曾 娜

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)



行政宪制主义视域下的地方食品安全监管机构改革

曾 娜

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

新一轮的食品安全监管机构改革，并没有呈现出摆脱“为改而改”应急式痼疾的明显迹象，地方层面很快陷入食药单列模式与市场局模式之争，《食品安全法》设想的常态化监管始终未能实现。克服困境的思路之一，是引入行政宪制主义概念，从理性工具和商谈建构两种范式的构造入手，探讨地方食品安全监管机构改革的方向和思路，使之走向常态化、持续化、规范化。

行政宪制主义；地方食品安全监管机构；食药单列；市场局

2013年3月10日公布的《国务院机构改革和职能转变方案》终结了食药领域延续多年的分段监管模式，以国家食品药品监督管理总局为主的全程监管体制最终得以确立。为指导地方层面的机构改革，国务院随后出台《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》(国发〔2013〕18号)，要求地方政府原则上参照国务院整合食品药品监督管理职能和机构的模式，组建食品药品监督管理机构。然而，本应在2013年年底完成的地方机构改革工作，却很快陷入食药单列模式与市场局模式之争 所谓市场局模式，指的是将工商、质监、食药等市场监管部门合并成一个部门，借此实行统一的市场监管。实践中，地方政府一般采取的是工商、质监、食药部门的“三合一”模式，也有地方实行“四合一”(还包括物价或盐务部门)模式。，尤其在十八届三中全会后，更是纷争不断。一轮轮的机构改革，时间之长、过程之混乱，已经超出了决策者和公众的预期和忍耐。在这样的背景下，问题已经不是如何建立高水平的食品安全监管机构，而是要逐渐形成对理想的监管机构的共识。为使该问题意识得以凸显，并解决本文关注的地方食品安全监管机构改革的常态化问题，引入“行政宪制主义”概念或许是有意义的。

一、问题：“为改而改”、应急式的痼疾犹在

从时间轴上回顾，我国的食品安全监管体制改革，如以2003年国家食品药品监督管理局的成立为标志，迄今已有十余年。其深嵌于我国总体的机构改革中，与后者相伴随，艰难前行。这本身就意味着，它绝非一朝一夕、毕其功于一役之事。2013年国务院机构改革方案的公布，起初印象是食品安全监管体制改革终于靠近终点，有望走上常规之道。可是，接下来的地方改革乱象，再次凸显长期以来存在的“为改而改”、应急式的痼疾。

按照国务院2013年第18号文的要求，地方层面的食品安全监管机构改革只需萧规曹随，依样组建即可。最初的设想是在2013年年底，随着县一级机构组建完毕，彻底完成食药全系统的机构改革，然而，在这场改革进行中，市场局模式横空出世，深圳、浙江、天津、辽宁、吉林、上海浦东新区、重庆两江新区、武汉东湖新区等地相继实施了市场局改革。[1]最大的震动则是作为国务院推动食药机构改革的样本城市的陕西渭南市，2015年初决定将县级工商、质监、食药监、盐务等四个部门职责整合，组建市场监督管理局。不到两年时间，设置单独的食药监管部门的原因真发生了重大变化、达到可予废止的程度，还是本就没有必要设置？频繁的机构改革并不代表根本的进步，反而让人忘记改革的初衷，重复陷入“为改而改”的泥沼，呈现在公众面前的只是部门间的争权夺利，食品安全问题仍无改观。

食品安全监管机构的改革历史，还或隐或显地呈现出对重大食品安全事件的被动应急式反应的表象。例如，三鹿奶粉事件后，2008年11月国务院决定将省以下食药监管机构由垂直管理改为地方分级管理，随后2009年通过的《食品安全法》设立了食品安全委员会。同样地，在本轮机构改革进行中，十八届三中全会公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“改革市场监管体系，实行统一的市场监管”，受此影响，市场局模式颇受青睐，一些地方政府将此看作是对未来大部制改革的提前准备。然而，2014年7月，正准备在全市8个中心城区推广市场局模式的上海出现“福喜事件”，安徽、河南等地紧急叫停市场局改革。国务院办公厅也在9月28日下发《关于进一步加强食品药品监管体系建设有关事项的通知》(国办发明电〔2014〕17号)，提出“进行综合设置市场监管机构改革的县(市、区)要确保食品药品监管能力在监管资源整合中得到强化，可根据工作需要，加挂食品药品监管机构的牌子。”总之，政府主导的、更多由中央决策层强力推动下的食品安全监管机构改革，在一次次食品安全事件的冲击下，似乎总有“应急式改革”之嫌。

二、立法设想：走上常态化监管

痼疾早已存在，也早已为决策者认识。为使食品安全监管机构改革纳入制度化、常规化轨道，在2013年国务院机构改革方案公布后不久，全国人大常委会启动《食品安全法》的修订工作，试图从法律上巩固机构改革成果。然而，在一年多的审议过程中，对地方食品安全监管机构的设置，始终未有一致认识。上海“福喜事件”后出台的国务院办公厅第17号文，在食药单列模式与市场局模式的选择上，仍持模糊态度。为什么在频繁的机构改革的负面性已被充分认知的背景下，食品安全监管机构改革至今不能按照“法治方式”进行？欲究个中原因，回顾和检视改革的目的指向，是必要的。

食品安全监管机构改革，就其本身内容而言，主要涉及以下三个事项：职责、内设机构和人员编制。三者之间彼此牵扯，尤以职责的确定为根本，包括：一是管辖事项的范围，这个问题关乎哪些事项有必要保留在食品安全监管部门之手，哪些事项应划归其他行政部门；二是职责的配置，在研究框定必要的、合理的管辖事项之同时，也应考虑相伴随的职责如何配置，纵向涉及中央与地方之间、地方各级政府之间的配置，横向则是政府职能部门之间的配置。常态化的监管要求从管辖事项出发确定监管职责，在此基础上考虑内设机构和人员编制，以此为核心而展开机构改革，方收事半功倍之效。

以事项为例，食品安全监管部门确有不少与其他行政机关重叠的管辖事项，尤其与工商、质监职责交错最为明显。2013年国务院机构改革方案虽将质检总局的生产环节和工商总局的流通环节的食品安全监管职责划归国家食品药品监督管理总局，现实中的职责交叉仍会存在，如食品相关产品的监管或间接涉及食品的市场监管等。因此，无论是食药单列模式，还是市场局模式，都无法回避与相关部门的管辖事项的分工，差别无非在于分工是在机构的外部还是在内部。对于管辖事项和职责的配置问题，必须回溯到食品安全监管部门的设置目的上考虑。以美国食品药品监督管理局的设置为例，其前身“农业部化学局”的主要使命是规制厂商对产品的虚假或误导性陈述，1938年《食品、药品和化妆品法》的公布，成为一个标志性事件，使之从一个保护消费者不受欺诈的组织，演变成为社会进步制定科学标准的机构。[2]从而，与定位于维护市场秩序和公平竞争环境的一般市场监管区别开来，并在政府序列中获得一个永久性的位置。

本轮机构改革肇始于加强食品安全监管，最初的理想设计是用管药的方法管食品。相比一般商品，食品必须更安全。“让消费者自己决定”或者“让自由市场自由运作”也许对一般商品行之有效，但对食品来说却行不通。就此，食药单列模式更具合理性。然而，市场局模式在现实中却得到地方政府的争相效仿，虽源于化解现实编制问题的需要，但一定程度上也表明食药单列模式似乎并不切合地方实际，以至于改革愿景基本落空。为什么在机构改革进行中，改革的最初目的却被遗忘？在此，有必要引入“行政宪制主义”概念，从机构情境出发，合理建构、限制食品安全监管部门并促使其有效履行职责。

三、行政宪制主义概念的引入

在当今行政国家，权力巨大的监管机构始终面临一个合法性问题。依宪治国要求通过合理划分国家权力，对政府行为提供有效的规范化约束系统，从这个意义上讲，依法行政是依宪治国的一个重要内容。基于学者对行政机关、行政国家和立宪主义之间交互作用的关注，产生了行政宪制主义概念。[3]它不仅仅指行政机关对宪法规范和原则的遵守和贯彻，这样的理解过于狭窄；而是指向如何建构、限制公共行政并使其负责的体系化认识，简言之，就是有关良好公共行政的认识。[4]行政宪制主义代表着宪法发展的一种特定的合法化形式，相比司法机关，行政机关基于其专业性背景，具有在更细微的层面上平衡宪法和政策间的冲突的能力，且为公众参与宪法意义的形成提供潜在机会。这些都促使行政机关有能力回应社会治理需要，担负起推进宪法实施和保障公民基本权利的历史使命。

在食品安全监管领域，不时出现各种食品安全危机，针对这些危机的研究都绕不开监管体制，这是因为任何危机的核心均涉及监管机构在识别、评估和管理风险上的角色。因此，当谈到食品安全危机时，现有的监管体制必然被视为失败而需要改革，问题是应当采取什么形式的改革。很长一段时期，食品安全监管体制改革被概念化为科学与民主在决策中的优先性问题，如《食品安全法》增设的食品安全风险评估制度，以及《食品安全法(修订草案二次审议稿)》提出的社会共治等，可以说是科学进路和民主进路的不同反映。然而，细察之下可以发现，食品安全监管并不是简单的科学/民主二元选择的问题，这是因为对科学民主的理解，必须通过监管机构为中介来处理，对二者的需求，实际上是对特定公共行政类型的需求。在一个法治国家，公共行政承受着合法性赤字，在食品安全监管中尤其尖锐，原因主要在于不确定性和高度技术性问题使监管过程非常不透明。在这种情况下，对于食品安全监管机构的作用和性质，有着根本不同的理解。从本质上讲，这些都是关于行政宪制主义的争论，因其涉及到法律在构成和限制公共行政上可以而且应当发挥的不同角色。

广义上看，行政宪制主义有两种不同的主导范式：理性工具范式(the rational-instrumental paradigm，RI)和商谈建构范式(the deliberative-constitutive paradigm，DC)。根据RI范式，公共行政是实现立法要求的“传送带”，相比之下，DC范式将公共行政理解为通过行使基于协商的自由裁量权来解决问题的过程。二者对食品安全问题的性质进行了不同的概念化。RI范式下，食品安全问题是一个通过严格的技术分析进行的内部管理，科学在很大程度上被限定为方法论术语，行政机关依据经科学和社会科学方法验证的事实来适用法律。在DC范式，行政机关具有广泛的自由裁量权，科学具有更广泛的含义，包括科学判断和专门知识，而参与的协商性质要求行政机关承担更显著的领导角色。[5]可以说，商谈建构范式将大量的权力交给行政官员，理性工具范式则将大量的权力赋予科学分析。以此为视角，可以发现地方食品安全监管机构模式之争中的盲区。

四、地方食品安全监管机构改革的行政宪制主义情境

地方食品安全监管机构改革过程中，人们不断反思：究竟什么才是适合当下的最佳监管模式？食品安全监管究竟应当全覆盖还是专业化？在改革陷入僵局的时候，我们如何才能克服困境？机构改革不可能在真空中运行，也不可能简单地通过立法与政策之间的平衡就能解决，相反，争议背后隐藏着公共行政的合法性问题，行政宪制主义的进路或许有助于对机构改革的重新思考。

食药单列模式以美国食品药品监督管理局为典型代表，1938年公布的《食品、药品和化妆品法》要求该机构必须基于科学证据从事监管，1962年的法律修正导致在监管过程中专家意见让位于科学实验，1970年代后又引入食品安全风险评估制度，到1981年，该机构已经具备了一个科学监管机构的大部分核心要素。从上述发展过程看，以美国食品药品监督管理局为参照的食药单列模式，非常接近行政宪制主义的RI范式，强调为实现保障公众身体健康和生命安全的立法要求，行政机关必须基于科学证据从事监管。正是考虑到在政策制定层面上，食品安全监管面临的主要问题是政治、商业对科学的挑战，我国设立了独立的国家食品药品监督管理总局，期望高水平的科学标准能够成为其决策的基础。

然而，若从机构所处的行政环境入手，食药单列模式适用于地方时，有着不同于中央的现实和法律问题，尤其在基层。以首个完成食药单列模式改革的甘肃省为例，机构改革后全省食药系统新增8000多人，其中近2000人是从工商、质监划转，其余6000多人是从卫生计生等系统调剂而来。[6]甘肃省的情况并不是特例，这是编制硬约束下的必然选择。毫无疑问，人员专业性方面的欠缺将严重削弱地方食品安全监管机构的科学监管能力。与此同时，对于食品安全这类高社会风险的公共产品，中央政府却一再通过法律和政策文件将监管责任转移给地方，以尽可能降低自身承担的社会风险。在此背景下，当食品安全监管责任层层下放到乡镇时，受经费、人员的制约，乡镇食药监管所根本没有精力也没有能力承担专业性监管。当政策执行者缺乏动力和(或能力)去执行政策时，必然会通过各种各样的变通执行来应付差事，而通常最有效也最保险的手段就是运用手中的自由裁量权对政策变通执行。[7]这些因素共同导致食药单列模式适用于基层时，很难实现RI范式对科学监管和严格贯彻立法指令的要求。

相形之下，地方机构改革过程中出现的市场局模式，在有效控制机构数和人员编制的同时，更加切合基层食品安全监管工作的需求。我国基层的食品安全风险大部分是人为的制假售假风险，这和西方国家主导的技术性食品安全风险有一定差别，从这个角度看，监管面的全覆盖要比监管的专业性问题更为迫切。而且，上述的风险特质，也决定了合并多种市场监管职责的市场局模式，因减少了跨机构间的工作协调，更具执法效率，较能适应执法区域较广且颇具流动性的乡镇农村的需要。再者，《食品安全法》要求的许可证制度，过高的进入标准人为地将大量零散的小作坊排除出去，脱离了基层实际，反而鼓励了监管不作为。多种因素共同促成了基层以调解为主的办案方式，科学证据只是决策过程中的一种信息输入而非决策依据，执法人员需要足够的裁量权应对农村面临的工业化食品和乡村食品的双重挑战。以上分析无非是要表明，基层食品安全监管工作的特点，决定了监管机构不能仅仅根据科学证据和立法指令办事，而应通过裁量权的行使以及与利益相关人的沟通，以持续性地解决食品安全问题。据此，暗合行政宪制主义DC范式特质的市场局模式可能更接近基层的期望。

总之，在选择采取食药单列模式还是市场局模式时，应充分考虑机构环境，大城市与中小城市不同，城市与农村也不同。将食药部门单列，有利于加强专业性和人才队伍建设，但整体监管资源也相对较弱，协调成本会上升。在省级层面，因承担较多的政策制定职能，且监管对象也多是规范化的大中型企业，宜采食药单列模式，既有利于贯彻各种责任制形式的要求，也能充分保证科学原理和立法指令在决策中占有主导地位。统一市场监管有利于不同领域市场监管的相互学习，如果运行得好，可以充实基层监管力量，减少协调成本，更适用于执法区域比较分散、以家庭式小作坊为主的乡镇农村。这样的机构设置思路，已反映在最近的改革实践中。如深圳市早在2009年就组建市场监管局，本轮机构改革中，深圳市又将食品安全监管职能从市场监管局划转出来，组建独立的食品药品监管局；反之，以农村地区为主的陕西渭南市，则从食药单列转向市场局模式；云南省在省级层面采取的是食药单列模式，但在州市和乡镇一级准备将工商、质监、食药部门整合为市场监督管理局和市场监督管理所。可以说，地方食品安全监管机构改革过程中，承担较多政策制定职能的省级层面趋向于食药单列模式，地市级以下尤其是乡镇，则以市场局模式为主导。在此基础上，基于行政宪制主义的RI范式和DC范式，着力塑造适应不同情境的监管机构类型，使之有能力应对不同特质的食品安全问题。

五、结论

历时十多年的食品安全监管机构改革，既反映了中央对食品安全问题的重视，也反映出这场改革的复杂性，始终难以形成统一的改革思路。前述对地方食品安全监管机构设置的简单勾勒，主要是想表明行政宪制问题在机构改革中的关键角色。也就是说，基于食品安全问题的不确定性、复杂性以及社会政治意义上的模糊性，食品安全危机是不可避免的，在此背景下，机构设置上没有完美的典范存在。分具DC范式和RI范式特质的市场局模式和食药单列模式，也各有自己的长处和短处。前者强调行政机关需要相当的自由裁量权，以提高它们有效解决问题的能力，但这使权力滥用的控制变得更加困难；后者承诺问责制和立法控制，但以有效解决问题为代价。尽管这样的分析可能是令人沮丧的，但这种察觉很重要，有助于通过避免毫无希望地追求食品安全监管机构的完美典范，促进更有针对性的改革。当然，更重要的是应当塑造一种监管结构，使科学与民主形成相互作用的支持与约束，从而保证改革的常态性、持续性与规范性，公众与企业都将从中受益。

[1] 袁端端，孙然.市场局横空出世，食药改革何去何从？[N].南方周末，2014-08-28.

[3] 沈岿.解困行政审批改革的新路径[J].法学研究，2014(2).

[5] Elizabeth Fisher. Food Safety Crises as Crises in Administrative Constitutionalism[J].HealthMatrix:JournalofLaw-Medicine,2010(20).

[6] 蒋昕捷.机构改革三五年后，食品安全乱象将有很大改观[N].南方周末，2014-08-28.

[7] 刘鹏，刘志鹏.街头官僚政策变通执行的类型及其解释—基于对H县食品安全监管执法的案例研究[J].中国行政管理，2014(5).

(责任编辑：李潇雨)

Reform of Local Food Safety Regulatory Agencies from the Perspective of Administrative Constitutionalism)

ZENG Na)

(School of Law of Kunming University of Science and Technology, Kunming 650500，China)

A new round of reform on food safety regulatory agencies has not yet shown any obvious sign of breaking itself from the existing pattern of reform for change and accidental response. The local reform soon falls into the disputes between separate food and drug regulatory agency mode and market bureau mode. The normal regulation kequired by The Food Safety Act has failed to achieve. A new approach to overcome the difficulties faced by the reform is to introduce the concept of administrative constitutionalism. Based on the construction of the rational-instrumental and the deliberative-constitutive paradigms, we can analyze the reform direction of local food safety regulatory agencies, so as to normalize and standardize the reform.

administrative constitutionalism; local food safety regulatory agencies; separate food and drug regulatory agency; market bureau

2015-05-27

云南省教育厅科学研究基金重点项目(项目编号：2014Z033)。

曾娜，女，昆明理工大学法学院副教授，博士。

D922.16

A

1008-2603(2015)05-0058-05