成理论与德国的构成要件理论都是以费尔巴哈的理论为基础发展起来的。前者继承了费氏Thatbestand理论的完整性和统一性[11]Thatbestand一词是费尔巴哈引入实体法的，意指违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和，是包含主观和客观诸要件的总和。参见庞冬梅.“四要件”与“三阶层”犯罪论体系评述［J］.北方法学，2012，(1):78.，并在我国至今保有着通说地位;后者则在短暂的叛离后又逐渐向费尔巴哈最初主张的Thatbestand理论回归，并将主观要素与评价要素重新复归于构成要件[12]庞冬梅.“四要件”与“三阶层”犯罪论体系评述［J］.北方法学，2012，(1):81－82.。因此，就要素的个体而言，我国与德国现有的犯罪论体系基本相同，而且德国的阶层式犯罪体系也未能实现主观与客观、形式与实质的彻底分离。既然客观归责理论可以在德国占据通说地位，也必然可以在我国发挥作用。最为重要的是，客观归责理论的本质也决定了其借鉴可能性。对于客观归责理论，有不同的本体论理解。当前最为流行的一种看法是将客观归责理论视为“结果归责”的理论工具。但随着客观归责理论在适用范围上的扩张，人们对其本体理解也发生变化。有不少学者认为，客观归责论涉及实质违法观的问题，试图处理不法的整体[13]王志远.实质违法观的续造:客观归责理论的真正贡献［J］.吉林大学社会科学学报，2011，(3):145－146.。它对行为的实质违法性进行积极的规范化判断，即判断行为是否具有刑法上的意义、行为的危险性是否在结果中得以现实化。但从整体上来看，该理论仍是对刑法“规范判断方法”的运用，只涉及客观要件判断的“技术问题”。可见，无论哪一种本体论理解，都将客观归责理论视为一种解决问题的技术或者工具，其与采取何种犯罪论体系的关系并不大[14]周光权.客观归责方法论的中国实践［J］.法学家，2013，(6):125.。那么，我们似可得出这样的结论:将客观归责论引入我国刑法之中，与我国目前的犯罪论体系并不会发生本质的冲突。

但是，陈兴良教授明确指出在我国四要件的犯罪构成体系中，引入客观归责论还存在一系列障碍:第一，客观归责论与社会危害性论的矛盾难以克服。在我国四要件的犯罪构成体系中，社会危害性已经承担了实质判断的功能。如果把社会危害性判断替代为客观归责中制造风险的判断，以此作为对行为的实质审查，则势必去除社会危害性，这就必然导致四要件的犯罪构成体系的根基性动摇;第二，客观归责论与因果关系论的矛盾难以克服。我国刑法学关于因果关系的主流观点还停留在必然因果论阶段，缺乏定型性与一般性，更缺乏归责的内容。而客观归责论是以“条件说”所确立的因果关系为前提的，明确地将“归因”与“归责”加以区分;第三，客观归责论与四要件犯罪构成体系结构之间的矛盾难以克服。客观归责是以三阶层的犯罪论体系为其理论生存空间的，它为主观归责提供客观基础。而四要件之间不存在逻辑上的位阶关系，客观归责并非必然先于主观归责。因此，客观归责在我国四要件的犯罪构成体系中缺乏逻辑语境[15]陈兴良.客观归责的体系性地位［J］.法学研究，2009，(6):50－51.。在陈兴良教授的以上论述中，主张四要件犯罪构成体系的逻辑结构缺失，阻碍了客观归责的整体借鉴，这是完全正确的。因为虽然三阶层无法保证主观与客观、形式与实质的真正分离，但至少在表面上它们之间是有位阶关系的，足以给客观归责理论提供逻辑上的合理性。而四要件体系对这两对逻辑范畴不加以区分，每一个构成要件要素都是纳入了刑法价值因素的，通过它们逐步将结果归属于行为，从而使得构建一个专门的客观归责概念并不必要。但这一非本质冲突也仅仅是阻碍了客观归责的整体借鉴，并不影响对客观归责理论的实质标准的部分借鉴。至于客观归责论与社会危害性论及因果关系论的矛盾，则是可以解决的。

如何看待陈兴良教授所说的上述障碍?其一，如果将客观归责理论与社会危害性论置于平行地位，确实存在难以克服的问题。但正如上文所述，如将客观归责作为社会危害性的下位概念，即以“制造了法不容许的风险”对“具有应当追究刑事责任程度的社会危害性”进行明确的阐释，则不仅使得社会危害性理论摆脱了尴尬，又为其提供了有效的实践标准;其二，客观归责论与因果关系论间产生矛盾的根本原因在于我国刑法学中的因果关系理论偏离了价值判断的“正轨”。我国刑法学中的因果关系理论整体上仍滞留在“事实性因果关系”之中而未把持住刑法因果关系的规范性。那么，既然认识到症结所在，我们便能够改变刑法因果关系的理论视界，而为客观归责理论打开一扇视窗，正如陈兴良教授指出:“在我国的因果关系论不作根本改变的情况下，客观归责论在我国四要件的犯罪构成体系中缺乏逻辑基础。”[16]陈兴良.客观归责的体系性地位［J］.法学研究，2009，(6):50－51.其三，至于说客观归责论与四要件犯罪构成论体系结构之间的矛盾难以克服，陈兴良教授的理由是三阶层犯罪论体系具有位阶性而四要件犯罪论体系没有位阶性，故客观归责论只能在三阶层犯罪论体系那里找到生存空间。其实，退一步讲，即使四要件犯罪论体系没有所谓的位阶性，也不影响客观归责论在四要件犯罪论体系中的移植性运用，因为所谓位阶性描述的是犯罪论体系的要件之间的关系属性，而客观归责论尽管是主观归责的基础，但其仍是解决客观要件本身的问题。既然客观归责论最终还是解决危害行为与危害结果之间的关系问题，则四要件犯罪论体系中的犯罪客观方面要件便是其移植性运用的理论空间。进一步讲，四要件犯罪论体系并非杂乱无章。具言之，犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体这一排序，表述的是:犯罪主体在犯罪主观方面的支配下对外界有所为或有所不为，进而侵犯了犯罪客体即使法益遭到侵犯。可见，这是一个发生学即犯罪学的排序，其不宜作为四要件犯罪构成论体系的内部排序。而犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主体—犯罪主观方面这一排序，表述的是:当发生了某种事件，如果不存在非罪化事由，则犯罪客体便得以形成即法益遭到侵犯，接着应确定是谁所为或所不为和在怎样的心理状态下所为或所不为。可见，这是一个刑事规范学顺序，并在刑事案件的公检法流程中得到重复性的遵守，而这一排序更加具体、清晰地展现了“先客观归责，后主观归责”的顺序，故其应为四要件犯罪构成论体系的内在排序。那么，当四要件犯罪构成论体系不仅存在，而且更加具体、清晰地存在“先客观归责，后主观归责”的顺序，则以位阶性问题为由来得出客观归责论在四要件犯罪构成论体系中没有生存空间的结论，便最终难以立足。总之，客观归责理论仍可为我国的传统犯罪论体系所用。

三、客观归责理论引入我国犯罪论体系的具体体现

(一)“法不容许的危险”可运用于危害行为的认定

刑法中的行为的实质特征就是创造了“法所不容许的风险”，即行为制造了新的风险或者提高了已有的风险。因此，可依行为制造了“法不允许的风险”对危害行为进行积极的判断。具体而言，制造“法不允许的风险”可以从三个层面来考察:(1)结果的发生至少具有某种盖然性，可以将该情形视为风险。具言之，当某种危害行为尚不具有类型性特征而其导致危害结果的盖然性较低时，则刑法不应介入。而只有达到了“通常地引起某结果”这种盖然性时，才视为创造了“法不允许的风险”[17]从广义上说，这也是一种法允许风险的理论。。按此思路，劝人乘飞机、劝人在打雷天去散步等行为并不是刑法中的行为;(2)实行行为是对法益产生紧迫危险的行为，故相应的“法不容许的危险”也要求具有紧迫性。例如，被害人感染艾滋病或者受重伤留下后遗症，几年之后死亡。无论是艾滋病还是后遗症，产生的对生命法益的风险都不是紧迫的，这种死亡风险不是法禁止的风险，致人死亡的行为不能成立。当然，致人感染艾滋病或者致人重伤的风险仍属于法禁止的风险，相应的行为仍要受到刑法的评价，但不是故意杀人罪的刑法评价;(3)如果不考虑刑法价值固有的主观性，“法不允许的风险”是纯客观的概念，在判断行为是否制造了“法不允许的风险”时，要以所有相关的客观情况作为基础进行适当判断，即“一个理智的观察者是否会认为相应的举止行为通常会产生法不允许的风险”。但如果完全不考虑主观方面，无法准确地认定行为的客观风险。因为离开了行为人的主观意志，我们难以界定用以判断行为风险的事实根据的范围，而关注、查明和考虑所有的客观情况又是不可能的。如误把白糖当作砒霜投入了别人的饭里，不考虑其主观意图，客观方面就只是把白糖放在别人饭里，这个行为本身是不值得用刑法评价的。只有考虑到主观的杀人意图，我们才会去查明白糖和砒霜的客观情况，判断行为是否具有致人死亡的风险。因此，在判断行为风险时，行为人的主观意志是要纳入考虑的，这也与我国刑法中的危害行为是“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”这一定义相吻合。只是考虑主观意志绝不意味着行为人的主观意图可以影响行为的危险性。对比下面两个案例:侄子劝说是被继承人的叔叔乘坐飞机旅行(飞机上藏有定时炸弹)，途中正如侄子所希望的那样遭遇飞机坠毁死亡，一种情况是侄子知道飞机上藏有定时炸弹，另一种情况是侄子并不知情。客观归责理论认为，对于叔叔的死亡必须要考虑侄子想法上的“特别知识”和由此产生的对因果发生的操纵，后行为仅产生了法律上不重要的风险，而前行为制造了法禁止的风险[18]［德］约翰内斯﹒韦塞尔斯.德国刑法总论［M］.李昌珂译.北京:法律出版社，2008.115.。但客观归责理论也因此受到了批判。我们认为，对于行为人的主观认知问题，应该在故意中解决，而行为是否产生法禁止的风险，仍要完全根据客观情况加以判断，即无论行为人是否知道飞机上藏有定时炸弹，只要飞机上确实有定时炸弹，劝说坐飞机的行为就产生了“法不容许的风险”。对待特殊体质的问题，也应遵循同样思路:行为人是否知道被害人有特殊体质并不重要，这一客观情况总是被作为判断风险的基础。

客观归责理论在为“法不容许的风险”的正面判断归责的同时，也提供了反面判断规则，从而有助于我们对危害行为进行消极的判断:

第一，降低风险等于没有创设不受容许的风险。所谓降低风险，是指对于既存的风险，在程度上修正为更轻微，或在方式上导致结果由另一种形态出现[19]林东茂.客观归责理论［J］.北方法学，2009，(5):7.。例如，当一个人将飞向另一个人头部的石块打偏，使其击中不那么危险的身体部位时，行为本身只是尽量降低石头砸人(致人死伤)的风险，使其以这一风险幅度内较低的风险形式(致人骨折的风险)展现出来。显然，风险降低行为没有制造新的“法不容许的风险”，而是使得法益受害情势发生有利的改变，故应直接否定危害行为的成立。然而，不同的是，当一个人不是减轻了一种现存的危险，而是通过另一种危险加以代替，并且后一种危险的实现在结果上对于被害人的损害，会比前一种危险所造成的更轻一些，这个人的行为属于风险替代的行为[20]［德］克劳斯﹒罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)［M］.王世洲译.北京:法律出版社，2005.247.。如消防员将一个孩子从着火的房子的窗户抛出，给孩子造成了严重的伤害，但孩子仍在房间中很可能窒息死亡。在这里，消防员将孩子抛出窗外的行为使得孩子很可能被摔伤，即产生了窒息死亡风险以外的新的风险，那么，只有通过进一步的利益权衡才能确定是否排除危害行为的成立。

但有学者对风险降低理论展开批评:一是风险降低理论会忽视被害人的自我决定权。假设在例一中石块本来是飞向被害人的一只眼睛，营救者将其打偏，使石块击中了被害人的左手，致使左手的一根手指长期无法活动。一般来说失去一只眼睛所带来的痛苦大于失去一个手指头，但如果被害人是一名职业钢琴师，风险降低的结论是否仍然正确就值得怀疑，如果行为人又对被害人所具有的这种特殊情况有所认识，这种怀疑就会变得十分强烈。而且在医生违背病人明确的意志对其实施了手术的场合，当手术改善了病人的健康状况，医生的这种行为就会毫无顾忌地获得容许[21]乌尔斯·金德霍伊泽尔.风险升高与风险降低［J］.陈璇译.法律科学(西北政法大学学报)，2013，(4):198－200.。二是一般性地说明风险降低行为不符合构成要件，似乎没有多大疑问，但特殊情况的案件并非如此简单。例如，在打偏石块案中，倘若被害人是儿童，行为人是儿童的父母，行为人完全可以将被害人多推一下而不至于受伤，但行为人没有多推一下，虽然降低了危险，恐怕也难以否认该行为的客观归责(构成要件符合性)与违法性[22]张明楷.也谈客观归责理论［J］.中外法学，2013，(2):315－316.。在我们看来，上述批评是值得商榷的。首先，风险是否降低与风险是否被制造(升高)的判断方法应该是一致的，应由理性人以所有客观条件为基础，根据一般经验进行判断，即将被害人本来面临的险境、行为人打偏石头后被害人的状况以及被害人的钢琴师身份作为事实基础进行判断。至于最终是否能认定为风险降低行为，取决于重伤和轻伤的判断规则。那么，对于变形后的打偏石头案，与其说它证明风险降低理论损害了被害人的自决权，不如说它列举了人身伤害鉴定标准存在的问题。其次，手术是一种破坏组织完整性，或使完整性受到破坏的组织复原的操作，故虽然改善了病人的健康状况却侵害了病人的身体完整性，实质上是一种风险替代行为，要进行利益的权衡才能确定行为的风险性质。因此，这种情形只有符合紧急避险的所有条件才可能成为允许的风险。而医患关系的存在又使得紧急避险的认定更为特殊，侵权责任法第55、56条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的。应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”;“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或授权的负责人的批准，可以立即实施相应的医疗措施。”由此可以得出，医生具有告知和获取病人同意的义务，通常情况下不能以紧急避险为由径行手术，而只有在抢救生命垂危的患者等紧急情况下，才允许紧急避险成立。最后，在有些貌似降低风险的场合需要全面考虑，方能揭示出真相。当打偏石块案的行为人和受害人是父子关系时，从作为的角度看，父亲推了一下儿子降低了原有的风险;以不作为的视角看，父亲对儿子有法律上的监护义务，能多推几下却只推了一下，没有妥善地履行其义务，其不作为制造了风险，此行为不是风险降低的行为。因此，风险降低理论的所谓“缺陷”似非而是，故不应轻率地予以否认。

第二，制造“法容许的风险”应排除危害行为的成立。C.Roxin教授指出:被允许的风险，是指行为虽然创设了在法律上具有重要意义的危险，但这种危险一般是被允许的。因此，这种行为被认为不存在法益侵害，从而排除构成要件行为的成立。而正当化事由是在承认有法益侵害的前提下，经过利益衡量，放弃对某些侵害行为的刑法干预[23]张明楷.也谈客观归责理论［J］.中外法学，2013，(2):315－316.。但在我们看来，放弃刑法干预意味着刑法的许可，故正当化事由实质上也属于“法允许的危险”的一种。由此，正当化事由也可以被纳入“法容许的风险”之中而能够排除行为的危害性。在此基础上，“法容许的风险”被归纳为两种情形:(1)“法容许的风险”通常是利益衡量的结果。公共交通行为、正当业务行为等行为的许可建立在整体利益权衡的基础上，是公共福利的这一利益所要求的;而紧急避险、正当防卫、自救行为等正当化事由的认定是个案利益衡量的结果，即根据处于冲突之中的各种利益所具有的重要性、与危险的远近程度等等情况进行权衡，从而能够被认可[24]［德］克劳斯﹒罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)［M］.王世洲译.北京:法律出版社，2005.251;张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.211－221.。值得注意的是，即使基于整体利益衡量被允许的风险，也不能完全脱离具体事例。对于个案在具体情状下可能存在的特别危险，行为人仍应加以注意。例如，汽车驾驶人如已遵守交通规则且作出了必要的注意，纵有死伤结果发生，其行为也是被允许的，但对于他人的违规事实已极明显，同时有充足的时间可以采取适当措施以避免发生交通事故的，不采取措施的行为产生的风险仍为禁止的风险[25]张丽卿.客观归责理论对台湾地区实务判断因果关系的影响——以台湾地区“最高法院”96年台上字第5992号判决为例［J］.北方法学，2009，(5):19;周光权.注意义务研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.164.。(2)被害人的放弃是“法容许的风险”的另一种情形，包括三种具体类型:一是被害人承诺，即被害人请求或者许可行为人侵害其法益，针对该法益产生的风险就属于“法容许的风险”，因为对于被害人放弃的法益，法律也没有必要再对其加以保护;二是参与自己危险化，意指被害人全面意识到并实施了危险的行为，而且遭受了侵害结果，但被告人的参与行为与被害人的实害结果之间具有物理的或者心理的因果性。这种参与行为产生的仍是“法容许的风险”。例如，A明知他人要自杀而将海洛因提供给他人的案件。提供海洛因的行为并不直接产生对生命法益的危险，只不过是对侵害生命具有帮助性的危险的行为。而被害人支配实害结果发生的行为是自损行为，产生的是“法容许的风险”，故参与者的行为也产生“法容许的风险”[26]张明楷.刑法学中危险接受的法理［J］.法学研究，2012，(5):172;张明楷.也谈客观归责理论［J］.中外法学，2013，(2):320.。与此不同，他人危险化是指一个人在完全认识到并接受某种风险的情况下，让他人给自己造成这种危险，而且危险最终现实化为结果，因为被害人只同意了自己所认识的危险，而没有同意危险的现实化，这种危险并能不转换为“法容许的危险”;三是他人专属负责的领域，指的是某行为对他人造成的风险是职务性风险，属于他人应当承担的范围[27]行为对执行职务人以外的第三人产生结果的情形，用其他理论解决更为合理。如A重伤B，医生在救治B时过失致B死亡的例子，可以用介入因素理论解决;警察拦截违章车辆后由于自己的失职造成交通事故的情形，因为前行为危险在被警察拦截时已消失，实为警察的失职行为独立造成了结果。。以消防员为例，消防人员以灭火为职业。那么，接受了这一职业就等同于接受了这一职业内含的风险及其外化的结果，故其是一种特殊的被害人承诺。因此，火灾的风险对于执行职务的消防员是一个例外，即并非法禁止的风险，而是法律允许对其发生的风险。此外，犯罪活动本身(不包括罪犯对民警的侵害行为)对执行职务的人民警察的风险、水上救生员救人时被淹死的风险等都是“法容许的风险”。总之，法律明确允许的行为产生的风险必定是“法容许的风险”，而对于没有法律、法令、法规的直接规定的行为，也可能基于利益考量或被害人的放弃而被允许。

(二)“法不容许的风险”可运用于因果关系的判断

在我国，因果关系认定是应在“条件说”建立的事实基础上，用“风险实现原理”进行规范的二次判断，即当行为产生的“法不容许的风险”在结果中实现时，才能肯定因果关系。因此，产生了“法禁止的风险”但没有实现风险或者仅仅实现了“法容许的风险”，都不能确证因果关系。那么，风险实现存疑的几种情形需要予以讨论。

第一，出现超出规范保护目的的结果的情形。正如上文所述，不遵守注意规范的行为必然产生“法禁止的风险”，但这一风险是否实现在结果中，要根据注意规范的保护目的进行具体的判断。例如德国的单车骑士案，两个骑自行车的人，在晚上骑着没有灯的车前后相随，前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的骑车人。在这里，前后两人都没有遵守照明的规定，有造成事故的危险。但是照明要求的目的是避免自己的车直接造成事故，而不在于避免其他车与第三辆车相撞，因此自己的车直接造成事故的危险才是“法禁止的危险”。以后面的骑车人为参照，实现在结果中的危险是他车造成事故的危险，故后面骑车人的过失行为与结果之间并没有因果关系。

第二，有合法的替代行为与风险升高的情形。对于合法替代行为问题，在很大程度上已经达成了共识，即当合法替代行为肯定会导致相同结果时，超越允许风险的行为风险并没有实现，因果关系应被否定。有争议的仅仅是加入合法替代行为可能造成同样结果的情形。对此，罗克辛教授指出，当行为人超越了允许性危险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的危险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险。这种完全被禁止的风险，在这个结果出现时也实现了，在这里不存在一丝的怀疑。但也有学者持相反的观点，即“当不允许危险的实现是不能肯定的时候，行为人必须根据‘罪疑有利被告’的原则而被宣告无罪”，而“风险提高理论在违背法律的情况下把结果犯罪转变成危险犯罪”。[28]［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)［M］.王世洲译.北京:法律出版社，2005.258.从表面上看，观点间的分歧在于是否承认风险的实现是确定无疑的。而风险实现的判断依赖于行为风险与结果间的直观比对，显然比对过程本身不会产生异议，那么，真正的争议在于行为是否使得风险升高。根据上文的分析，无论是风险的创造还是这里所说的风险提高，都只要达到“通常”的盖然性即可，不需要达到完全肯定的程度。那么，在加入合法替代行为可能造成同样结果时，是有认定为“风险提高(实现)”的机会的。从这个意义上讲，我们能够肯定罗克辛教授的观点，但有这样两个问题值得商榷:其一，从整体风险出发，得出风险确定实现或风险提高的结论并不妥当，应以行为的具体风险为基础进行判断;其二，在风险升高的情形下，罗克辛教授对行为风险的描述是行为可能或很可能提高被害人的危险，其中仍包含了未达到“通常”的盖然性的情形，有扩大处罚范围之嫌。换言之，只有风险通常升高时，才能认定为刑法中的风险升高行为，进而肯定风险的实现。这里，我们以“山羊毛案”予以说明。一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就给了他的女工们一些中国的山羊毛进行加工。四名女工因此被感染上炭疽坏疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对当时欧洲尚不知道的这种杆菌本来是没有作用的;规定的消毒措施本来极有可能拯救工人的生命，但这一点无法肯定。在上述案例中，当规定的消毒措施根本不能避免结果发生时，虽结果(感染可控病菌死亡)出现的风险由于此行为而提高，但最终的结果是感染不可控病菌死亡，实现的是加工羊毛过程中一般存在的风险;当规定的消毒措施极有可能避免结果发生时，结果(感染可控病菌死亡)出现的风险由于此行为而提高，结果(感染炭疽坏疽杆菌死亡)出现的风险极有可能由于此行为而提高，最终的结果是感染炭疽坏疽杆菌死亡，感染炭疽坏疽杆菌的风险在结果中实现。

第三，存在介入因素的情形。介入因素是指在前行为风险实现过程中出现的，影响前行为因果进程的因素。由此可以看出，刑法中研究的介入因素问题有两个前提:一是前行为有使结果发生的危险，但不需达到通常使结果发生的程度;二是前行为产生的危险没有消失，亦即前行为产生了作用且持续发挥着作用。假设危险消失，则后行为独立地引起了结果，可直接认定前行为与结果没有因果关系。例如A出于杀人故意刺伤了B，B在医院恢复治疗的过程中，被烧死。在这一案例中，B处于健康恢复状态，表明刺伤行为所引起的B死亡的危险已消失，故其风险实现便无从谈起。那么，在这两个基本前提之下，我们可对介入因素情状下的因果认定展开讨论。论及介入因素情状下的因果认定，客观归责理论提出，应以“危险行为与结果的发生是否具有常态关联”作为判断的规则，其判断过程是“前行为是否通常引起介入因素进而产生结果，即前行为是否通常产生介入风险进而实现在结果中”。这种做法似乎走了“相当性理论”的老路，仍以因果关系类型化的名义对行为做类型化的判断。但我们以为，客观归责理论的真正意图在于，解决介入因素的目的在于行为危险性的判断，即行为风险能否等同于介入风险。详言之，在介入事实仅仅限于增强前行为风险或者接续其风险的情况下，前行为风险可等同于介入风险，自然可以说前行为的风险在结果中得以实现;介入事实使得前行为创造的风险被缓和或者被超越时，介入风险独立于前行为的风险，前行为的危险并未实现在结果中。那么，对介入情形下的因果关系的判断，可以总结出如下的规则:

(1)前行为必然会导致结果的情形。如果前行为对法益产生的风险达到了很严重、很紧迫的程度，确定会导致结果，那么，即使有其他因素介入，前行为的风险也无法被超越。例如A在某堆满材料、极为混乱的建筑工地门口将B砍成重伤，B不久就因颅内出血，陷入昏迷状态，其在3小时后必然死亡。后来，B的仇人C看见B昏迷不醒，用枪将B打死。在本案中，A的行为使B面临被砍死的风险，且这种风险已经达到了很严重的程度(B必死无疑)，即使C的枪杀行为直接导致B的死亡结果，也无法缓和或者超越A制造的风险，应肯定A的行为与B死亡结果之间的因果关联。

(2)对于行为不必然产生结果的情形，分为两种具体情形予以讨论:其一，当先前行为与介入因素产生的是同一危险时[29]这里的危险指具体的危险，如被毒死的危险、被刀杀死的危险，而不是指笼统的死亡、伤害风险等。，我们认为介入风险是对前行为风险的强化，两者的风险都发挥了作用，先前行为与结果有因果关系。如甲将水性不好的乙推入水库后离开现场，但乙立即就能够抓住身边的可以保住性命的木板，此时与甲没有意思联络的丙迅速拿走了这块木板，导致乙溺水身亡。在这里，甲的行为使乙面临被淹死的危险，但乙本能够抓住身边的木板保命，而丙拿走木板的行为再次加剧了乙被淹死的危险。显然，甲与丙制造的风险相同，介入风险只是强化了甲行为的风险，甲行为与乙的死亡结果有因果关系;其二，如果先前行为与介入因素产生了不同的风险，也不能依此直接否定前行为的风险实现，则要进一步判断介入危险是否通常因为前行为而产生或者以可测量的方式加重。只要先前行为通常能引起或加重介入风险，就将介入风险视为先前行为风险的接续，而介入风险的实现也当然是前行为风险的实现。相反地，如果介入风险只是生活中的一个普通风险，介入风险并非通常因为前行为而产生或者以可测量的方式加重时，前行为风险被超越或者被缓和，因果关系被隔断。如当D酗酒之后驾驶车辆在湖边公路上行驶，不小心将V大腿擦伤，由于V没有在意这个创口，也没有采取任何消毒措施，结果导致伤口感染病菌，7天后V因为病菌感染而死亡[30]童德华.刑法中客观归属论的合理性研究［M］.北京:法律出版社，2012.3.。伤口感染死亡的风险是生活风险，超越了前行为的风险，不能视其为前行为的延续风险，故不能不认为D的行为是V死亡的原因。但介入风险很微弱，达不到通常能产生结果的程度时，自然无法超越或者缓和前一行为的风险。如行为人重伤被害人后，介入医生的轻微过失行为。本文将前述分析图示如下:

由此可见，在出现介入因素的情形中，只有介入因素通常产生介入风险，且介入风险和之前行为人制造的风险是不同的风险，才有可能阻碍前行为风险的实现，进而隔断前行为与结果的因果关联。

四、结语

将客观归责理论蕴含的规范、客观、开放的标准用于危害行为与因果关系的认定之中，能够促进我国传统犯罪论体系即“四要件整合式”犯罪论体系进行规范化、客观化、开放化的转变，从而更好的协调事实判断与价值评价、积极评价与消极评价、主观要件与客观要件的关系。在学术多元化的背景下，本文无意于通过客观归责理论而对传统“四要件整合式”犯罪论体系进行结构性颠覆，更无意于以作为客观归责理论“大本营”的“三元递进式”犯罪论体系来取代传统“四要件整合式”犯罪论体系。但是，客观归责理论的引入及其具体运用能够有力地说明:不同模式的犯罪论体系之间，可以在相互借鉴中获得各自的丰富与发展。