高明俊， 张秀秀

(福州大学 法学院， 福州 350108)

*本文已于2015-01-07 17∶02在中国知网优先数字出版。 网络出版地址： http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20150107.1702.011.html

【民主与法】

论污染农用地的用途管制

高明俊， 张秀秀

(福州大学 法学院， 福州 350108)

摘要：土地用途管制制度作为重要的土地管理制度，在控制土地利用方面发挥着重要作用。长期以来，中国政府重视对农用地的总量控制，但对其质量的监管较为疏松，导致当前农用地污染日趋严重，并使大量农产品因遭受污染而产生危害公共安全的风险。由于当前土壤污染治理存在诸多法律上、经济上和技术上的障碍，有必要对污染农用地实行修复与用途管制相结合的法律治理，而且对污染农用地实施用途管制契合风险管理理论、适应性理论并具有可操作性。在分析土地用途管制制度缺陷的基础上，提出对污染农用地实行用途管制的构想，将用途管制视为治理污染农用地的关键工具。

关键词：土地保护； 土壤污染； 污染治理； 农用地； 用途管制； 食品安全

中国农用地污染形势严峻。据统计，中国被重金属污染的粮食共计1 200万吨，由污染导致粮食减产1 000万吨；沈阳污染耕地面积达到2 500多公顷，导致粮食镉污染；江西省某县多达44%的耕地受到镉污染，并形成670公顷的“镉米”区；南京、北京和其他大城市的蔬菜都受到一定程度硝酸盐污染[1]5-6。严重的农业污染直接导致中国民众的肝脏功能和骨质受损，引发癌症等疾病。然而，中国现有的土壤污染防治的法律框架，根本无法应对严重的食品安全问题[2]。

为应对严峻的农用地污染形势，如何在预防与治理污染的同时，通过优化土地用途管理制度的内涵，由政府运用管制工具对污染农用地加以及时的管控，防止农产品安全受到污染威胁，是一个具有理论和现实双重价值的问题。目前，法学学科对农用地用途管制的关注主要是从财产权角度出发，从管制角度出发对该制度结构性缺陷进行检视的不多；土地用途管制制度的实际运行也主要围绕农用地转用许可展开，对于通过制度设计对土壤这一环境要素进行保护涉及较少。

一、传统农用地污染治理的局限性

根据国土资源部的调查结果，中国近1/5的耕地被污染[3]，潜在的生态风险决定其已经不适宜进行农作物安全种植。然而，土壤污染治理存在多方面阻碍，与农用地污染导致的食品安全问题构成巨大的矛盾。

1. 农民环境保护水平和自主修复能力有限

农用地是农民的生存之本，但是农村的环保教育相对薄弱，农民的环保意识不强，对化肥、地膜的依赖性很强，农村的可持续发展障碍很大，生产的污染农产品危害波及更广。农民没有修复能力，生产农产品的安全意识又比较薄弱，地方政府有必要加强对污染农用地的用途管制[4]。否则，可能等到土壤污染修复工程得以在农村全面开展时，污染农产品的安全隐患已经全面爆发，造成大量难以挽回的身体健康伤害。

2. 修复土壤污染的技术条件不够完备

中国的土壤修复技术还处于不断探索阶段，土壤环境质量标准还不够完善，土壤污染治理修复技术体系的建立还需要一个漫长的过程。传统的土壤污染防治主要措施包括生物防治、施加抑制剂、增施有机肥料、加强水田管理、改变耕作制度以及换土、客土和翻土等[5]172-173，近几年土壤修复技术有所发展，出现了淋湿法、电动法等，但这些修复技术还不能广泛地运用到所有的污染农用地中。湖南郴州多品种复杂性冶炼渣场土壤修复项目、广西环江的砷污染修复和江西贵溪的镉污染修复等实践经验均表明，土壤修复工程十分复杂，由于各地情况不一致，目前开展全国统一的污染土壤修复工程还缺乏技术、标准体系等基础。

3. 土壤修复资金短缺

中国土壤修复工程所需资金缺口大，这决定了污染农用地的修复必须与管制相结合。根据中国土壤修复市场规模，需要修复的土壤会逐年增加，有业内人士认为，修复这些土壤保守估计也需要400亿元人民币，到“十二五”末期这个数字将达到1 000亿元。中国目前的环保投入不管是从政策上还是经济上，均无法提供如此大力度的支持。虽然坚持污染农用地全面治理的想法更能尊重土地，更符合环境伦理价值，但必须以坚实的资金财务支持为基础。否则，即使立法确定地方政府有责任对污染土壤展开全面治理，仍然会陷入环境决策拖延的困境而导致治理效果低下。当然，意识到资金困境以及其所导致的阻碍问题，并不是主张将污染农用地弃之不予修复，而是主张修复必须与管制相结合，这样才能保证污染农用地综合治理的效益，防止污染农产品危害人类健康。

综上所述，在国家政策非常重视污染土壤修复的情况下，应将污染农用地的修复与土地用途管制制度结合起来，以食品安全效益作为综合治理的首要目标。

二、土地用途管制解决机制的可行性

《中华人民共和国环境保护法》(2014年4月24日修订)第5条规定了“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责”的原则，综合治理原则在土壤污染治理中的应用，可以体现为修复与管制相结合。

1. 符合风险管理理论的要求

风险管理系统认为环境污染所引发的风险是系统的、常常是不可逆的伤害[6]20。政府应该积极地阻止环境危害的发生，针对农产品安全风险控制，如果根据可得知的农用地污染程度分析出可能会对食品造成污染，则政府应当提前介入，对污染农用地的用途进行行政干预。由于不同农产品对污染物质的吸收能力存在差异，不同的环境场景和土地利用方式将会构成不同的风险水平。基于风险管理方法，在考虑制定农用地修复计划时，应主要考虑污染农用地的未来用途，而并非一刀切式地追求完全修复。不同于单纯的修复理念，在农用地污染综合治理问题上，输入风险管理理念更能有效防止危害农产品行为的产生。

美国在《超级基金法》实施的初始阶段，采取了以清除污染物和永久修复为主的治理方式，设立了比较高的修复标准。由于修复成本、技术水平和其他制度障碍的制约，我国难以采用美国那种逐渐完善风险管理的方法[7]26。日本《土壤污染对策法》根据场地污染是否对环境和公众健康造成风险进行划分，通过控制污染物扩散、限制土地用途和清理污染物等方式将污染场地的危险控制在可接受的风险水平内。荷兰没有直接涉及对污染土壤进行用途管制方面的规定，而是对土壤环境实行全过程管理，其中包括可持续利用，通过确定污染严重性，利用模型进行标准化的风险评估等。

2. 契合适应性理论的内涵

霍姆斯曾说，法律将成为一个具有适应性的旋转的万花筒，反映着当前的需求及琐碎的已有法律，继而反映出过去的整个时代[8]85。由于环境污染与生态破坏的复杂性、潜伏性、综合性等特点，面对当今各方面严重的环境问题，已经很难要求国家将现有生态环境改善到原生态背景值的状态。将义务履行程度降低到“尽量防止环境继续恶化或危害扩大”的目标，是适应性理论基于现实的考量。在当今环境问题全面爆发的形势下，如何适应已然存在的客观环境，通过制度工具设计提高人类适应水平也是一种环境法律与政策上的进路。同理，农用地污染需要系统、融合、协调的法律行动，以形成新的法律秩序，此时作为“替代性范式”的政府管制研究范式便显得更具有实用性。通过运用用途管制工具，能使目前严峻的农用地污染形势得到缓解。

3. 具有可操作性

(1) 结合环境科学的研究，使污染农用地的种植接受一定指导，不但能防止农产品污染带来的风险，而且可以净化土壤。研究表明，通过采用科学的方法、遵循科学的规律来规划污染农用地的空间利用，对污染农用地实施适当和及时的用途控制，能从源头上控制污染农产品的产生。同时，种植具有较强重金属吸收能力的作物，并对这些成熟作物进行适当的处理，是一种便于操作的改善土壤的方法。结合污染农用地的土壤修复转变传统的土地利用思维，不但能保障农产品安全，还能逐渐治愈土壤。

(2) 有利于促进地方政府相关政策的贯彻执行。中国有9个土地利用区，由于土壤污染在南北部、中西部的具体情况均不相同，土壤修复工作必须因地制宜，由地方政府进行统筹安排。首先，由于污染农用地的修复需要一个长期的过程，修复期间不产生经济收益，这种事后补救行为不具备经济利益的推动作用，反而增加了地方财政负担。其次，对污染农用地实行用途上的管制，可以在土壤污染尚不能完全进行修复时，指导农民对污染农用地的整体利用，一定程度上有效遏制了污染农用地对农产品生产的不良影响，控制了危害农产品的生产与流通。再次，由于根据《环境保护法》第28条确立了政府问责机制，地方政府积极治理环境污染的职责被强化，在利益导向的环境责任机制下，地方政府在运用成本效益分析作决策选择、编制规划时，对污染农用地实行用途管制，不但能减轻财政负担，而且有利于促进地方政府积极治理农用地土壤污染，及时应对农产品安全危机。

三、中国土地用途管制在污染农用地治理中存在的问题

中国于1998年在修订的《土地管理法》中确立了土地用途管制制度，2007年颁布并实施的《物权法》巩固了该制度，此后党中央又通过政策强化该制度的落实与实施，国务院通过了《全国土地利用总体规划纲要(2006—2020年)》[9]。该制度在促进土地资源合理配置、实现土地利用整体最优方面起到了一定积极作用，但未能调整好土地利用与环境保护的关系。

1. 土地用途管制制度的价值更新不到位

环境是人类赖以生存的基础，生态伦理强调自然的内在价值以及人对自然的关爱和尊重。中国土地用途管制制度之核心是依据土地利用规划对土地用途转变实行严格控制[10]12-13，主要强调土地的适宜性用途、规划用途、实际用途等各类用途，反映了土地利用的资源保护伦理。该制度在中国确立之初还没有受到生态文明哲学理念的有效指引，长期以来，该制度的实施虽然控制了农用地的“移转自由”和保护耕地在“量”上不被侵蚀，但是针对土地“质”的保护比较缺失，土地管理部门在实施土地保护的施政、执法过程中往往缺乏足够的土地生态价值保护意识。

2. 土地用途管制主体错位与缺失

以《土地管理法》作法规范分析，中国现有土地用途管制权力体系中土地用途管制的权力主体包括地方政府，但受上级政府约束；根据土地的不同类型或性质，又属于不同的管理部门，包括国土资源局、环境保护部门、建设部门、规划部门、农业部门、交通部门、林业部门等，权力体系庞大、紊乱。而关于土地利用总体规划的编制主体，《土地管理法》第29条规定，土地行政主管部门和统计部门共同发布的土地面积统计资料是各级人民政府编制土地利用总体规划的依据。这就没有将土壤污染情况作为依据之一，包括规划、审批权的行使，均不需要环保部门参与，缺乏对质量的监管与控制，是土地用途管制制度的重大缺陷，不利于土壤污染的有效预防、治理与风险防范。

3. 土地用途管制的内容有限

(1) 土地用途管制制度的实践主要着眼于对土地“量”上的管理与控制。《土地管理法》第18条规定了耕地保有量的控制指标问题以及政府编制土地利用总体规划的职责，明确政府应当确保本行政区域内耕地总量不减少，但未规定土地管理部门必须会同环境保护部门联合编制土地利用总体规划。国务院于2008年发布的《全国土地利用总体规划纲要(2006—2020年)》表明，1997—2005年，全国非农建设年均占用耕地20.35万公顷(305万亩)，与1991—1996年年均占用29.37万公顷(441万亩)相比降低了31%，从而得出“农用地特别是耕地保护得到强化”的结论，也主要是从“量”的角度进行考量。可见，土地利用总体规划形成之始，本身对土地环境质量就缺乏重视。

(2) 土地用途变更管制制度不健全，对农用地管制松弛。土地用途变更是中国土地用途管制制度的重要内容，目前立法中对农用地内部的转用管制、未利用地与农用地和建设用地之间的转用管制都缺少规定。根据2009年国土资源部办公厅发布的《市县乡级土地利用总体规划编制指导意见》，土地规划分类体系采用三级分类体系：一级类包括农用地、建设用地和未利用地；二级类中的农用地包括耕地、园地、林地和牧草地以及其他农用地。现有土地用途管制制度对于二级类农用地的用途转化问题以及土地利用“质”的精细化调整，仍然涉及较少。

四、污染农用地用途管制的实现路径

对污染农用地实行用途管制必须建立在土地监测的基础上，通过对数据的分析将农用地划分为不同的区域，从而实现区分管理，再结合管制工具实现有效的行政控制。

1. 污染农用地用途管制的经验借鉴

境外在污染土壤管制方面，不同国家和地区存在差异。例如：日本规定农业用地土壤污染对策地区，并将其中受严重污染者指定为“特别地区”；英国将被污染土地指定为“特别场所”；荷兰根据土壤污染程度不同，将污染土地分为“污染点”和“严重污染点”[11]；德国按风险划分，计划真正需要技术治理的土地占污染土地的10%，这些是逾越生态红线所必须清理的，其余的采取隔离和控制的安全保障措施，安全保障领域定位为对已污染场地进行规范，作为一种行政干预的事后补救。

我国台湾地区主管机关为减轻污染危害或避免污染扩大，根据污染程度将污染土地分为控制场址和整治场址。依控制场址或整治场址的实际状况，采取命令部分或全部停业停工、限制耕种农作物种类、疏散居民或管制人员活动、移除或清理污染物以及其他必要应变措施，同时对农民予以相当补偿。被污染的农用地只要有恢复的可能性，就以恢复原来用途为原则，以整治与未来利用联结考量为例外情况。

2. 污染农用地用途管制的总体设想

(1) 应加强生态文明理念对土地利用的指导，注重农用地的生态价值，从环境保护法视角丰富土地用途管制制度的内涵，并将生态文明理念植入土地规划中，发挥环境影响评价制度的作用。

(2) 对污染农用地的管制应由环保部门牵头实行。土地用途管制的落实，主要依靠编制总体规划和计划、限制审批权限(农用地转用须由省级政府或国务院审批)、耕地占补平衡、农田特殊保护和执法监管这5个方面。对污染农用地实行用途管制时，污染农用地业经监测与划定范围后管制权归属及如何运行是根本问题。在土壤污染领域，农用地污染情况经由环保部门监测和确定后，应由县级以上环保部门会同农业部门制定农用地使用规划，并报请同级人民政府批准并公布实施，这是与《环境保护法》第13条之规定相吻合的。由于环境污染导致农用地危害，这种情况下管制权应当归属环保部门，并应确立环保部门的牵头地位，以赋予其对污染土地的控制权。环保部门在掌握污染数据的同时，必须根据污染空间和污染程度规划污染农用地的用途管制范围及方式。在实施过程中，土地权利人需要对特定农用地进行用途调整与变更的，须报请环保部门批准。

(3) 在管制内容上，应全面考虑到农用地直接关系着农产品生产，涉及公共安全，在农产品有影响公共健康之虞时，对受污染土地应采取休耕的管制，或在土地利用规划中改变其利用类型。根据土壤污染监测结论，对污染农用地应区分用途进行有针对性的管制，如对于禁止生产的农用地或污染严重的劣地可以开展有偿开发利用试点，突破二元制土地所有制的束缚。这有利于对污染农用地的再开发利用，具体可以借鉴美国棕色地块再开发利用的经验。

3. 污染农用地用途管制的具体方式

对污染农用地实行用途管制的具体实现方式，可以借鉴“用途分类+用途分区+用途变更许可”的体系展开[12]179-227。

(1) 由环保部门在监测的基础上，对农用地污染程度进行分级。中国土壤污染情况已经公布，污染程度比例也有所体现，在此基础上应优先选出高风险污染农用地。在对污染土壤采取进一步监测措施时，对于农用地必须适用更严格的标准进行监测。如佛山市在地方“十二五”环境保护规划中，严格控制农业区和农产品周边的工业点源头，在水源地、粮食蔬菜等农产品生产基地、土壤污染严重区域实施环境监测时加大土壤环境监测密度[13]。目前，已经有地方出台地方规范性文件应对土壤污染问题，如内蒙古的《重金属污染综合防治实施方案(2012年)》区分重点防控区和非重点防控区，并采取不同的环境管理政策。根据实践经验，农用地污染程度等级划分应在环保部门监测数据的基础上开展，会同农业部门进行农用地用途分类规划，从而确定特定污染地块不适宜种植的农作物的种类，或提供种植种类的范围。

(2) 对于污染农用地实施管制性(抑制性)行政指导。借鉴台湾地区对于农用地污染的整治经验，对于污染农用地应仍然以农用为主，尽可能恢复原来的土地用途。具体地说，中国污染农用地用途管制中的行政指导应遵循的原则是：首先，在改变污染场地使用类型方面，应主要以农用为主，能够通过调整种植结构、改变耕作制度有效减少重金属进入食物链或减缓农产品污染的，不变更土地利用类型。其次，调整后种植农作物仍然会产生食品安全危害的，或污染达到不适宜种植农作物程度的，尽量在二级土地类型内进行调整，以减少繁冗的行政程序；如污染级别特别高，不适宜耕作种植粮食和蔬菜，应先行种植林木等，并对行政相对人予以一定经济补偿。

(3) 对污染特别严重的农用地，应划定为禁止生产区，在权利人实行土地利用前，必须经环保部门用途管制许可通过。目前，面对中国土壤污染严重的现实，有人提出对严重污染的农田进行封闭，治理达标后再使用，或者将农田用地改为建筑用地。如银坑村重金属移民事件中，该村10年前因土壤重金属污染致使村民癌症频发，全村不得不进行大搬迁，土地则自动成为禁止生产地。因此，比较合理的做法是：对于污染特别严重的土地建立禁止生产区，对于危及生存的甚至需要进行生态移民。具体实施方案由环保部门报告地方政府研究划定，并对污染农用地采取登记制度，对该类污染农用地的利用实行严格的许可制度，可以转化为其他用途，供投资者有偿开发。

另外，环保部门可以会同农业部门形成联合机制，参照《基本农田保护条例》的规定，以环保部为主管部门，对于污染农用地进行登记并可供查阅，由乡镇政府与村民委员会签订污染农用地土地利用承诺书。针对污染严重的农用地，经过一段时间的管制或修复，权利人可以申请恢复种植或恢复土地用途，但需要经过环保部门的批准。通过对污染农用地实行用途管制，能够在全国土壤修复全面开展之前，有效遏制农产品危害。

五、结语

在农用地污染预防与治理的基础上，结合土地用途管制制度，不仅可以阻止农用地污染进一步扩散，而且能够高效回应严峻的农产品食品安全问题，彰显环境法综合运用法律规范社会秩序的特征。本文对土地用途管理制度缺陷及其优化路径的探讨，着眼于解决农产品安全问题，污染农用地用途管制的具体构想还需要进一步论证。

参考文献：

[1]环境保护部自然生态保护司.土壤污染与人体健康 [M].北京：中国环境出版社，2013.

[2]Dustin D D.Reap what you sow：soil pollution remediation reform in China [J].Pacific Rim Law & Policy Journal，2014(1)：1-8.

[3]中国环境报.全国土壤污染状况调查公报 [EB/OL].[2014-04-18].http：//www.cenews.com.cn/sylm/jsxw/201404/t20140418_772973.htm.

[4]吴平.土壤修复要有针对性 [EB/OL].[2014-04-04].http：//www.hjxf.net/2014/0404/11744.html.

[5]王文革.土地法学 [M].上海：复旦大学出版社，2011.

[6]贝克.风险社会 [M].何博闻，译.北京：译林出版社，2004.

[7]李晨.中外比较：污染场地土壤修复制度研究 [M].北京：法律出版社，2013.

[8]明辉.霍姆斯：法律实用主义 [M].哈尔滨：黑龙江大学出版社，2009.

[9]孙佑海.物权法与环境保护 [J].环境保护，2007(10)：14-21.

[10]杨闳炜.案例导读：土地管理法及配套规定适用与解析 [M].北京：法律出版社，2013.

[11]胡静.关于我国《土壤环境保护法》的立法构想 [J].上海大学学报：社会科学版，2012(6)：81-93.

[12]杨惠.土地用途管制法律制度研究 [M].北京：法律出版社，2010.

[13]中国环境修复网.中国修复政策之路 [EB/OL].[2014-04-18].http：//www.hjxf.net/zt/zhengcezhilu.

(责任编辑：郭晓亮)

On usage control of polluted agricultural land

GAO Ming-jun, ZHANG Xiu-xiu

(Law School, Fuzhou University, Fuzhou 350108, China)

Abstract：The control institution of land usage is an important land management institution, which plays an important role on controlling land utilization. For a long time, the Chinese government pays great attention to the total acreage control of agricultural land, but keeps relatively looser regulation of its quality. That practice has led to the increasingly serious pollution of agricultural land, and thus incurs the risk of a large quantity of agricultural products being polluted and endangering public security. Due to the many current legal, economic and technological barriers of pollution governance, it is necessary to realize combined legal governance of reclamation and usage control of polluted agricultural land. Risk management theory and adaptability theory agree with the usage control of polluted agricultural land, and have good operational capabilities. Based on analyzing the shortcomings of control institution of land usage, concept is brought forward on exerting usage control of polluted agricultural land, and usage control is regarded as the key facility of governing polluted agricultural land.

Key words：land protection; soil pollution; pollution governance; agricultural land; usage control; food safety

中图分类号：D 912.6

文献标志码：A

文章编号：1674-0823(2015)01-0082-05

doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2015.01.14

作者简介：高明俊(1991-)，男，福建大田人，硕士生，主要从事环境保护法等方面的研究。

收稿日期：2014-11-10