李江

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

刍议减轻情节的规范适用

李江

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

在量刑情节的适用中，适用减轻情节可以突破刑种的限制，而在多功能情节中选择减轻功能的标准，包括具体犯罪的罪名轻重、量刑幅度最低刑的高低、基准刑以及情节的具体内容等。在情节竞合与情节冲突的场合，应当优先适用减轻情节调整量刑幅度和刑种，再适用从轻情节、从重情节。

减轻情节；刑种限制；功能选择；情节竞合；情节冲突

2014年1月，最高人民法院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，量刑规范化改革正式进入全国实施阶段，量刑情节的适用是量刑规范化改革的重要内容。本文拟以减轻情节为研究对象，就其适用时能否突破刑种的限制，在多功能情节中如何选择减轻功能，以及情节竞合与冲突的场合如何适用的问题，作一尝试性探讨。

一、减轻情节适用对刑种限制的突破

减轻情节有酌定与法定之分，酌定减轻情节可以突破刑种的限制，也可以突破法定刑幅度的限制，但须遵循严格的特殊程序。“新刑法对该制度作了严格的程序限制，即适用酌定减轻处罚，必须逐案、逐级上报，由最高人民法院统一核准。”[1]法定减轻情节的适用，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，因而其量刑幅度的格数限制被确立。关于法定减轻情节能否突破刑种限制的问题，主要有以下3种观点：（1）减轻处罚应当既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚[2]；（2）减轻处罚包括刑期的减轻和刑种的减轻，但不包括免除处罚[3]；（3）减轻处罚只能是刑期的减轻，不包括刑种的减轻[4]。

第1种观点将免除处罚包含在减轻处罚之中，仅仅是从某些案件量刑结果上进行考察，忽视了二者之间本身性质和作用的区别。因为免除处罚是不适用任何刑罚处罚，而减轻处罚只是在基准刑基础上进行减轻，不是完全不适用刑罚，而是应该判处一定的刑罚，二者之间是有严格界限的。第3种观点认为减轻处罚不能包括刑种减轻的意见，也不可取。因为将刑种的减轻排除在刑罚减轻的内涵之外，缺乏立法上的依据，而且与司法实践的情况不一致。

笔者比较认可第2种观点，但减轻情节的适用突破刑种限制的情形应有一定的标准。其一，具体犯罪所对应的基准刑的轻重。如基准刑在三年以下有期徒刑或拘役、管制范围的，对其适用减轻情节进行调节很有可能突破有期徒刑、拘役、管制的最低刑；而且，基准刑较轻，说明犯罪行为的社会危害性程度相对要小，对其适用更轻的刑种符合罪责刑相适应的原则，如第252条、第376条、第381条。其二，刑法分则规定的量刑幅度最低刑。刑法分则规定的法定刑，有的只有一个量刑幅度，有的有两个以上的量刑幅度。而唯一一个量刑幅度或者两个以上量刑幅度中最低一格的量刑幅度的最低刑，存在着有期徒刑、拘役、管制的最低刑的情形，根据第63条第1款的规定，在适用减轻情节时就不得不考虑在有期徒刑、管制、拘役的最低限度以下适用刑罚，这就需要考虑刑种的减轻，如第130条。反之，如果量刑幅度的最高刑为死刑、无期徒刑，最低刑为十年有期徒刑，则表明该罪的社会危害性程度大，适用减轻情节调整基准刑不太可能突破六个月有期徒刑的限制，如第102条。其三，死刑的适用。在死刑单独作为一个量刑幅度时，依据第63条第1款的规定和宽严相济的刑事政策，可以将死刑减为无期徒刑或有期徒刑。而在死刑与无期徒刑、十年以上有期徒刑并列的量刑幅度中，适用减轻情节时存在可以由死刑减为无期徒刑或者有期徒刑的情形，如第119条第1款。

二、多功能情节中减轻功能的选择方案

从立法上看，多功能情节对于刑罚裁量结果具有两种以上的影响可能性，其类型主要有应当从轻或减轻、可以从轻或减轻、应当减轻或免除、可以减轻或免除、可以从轻、减轻或者免除五种情形。在适用多功能情节时，必然涉及到从轻、减轻和免除中选择哪一种功能的问题，这就存在一个如何确定适用其中的减轻功能的问题。对此，主要存在以下3种意见：（1）应根据犯罪的性质和犯罪人所犯罪行的轻重、量刑情节本身的轻重以及不同功能的排列顺序进行选择[5]；（2）一般可按照功能的先后排列顺序逐一进行选择，只有前一功能不足以体现从宽处罚程度时，才能选择适用后一从宽处罚功能[6]；（3）按照多功能情节的类型，分别考虑法定最高刑、法定最低刑以及减轻空间的有无和大小来进行选择[7]。

以上观点都有其合理性，为确定多功能情节的功能选择提供了不同的思路，值得借鉴，但也都有其不足之处。第1种观点和第2种观点主张按照功能排列顺序来选择是否适用减轻情节，并不可取，在量化的基础上，各情节或同一情节的不同功能之间只有作用力大小之分，没有地位上高低之别①根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年施行）之规定，对常见量刑情节的适用采调节比例的量化方法。。第3种观点所考虑的法定最高刑和最低刑，与量刑规范化的具体操作相差甚远，论者所指的法定最高刑和最低刑是与罪名对应的刑法分则规定的刑罚限度，但量刑过程中的刑罚减轻是针对具体犯罪所对应的法定量刑幅度而言的。而减轻空间的有无与大小只是刑罚裁量的法定范围，不具备作为影响多功能情节功能选择标准的意义。笔者以为，可从以下几个方面进行思考。

首先，根据具体犯罪的罪名轻重和量刑幅度最低刑高低进行确定。具体犯罪的罪名轻重和所对应量刑幅度的最低刑高低，反映了社会危害性程度的大小。对罪名越重、量刑幅度最低刑越高的犯罪，在选择多功能量刑情节的功能时，趋轻的程度应越强，反之，则趋轻程度越弱。以未成年人这一“应当从轻或减轻”情节为例，可能存在以下3种情形：（1）罪名不同、量刑幅度不同。某甲犯过失致人死亡罪，对应的量刑幅度最低刑为“三年以上有期徒刑”。某乙犯过失致人重伤罪，对应的量刑幅度最低刑为“拘役”。甲的罪名更重，量刑幅度的最低刑更高，社会危害性程度更大，应对其选择“应当从轻处罚”，对乙则选择“应当减轻处罚”。（2）罪名相同，量刑幅度不同。某甲犯过失致人死亡罪，对应的量刑幅度最低刑为“三年以上有期徒刑”。某乙犯过失致人死亡罪，对应的量刑幅度最低刑为“（六个月）有期徒刑”。二者罪名相同，但甲的量刑幅度最低刑较乙更高，应对甲选择“应当从轻处罚”，对乙则选择“应当减轻处罚”。（3）罪名不同，量刑幅度相同。某甲犯非法搜查罪，对应的量刑幅度最低刑为“拘役”。某乙犯过失致人重伤罪，对应的量刑幅度为“拘役”。量刑幅度最低刑相同，但甲的罪名更轻，应对甲选择“应当减轻处罚”，对乙则选择“应当从轻处罚”。

其次，根据具体犯罪的基准刑进行选择。基准刑的确定是所有犯罪构成事实，包括基本犯罪构成事实和基本犯罪构成事实以外的影响犯罪构成的其他事实共同作用的结果。相较于量刑幅度是一个幅度而言，基准刑则是一个点；而这个点在具体犯罪所对应的量刑幅度内的位置，也可以反映具体犯罪的社会危害性程度的大小。在选择多功能情节的功能时，基准刑越高，该具体犯罪的社会危害性程度越大，所选择的趋轻程度就应越弱；反之，所选择的趋轻程度就应越强。在前述3种情形下适用自不待言，而罪名相同、量刑幅度相同时，如某甲犯过失致人死亡罪，在“三年以下有期徒刑”的量刑幅度内，所确定的基准刑为有期徒刑2年，乙的基准刑为有期徒刑1年。甲的基准刑较乙的基准刑高，在选择适用“应当从轻或者减轻”时，对甲选择“应当从轻处罚”，对乙选择“应当减轻处罚”。

再次，根据多功能量刑情节的具体内容进行选择。在刑法或司法解释中，有些多功能情节的规定存在内容上的差异，而这种内容上的差异表明犯罪行为的社会危害性程度会有所不同，那么多功能情节的不同功能在选择适用时也应当具有程度上的区别。如有关司法解释②最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年施行）第一条第一款。规定的“自首的具体情节”，所指实际上就是自首的不同情形的具体内容。就“自动投案”与“视为自动投案”的情形而言，前者与后者虽然都是就“自动投案”的认定所作的表述，但是内容上存在着差别。在适用“可以从轻、减轻或者免除处罚”时，选择的趋轻程度也会有差异；对于前者，选择的趋轻程度相对更强，符合“自动投案”的，选择“可以减轻处罚”；对于后者，选择的趋轻程度相对更弱，符合“视为自动投案”的，选择“可以从轻处罚”；犯罪较轻时，选择“可以免除处罚”。既然《量刑指导意见》主张以量化标准来规范量刑情节的适用，那么对多功能量刑情节之不同的功能，在其确定的适用值范围内，不妨进一步细化，区分为两个或者三个不同的档次，分别与其不同功能相对应。

三、情节竞合与情节冲突中减轻情节的适用

（一）情节竞合中减轻情节的适用

涉及减轻情节的竞合情形主要有两种，即减轻情节的竞合与减轻情节和从轻情节的竞合。根据《刑法》第63条第2款规定之“不具有本法规定的减轻情节”，酌定减轻情节是在没有法定减轻情节的前提下适用的，法定减轻情节与酌定减轻情节同时适用存在法律规定上的排斥。故而，减轻情节竞合主要包含两种情形：多个法定减轻情节竞合、多个酌定减轻情节竞合。对于前者，符合突破刑种限制情形的，可以减轻为较轻的刑种，但不能突破量刑幅度的格数限制，即只能在具体犯罪所对应的量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于后者，由于《量刑指导意见》没有规定酌定减轻情节的适用值，所以对此只能经过特殊程序来进行认定和适用。

减轻情节与从轻情节竞合时，如何适用减轻情节，理论上存在不同的看法：（1）从轻情节与减轻情节竞合至少应适用减轻处罚[8]；（2）应该采取从宽幅度大的情节吸收从宽幅度小的情节的原则，只适用减轻情节，从轻情节不再适用[9]；（3）根据量刑情节出现的前后，依其自身对刑罚的影响指数来决定其对具体刑罚量的影响[10]；（4）从轻情节与减轻情节并存时，首先考虑减轻情节，然后再考虑从轻情节[11]。

第1种观点和第2种观点都强调减轻情节适用的必要性，具有一定的合理性，但具体案件中量刑情节的适用应该是全面、综合的，不可能因为减轻情节的适用而排斥或者吸收从轻情节。不论减轻情节还是从轻情节，一旦确定适用，都必然会对刑罚裁量结果产生影响，减轻情节和从轻情节都应予以适用。是否适用，存在“应当”与“可以”之分，但不能认为对减轻情节就绝对“应”适用，对从轻情节就选择适用。

第3种观点主张以从轻情节与减轻情节出现的时间先后来确定其适用顺序，并没有太大的意义。各从轻情节与减轻情节对于刑罚裁量产生的影响，只有量上的差别，这一差别与其在案件中出现的先后顺序没有必然的联系，以其出现的先后顺序来确定其适用的先后顺序没有法律依据。

笔者以为，第4种观点比较合理，考虑到从轻情节与减轻情节之间的区别，减轻情节是在量刑幅度的最低刑以下判处刑罚，从轻情节是在量刑幅度内判处刑罚；所以，应该先适用减轻情节来调整基准刑所在的量刑幅度，再适用从轻情节在该量刑幅度内确定宣告刑。下面进一步分情形探讨。其一，从轻情节与法定减轻情节竞合时，应先适用法定减轻情节来调整基准刑所在的量刑幅度，然后适用从轻情节来确定宣告刑。某些情形下可以突破刑种限制，但不能突破量刑幅度的格数限制，也不能免除处罚。其二，从轻情节与酌定减轻情节竞合时，也应先适用酌定减轻情节来调整量刑幅度，然后适用从轻情节来确定宣告刑。某些情形下，可以突破刑种限制，也可以突破量刑幅度的格数限制，但是不能免除处罚，而且需要适用严格的特别程序。因为如果决定不适用酌定减轻情节，酌定减轻情节就不可能与从轻情节形成竞合关系，就只需要考虑从轻情节适用的问题。所以，在从轻情节与酌定减轻情节竞合时，就不得不考虑酌定减轻情节适用的程序，而其适用的严格的特别程序与一般程序是不同的，加之又要体现酌定减轻情节的作用效果，因而必须考虑通过特别程序调整量刑幅度，然后适用从轻情节确定宣告刑。

（二）情节冲突中减轻情节的适用

涉及减轻情节的冲突情形，主要是从重情节与减轻情节的冲突，以及从重情节与从轻情节、减轻情节的冲突。如何处理情节冲突问题，理论上主要有7种不同意见：（1）整体综合判断说，即全面考虑各种情节，综合分析以决定刑罚的轻重[12]；（2）分别综合判断说（从重情节优先判断说），首先综合考虑所有从严情节，再综合考虑各种从宽处罚的情节[13]；（3）绝对抵销说，根据不同情节的量刑系数进行折抵，不考虑各情节适用的主从优劣和先后顺序[14]；（4）抵销及排斥结合说，在一般情况下，采取折抵的办法，但“当由于某一情节的存在而使另一形式上与之冲突的情节变得无甚实际意义时，可采取排斥的方法”[15]；（5）相对抵销说，只有在存在冲突关系的多个量刑情节的功能完全对应且无明显的主从优劣之分时，才能抵销[16]；（6）优势情节说，按应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前情节或罪后情节，应当的从宽情节优于应当的从严情节，以及法定情节优于酌定情节的原则处理[17]；（7）必轻从优说，同时具有必轻情节和必重情节的情况下，最终给予处罚必须体现从宽的量刑原则[18]。

笔者以为，第1种观点主张应当全面、综合地适用，值得肯定；但是该观点对如何全面、综合地适用没有给出具体的方案，缺乏可操作性，容易导致自由裁量权的滥用。

第2种观点也有综合适用的意旨，但是其优先适用从重情节的理据并不充分；而且，也未就如何分别综合适用存在冲突的量刑情节给出具体方案，同样存在操作性的问题。

第3种观点主张的绝对抵销说和第4种观点主张的抵销与排斥结合说，没有本质的区别，所谓“排斥”其实也是抵销的一种情形。这两种观点承认从重情节与减轻、从轻情节之间可以相互抵销，有利于准确量定犯罪的刑罚，但忽视了不同性质量刑情节之间适用顺序上的先后关系。

第5种观点主张的相对抵销说，认为只有功能完全对应且没有明显的主从优劣之分时，才能进行抵销，也不值得提倡。首先，所谓功能“完全对应”是指“从重”情节与“从轻”情节、“加重”情节与“减轻”情节的对应，按此说，“从重”情节与“减轻”情节、“免除”情节之间不能进行抵销。但在量化基础上，“从重”情节与“减轻”情节、“免除”情节都是对基准刑起加减作用，是可以进行抵销的。其次，该说认为对于存在主从优劣之分的量刑情节，应当按照主从优劣关系予以适用，与第6种观点主张的优势情节说一致，都难以成立，不符合量刑情节适用的平等原则。

第7种观点中“必轻情节”与“可以趋轻情节”之间没有本质区别，“可以趋轻情节”一旦被确定适用，与“必轻情节”一样必然对基准刑起到减少作用，单独区分“必轻情节”意义不大。“必轻从优”的主要目的在于体现“从宽精神”，可是，是否予以从宽并不是仅仅由某一个或者某几个“必轻情节”决定的，而是应当由案件中的全部量刑情节共同来决定，该观点不符合全面适用原则和综合适用原则，亦不可取。

归结而论，笔者以为第3种观点主张的绝对抵销说的合理性相对较高，但并不能完全适用，尤其是当存在减轻情节时不能成立。在从重情节与减轻情节相冲突的情形下，不能采绝对抵销的方法，而需要先适用减轻情节对量刑幅度进行调整，然后在确定的量刑幅度内适用从重情节确定宣告刑。具体而言：其一，在适用从重情节与法定减轻情节调节基准刑时，某些时候可以突破刑种限制，但不能突破量刑幅度的格数限制，也不能免除处罚。其二，在适用从重情节与酌定减轻情节调节基准刑时，某些时候可以突破刑种限制，也可以突破量刑幅度的格数限制，但是不能免除处罚，同时需要适用特别程序。对于从重情节与从轻情节、减轻情节相冲突的情形，也需要先适用减轻情节对量刑幅度进行调整，然后在确定的量刑幅度内适用从重情节、从轻情节确定宣告刑。其三，在适用从轻情节、从重情节与法定减轻情节调节基准刑时，某些时候可以突破刑种限制，但不能突破量刑幅度的格数限制，也不能免除处罚。其四，适用从轻处罚情节、从重处罚情节与酌定处罚情节调节基准刑时，某些时候可以突破刑种限制，也可以突破法定刑幅度的格数限制，但是不能免除处罚，同时需要适用严格的特别程序。

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1673―2391(2015)12―0053―04

2015-10-28 责任编校：陶范