林群丰，徐淑琳

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)



● 法学前沿

网络社会法治化的现实困境与制度重构

林群丰，徐淑琳

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)

网络社会法治化有两大治理对象：其一是日益复杂化的网络社会失范；其二是公权力对网络控制权的滥用。网络社会失范与公权力滥用相互之间推波助澜，共同解构网络社会法治化的基础。从社会发展的现实看，经济发展的趋势呼唤网络社会法治化，而建基于经济基础之上的政治博弈则可以推动网络社会法治化的进程。从制度建构的角度看，网络社会失范及公权力威胁扩大的原因主要在于公共理性的缺失，而公共理性的缺失又根植于法律对思想市场的保护不足，以及公共理性建构机制存在缺陷。故增强思想市场的法律保护力度及完善司法制度是重构公共理性以建构网络法治的基础。

网络社会；法治；网络社会失范；公共理性；思想市场

中国互联网统计数据表明网民数量6.32亿，手机网民数5.27亿，网站数273万。[1]互联网的发展极大地改变了人类生活的格局，人类社会已经逐渐步入网络社会。[2]人类沟通方式和社会场域已逐步发生变革，空间不再是阻隔社会交往的重要因素[3]，但是规范社会行为的法律却依然建立在固有的时空假设之上。因此，网络世界在很大程度上成为了一片不受法律约束的“飞地”。如何处理这一难题？是削足适履地控制网络发展，以将社会行为控制在现有法律框架内，还是调整法律以更好地规范网络化的社会生活？在国家治理能力现代化的背景下，这是一个无需过多疑虑的问题。国家治理能力现代化的一项重要举措就是选择将法治作为国家治理的主要方式[4]，因而网络社会的治理，也应当遵从法治的要求。而当下法律对网络的特殊性依然关注不够，很大程度上依然建基于固有的时空假设，一方面对某些网络行为进行了过度管制[5]，而另一方面却对一些网络行为的规制不到位。因此，逐步调整法律，将复杂的网络生活纳入到法律框架之内，实现网络的法治化是国家治理能力现代化背景下的一项重要课题。以往的学术成果重点只是关注网络言论规制、网络社会的道德建构、网络对政治民主化的推进作用等，且很多成果都是翻译或梳理域外经验或理论。即便有少量研究网络法治化的成果，也未能真正理清网络法治化所要面对的难题，一些成果仅仅强调弱化政府管制，而另一些则成了政府强化网络社会管制政策的注脚。因此，本文试图在这些成果的基础上，进一步提炼网络社会法治化所面临的真实问题，发掘推动网络社会法治化进程的力量，并尝试探索网络社会法治化的可能路径。

一、网络社会法治化的治理目标：网络社会失范及公权力滥用

法治这一概念源远流长，其源头一般被认为是亚里士多德的“良法之治”论，在其《政治学》一书中，法治被作如是观：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[6]202亚里士多德的法治概念虽然屡经后人阐发，但其核心含义大多涵括了公民普遍服从良法治理及规范权力运行之意，如富勒、拉兹、菲尼斯等学者的法治理论都是如此[7][8][9]。故，网络社会法治化也应包括两层含义：一是网络社会主体普遍服从法律治理，以形成良好的网络社会秩序；同时也强调公共权力也应得到较好控制，不至于因为维持网络秩序而过多地侵害主体的自由。网络社会秩序的维护，其实就是网络行为的有序化，如果法律难以规制网民或网站等网络社会主体的大量越轨行为，则会导致网络社会法治化的失败。网络社会主体大量越轨行为的出现，也就是网络社会“失范”(所谓失范，主要是指社会因价值和规范瓦解之后所出现的一种无序状态)[2]194。从法治的另一层面看，规制网络行为的公共权力机关应当依法行权，相反，权力滥用是破坏网络社会法治化的另一大敌。由此观之，网络社会法治化存在两大治理对象，其一是网络社会失范，其二便是网络世界中的公权力滥用。

网络社会失范的深层理论支持是“网络民主”，其最初版本源于芝加哥大学教授马克·斯劳卡(Mark Slouka)的创造，强调网络应当尽可能不受政府干涉而自由的发展。[10]由于互联网的运作机理是协议下的信息交流，首先通过gopher将信息分类，由各端点搜索获取，至1991年万维网诞生，在超文本协议下，所有端点都可以经过文本中的某些词来搜索其他相关链接信息。即，网络社会的出现，很大程度上是由自发性协议创造的，难以被某种集权全面控制，亦即网络社会具有天然的民主性。互联网的迅速发展，大大改变了人们的生活方式、行为模式甚至思维方式，而调整人类行为的法律规范却依然停留在传统世界。当此之时，网络社会失范就产生了。由于符合网络社会规律的法律规范尚未完善，网络社会关系就很难完全通过法律来进行调控。现实中，国家律法在网络这一空间维度所扮演的角色，只不过是按照丛林法则博弈下的诸多力量之一种。人肉搜索、网络谣言、虚拟财产侵权等都是网络社会失范的具体表现。当今的法律建基于传统的时空因子，以相对稳定的时间和空间来规范人们的行为。但是，网络化却在自己的领域内颠覆了传统法律赖以存在的时空因子。在这一领域，社会关系的建立不再以空间距离为主导，不再以官方主导的时间轴为准据，而是以主体所加入的网络联系群体为基点，网络社会重新确立了主体的身份定位、时间计量方式等。法律想要在这里发挥作用，就必须遵循网络社会的规律，否则不仅运作成本高昂，而且很多时候可能是寸步难行。

而网络社会法治化的另一大敌人——公权力滥用，则可能对公民自由造成更大的危害。首先，随着信息网络的发展，公权力侵害个人权利的方式更为隐蔽。因为信息网络的发展使政府有更多地机会介入到网络社会当中，从而更为全面地掌握个人信息。在此时，公权力滥用对个人自由的侵害可能比传统社会更为隐蔽。事实上，公务人员只用泄露受害人的部分隐私信息，就极有可能对其造成永久性创伤。其次，政府强大信息收集能力使得个人在遭遇政府侵害时越发失去抵抗力。为什么说公权力对个人信息的控制越全面，就会对公民个人权利产生越大的威胁？其实可以将公权力与潜在的受害者设想为对战双反，而战争的输赢一方面取决于力量，但是另外一方面则取决于双反信息的掌握程度。如果仅仅考虑战术的话，那么掌握信息的一方已经基本上处于了不败之地。孙子兵法在论述战术的时候久指出：“知己知彼，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼，不知己，每战必殆。”政府完全可以凭借其强大的公共服务网络来搜集个人信息，并对其进行严密的监控，一方面起到威慑作用，另一方面则是在必要的时候成为斗争的利器。在当今中国，这种威胁显得更为严重，广大的国有企业、事业单位与政府部门一道，完全可以形成一道极其严密的信息监控网络。

二、网络社会法治化的现实困境

网络社会法治化在中国面临着很多问题，首先是网络社会失范的广泛存在大大地侵蚀了社会的法治共识，而公权力在网络社会的不当运用则进一步加剧了网络社会失范，网络社会失范则反过来为进行更为严苛的网络治理方式提供了支持。

(一)网络社会失范侵蚀法治共识

只有当人们存在某些共识的时候，才能以这些共识为基础来做出一些判断，并由此而信服一些规则，从而逐渐形成服从规则治理的社会风气。如果社会没有这些共识，那么包括法律决定在内的任何判断可能都无法使人们心悦诚服，而只不过是阳奉阴违而已。而法治的主要目标就是要使人们广泛地服从规则治理，故，法治昌明内在的需要社会共识的积累。事实上，任何想要实现规则之治的社会，都必须遵循某些共享的前提，诸如作为伦理主体的逻辑自洽(行动逻辑的前后一致性)等。然而，网络社会失范却正是摧毁这些社会共识的敌人。网络社会失范的后果之一是网络社会所遵循的原则是丛林法则，具体来说就是以乌合之众为基本构成的简单多数决法则。在这种情形下，网民不相信世界存在真理，只相信自己的感觉，凡是做出违背其感觉判断的理性思考者都是他们的敌人，典型的如网民对于药家鑫等案的反应。这类人与奥地利学者米塞斯所批判的“破坏主义”具有高度的相似性，两者都“对着情绪下工夫，试图激起个人利益的意识，违反逻辑思维，要唤醒原始本能，以便窒息理性的声音”[11]。在失范的网络社会中，人们会根据自身偏好来屏蔽和选取信息[12]，网民的精神领袖是那些违反人类逻辑而诞生的“天才”，诸如韩寒等人。

也就是说，网络社会失范不仅是指网络社会的无序化，而且还会伤及法治的根本——一些基本的社会共识。作为乌合之众的普通大众并不能为社会提供道路，唯有理性的思考者才能为人类社会发展提供精神动力。[12]476-477此处的理性主要就是逻辑和经验，两者共同规范公共事务的讨论，通过说理达成共识，并在此基础上形成具有广泛道义合理性的决定，实现社会普遍服从法律治理的良好状态。如果说失范的网络社会拥有自身运转逻辑，那其实就是反逻辑，反经验，反秩序。从成本收益的视角看，导致网络社会失范盛行的一个重要原因就是，在网络社会中，各个主体之间的相互制约关系尚未建立完善，不负责任的发表言论付出的代价几乎可以完全忽略。

(二)公权力滥用加剧网络社会失范

西方启蒙思想家对权力滥用的警戒早已烂熟于中国法律人之心，但是在网络社会失范愈演愈烈之际，人们又重新呼唤利维坦的强势出现，以遏制秩序的持续性破坏。然而，权力的侵蚀性和自我扩张本能在网络社会依然广泛存在，并不因网络社会的出现而自动步入规范化运行轨道。正如前文所言，公权力对个人权利的威胁已经不再是过去的直接暴力形式，而是一种无孔不入的信息和隐私控制。一旦公权力掌握者滥用权力，个人几乎会失去任何可以躲避的空间。在近期一系列追击犯罪嫌疑人和逃犯的案例中，网络社会的强大政府能力得到了充分展示。如果一些政府官员滥用权力，由于高度发达的信息网络几乎可以将其所有的社会联系纳入记录之中，公民几乎毫无抵抗之力。

权力运作的不规范，必将使社会产生较多的不公正。社会不公正现象会因为网络信息流或断章取义式的解读而产生巨大杀伤力，因为信息网络往往具有很强的放大效应，不规范的权力运作行为必然使人们不再相信公权力，而选择其他的渠道来解决相关问题。此时，公权力意图治理的网络社会失范现象，定然只能加剧，而非减弱。

(三)网络社会失范助推专制极权

网络社会失范盛行的重大恶果之一就是助推专制极权的发展。人们虽然忌惮暴君，但是却更忧虑网络社会失范。相对于暴君而言，网络社会失范是一种遵从纯粹丛林法则的社会，前者尚有一定秩序可言，而后者基本上否认秩序存在的合理性。在缺乏组织秩序的社会，人们会极端渴望强有力的政治组织的出现，这就使得某些阴谋家推行专制统治的阻力大大减小。德裔美籍学者阿伦特在上世纪中叶就已揭示了这一原理：“在那些群众为了某些原因渴望政治组织的地方，极权主义就有可能产生。”[13]此时，通过高度集权才能快刀斩乱麻，这是尽快治愈网络社会失范顽疾的良药。尤其是在个人生命财产遭遇重大危难的时机，专制极权就越发具有吸引力，陈端洪教授的牧羊人与羊群的隐喻就是这一观点的生动表述。[14]序二当人肉搜索愈演愈烈时候，当个人隐私受到广泛侵害的时候，当各大网络平台不顾网民死活相互混战的时候，如3Q大战数亿网民因为360与腾讯QQ的大战而受到影响之时，人们必然期待一个强有力的统治者来强制性的使网络社会恢复秩序。在3Q大战中，数亿网民受到损害，两大公司的争战最终以行政力量的介入而得以告一段落。在面临无处不在的网络侵权中，人们也逐步认同了网络实名制的规则。而这些看似微妙的制度选择，无一不是在削弱个人自由和加强政府控制社会的力量。

而且，网络社会失范者所遵从的纯粹多数决原则必然也会加推动极权主义的形成。因为“极权主义起源于大众……极权主义运动依靠的是纯粹多数的力量”[13]10。“群众并非由于一种共同利益的意识才聚合，他们缺乏一种具体的、明确表现的和有限的实际目标的阶级组合。”[13]406-407这些网络上的乌合之众不相信理性，只会相信那些触动其感觉细胞的高贵谎言。而阿伦特的研究表明，政客向这些乌合之众发出的谎言无一不是将国家推向专制极权社会的工具。

网络社会失范为专制极权的生成提供了最好的理由，公权力可以理所当然地扩张自己的管理权限，而这些无组织无思想的乌合之众则正是阴谋家摧毁社会阻力形成专制极权的工具。然而，学者们普遍认为，为应对科技发展所带来的治理难题，行政权力的扩张是当今法律发展的一个重要趋势。但是，笔者认为这种扩张首先应当是一种可以控制的扩张，而非那种可以无边无际的扩张。网络社会的法治化也应当遵循这一原则，否则就有滑向专制极权的可能。

三、网络社会法治化的现实基础：经济与政治的双重推动

除了期待政府主动规范权力运行之外，是否还有其他良策？悲观地讲，政府可能真的必须被假设为休谟所言的以追求自身利益为动机的存在[15]，除了维护自己的统治之外，基本上不能够假设其有改进制度的动力。网络社会法治化的现实基础何在？经济发展的趋势迫切需要网络法治化出现，而建基于经济基础之上的政治博弈则可以推动网络社会法治化的进程。

(一)财产权形态变革呼唤网络社会法治化：交易成本的角度

如恩格斯曾经指出的，法律与经济互为表里。恩格斯在研究经济基础和上层建筑之间关系的时候指出：“将经济关系直接翻译为法律原则”，“以法律形式表现了社会的经济生活条件”的“准则”。[16]可见，财产权形态的变化必然意味着法律的变化。当今，网络化已经大大改变了财产权的形态。首先，大量以数据信息为存在方式的财产出现。这些新型的财产类型因为其自身的特性，很容易遭遇各种形式的侵害。如果没有健全的法治环境，网络社会的所有主体都不得不各自为战地加强对自己财产的保护。这也就是说，网络社会法治化的不健全导致社会成员普遍付出了更高的成本。当然，通过法律来设置财产保护措施也存在限度，超过这种限度则是不经济的，因为法律的这些保护措施也需要成本。所以这里需要考虑按照汉德公式所指明的，充分估量两种情况下(个人自我保护和法律保护)预防侵权发生的概率及造成的损失，以两者乘积的大小来做出具体选择。[17]

财产权形态的改变，使得人们越来越期待法治化的网络环境，因为只有这样才能减小社会运行的成本。作为短期轮班的执政者，并没有理由牺牲个人利益来对抗时代潮流，来拒绝完善网络社会法治化以提升治理效率的诱惑，以维护所属小团体的僵化理念。当然，其前提是保障其所享有公权力不因此而受到较大损害。这也就是说，财产权形态的改变主要是促使公权力来规制网络社会失范。

(二)网络的组织化功能及其公共参与：自由市场带来网络社会法治化

公权力对网络社会失范的打击，必然使得网络社会失范逐渐失去生机。而网络社会失范的式微，带来的是网络社会理性的复兴和私法关系的兴盛。理性的复兴使得社会共识的重新凝聚成为可能，而私法关系的兴盛则可能带来有组织的独立于政府公权力的社会力量。社会共识的凝聚为网络社会法治化提供了理论基础，而建基于网络私法关系的独立性社会力量则直接参与到政治权力的博弈当中，两者相互支持，共同对抗网络社会法治化的另一个敌人——政府公权力的滥用。

其实，网络对于改善治理的最大一个好处就是可以高效地将广大民众组织起来，进而形成较为强大的政治力量。而且这种政治力量能够较大程度地尊重民意，而不会被以政府为主导的公权力所控制。其原因在于，市场是自由的，一旦政府控制了相关的网络阵地，并导致消费者难以发出自己真实声音的话，那么这些受压抑的人们自然会选择其他平台，自然地将原有的那一平台淘汰。政府的财力有限，而民众重新找到或者建立相关平台的成本极为低廉，这就使得政府始终不能对网络民意形成决定性的作用，而只能通过较为迂回的方式施加一定影响。

拥有理性作为指导的网络组织化力量，必能在很大程度上抑制公权力的滥用，使网络社会公权力的运用逐步进入法治化轨道。

四、网络社会法治化的制度支撑：以公共理性的建构为中心

网络社会法治化虽然具有经济与政治的双重推动力量，但是这并不意味着网络社会法治化的必然实现，就如食材并不意味着美食。网络社会法治化的成就，需要汇集上述各种现实基础，以战胜其两大宿敌——网络社会失范与公权力滥用。网络社会失范的症结一方面在于网络社会固有的过度民主化倾向，另一方面在于公共理性的缺失。网络社会固有的特征是其生命力之所在，是无法改变的；因此，要治理网络社会失范，就必须从构建公共理性入手。对于网络社会中的公权力滥用，其成因既有权力固有的侵蚀性，又包含了网络社会中新增的公权力，反理性的网络社会失范可能加剧公权力滥用之威胁。而社会之所以放任公权力滥用，原因也在于公共理性的缺失。故，理性的公共协商环境是建构公权力良好运行的基础。如何建构网络社会的公共理性？一方面，公共理性以公民理性为基础，而公民理性的发育有赖于思想市场的法律保护；另一方面，公共理性的生发，需要制度化的建构平台。据此，网络社会法治化的根本在于完善思想市场的法律保护与公共理性的建设平台，维护思想自由秩序，使逻辑与经验重新成为网络社会关系建构的基础，实现网络社会的有效治理。

(一)网络社会公共理性缘何缺失

网络社会失范和公权力滥用对法治的破坏性一方面公然地扰乱网络秩序，同时也侵蚀作为法治基石的社会共识。作为一个基本常识，较为反常的社会运动一般来说都拥有其自身的行动理由。[18]政治家提出的某些看似石破天惊的制度变革，其实也大多源于某个思想家的创造。[19][20]梁启超的论述，至今仍不乏启示：“凡时代思潮，无不由‘继续的群众运动’而成…其中必有一种或数种之共通观念焉，同根据之为思想之出发点。此种观念之势力，初时本甚微弱，愈运动则愈扩大，久之则成为一种权威。……及其权威渐立，则在社会上成为一种共公之好尚。忘其所以然，而共以此为嗜，若此者，今之译语，谓之‘流行’，古之成语，则曰‘风气’。风气者，一时的信仰也，人鲜敢婴之，亦不乐婴之，其性质几比宗教矣。”[21]2-3由此观之，网络社会失范与公权力滥用也必然存在自身的思想基础，这一思想基础是什么？

以“人肉搜索”为例，大致可以得出网络社会失范与公权力滥用的思想基础是理性缺失。在广泛流行的“人肉搜索”中，指引个人行动的主要是感情因素。[22]理性这一概念，虽颇多流变，但至少都包含了承认一些基本价值并接受一些规范约束的含义。[23]不仅个人拥有理性，作为政治存在的网络社会也应当具有理性，即公共理性，后者根植于前者。“政治社会和每一个理性的和合理的行为主体——无论该行为主体是个体，还是家庭或联合体，甚或是多政治社会的联邦——都具有一种将其计划公式化的方式，和将其目的置于优先地位并作出相应决定的方式。政治社会的这种行为方式即是它的理性……它是一种根植于其成员能力的理智能力和道德能力。”[24]因而，网络社会理性的缺失，可以从公民理性与公共理性两方面来进行分析。

首先，由于被僵化理解的政治理性的影响，法律对思想市场保护不足，在这种缺少“良法”治理的网络社会中，个人很难保持理性思考。理性首先表现为个人对自发性存在方式的反思，转而以一种自觉态度来反思自我存在这一现象，并同时对社会规范等存在形式进行反思的能力。在前现代范式下，大部分人类个体“按照经验、常识、习俗、惯例而自发地生存，只有当个体超越纯粹的自在自发的日常生活的阈限……现代意义上的人才真正产生。”[25]睽诸历史，公民理性的普遍自觉发端于十八世纪。此间，凡是超越于个人的关系都必须以个人为出发点进行解释，伦理、道德等诱导个人遵循其命令的事物，因形式上有别于个人天然本质而迫切需要合法性论证。[26]在网络尚未兴起的时期，各种思想观点主要来自于知识精英所控制的书刊，个人所能接触的信息往往是经过精英筛选的。虽然这种传统的知识传播方式在一定程度上抑制了思想多元化，但能够确保各种思想观点基本上能够遵循理性反思的共识。然而，在网络社会中，知识的传播不再受制于知识精英，倚赖情绪化表达获得多数认同成为了决定信息生命力的关键。一些学者的研究表明大众传媒具有较强的反智主义特征[27]，即大众媒体具有迎合草根阶层诋毁权威和反对智识的倾向。而这种倾向，刚好迎合了被教条化理解的政治理性，即反权威、反历史的机械革命史观。这种教条化的政治理性极端反对思想的自由表达和传播，反应在法律上则是因言制罪。通观中国史，因言获罪者不可胜计。自上世纪末国民革命诞生以来，革命就成为了垄断性话语，历史的连续性逐步被打破。20世纪中期，随着国家能力的日渐增强，政治理性逐步贯彻到社会的各个角落。[28]人们热衷于将当下与传统对立起来，认为只有彻底与旧事物隔断联系，才算是革命成功，否则就是保守落后。正是在这种教条主义的政治理性引领下，肆意曲解历史和现实以迎合权力的现象逐步成为常态。[29]这种反逻辑、反经验的思潮，成为人们正确认识社会规律的极大阻碍，思想市场的自由成为了社会难题。在网络空间中，这种情形则更为明显。由于网络具有较强的隐蔽性，网民个人只要不触犯众怒，一般不会因为自己的反理性而遭受惩罚。同时，一旦出现附和广大网民情绪的信息出现，网民们则会蜂拥而上的进行支持。想要坚持理性思考并发声者，则会遭遇网民的疯狂谩骂和攻击。

其次，在政治力量对社会控制日渐深入的网络社会中，法律未能提供较为合适的公共理性建构机制。一方面，公共理性的建立以个体理性为前提，不成熟的公民理性是很难形成公共理性的。另一方面，公共理性自身的建构模式存在较多缺陷。当代社会中政治的影响力逐渐扩张[30]，而在行政力量历来十分强大的中国，公共理性的建构则与政治息息相关。事实上，政治理性往往压倒甚至取代了公共理性，即政治稳定和安全的目标优先于社会其他的公共目标。诸如，原本对公共理性建构具有重要作用的司法[31]，至今仍然难当重任。由于网络社会固有的平等化特征，互联网的全面监管根本毫无可能，政治理性很难在此获得生命力。而在现实社会生活中，政治理性主导下的公共理性建构，时常会影响公共理性的发育。这就进一步加剧了网络社会公共理性的缺失。此时，网络社会中反理性思想逐渐获得市场，这种社会思想为网络社会失范的出现提供了反理性的理论基础。社会思想经由群众运动的支持，最终发展成为影响社会变迁的决定性力量。网络社会失范提供了强化公共秩序的需求，使政治权力对公民的管制变得合理，网络社会的公权力滥用则获得了更大的容忍度。与此同时，反对者开始对论证公权力合理性的整个理论体系发动攻击，而攻击的方式就是反对每一项为公权力运行所做的论证，以及将反对者归入将灵魂出卖给权贵的走狗之列。这种思想风气乘着改革的浪潮，很快的蔓延到社会的各个角落，成为了一种居于主导地位的社会思潮，以至于一个稍具文化知识的人都会以抨击公权力的邪恶为能。然而，这些批评者大多处于学术界的边缘状态，正统的理论权威仍然来自官方——他们占据着作为社会知识产出基地的各大高校。这些不得不依附于政府的知识产出体系也自然的成为了攻击对象。在这一趋势下，专家、教授等理论家都成为了上述社会思潮的敌人。甚至连那些最初对权威理论发起攻击的知识精英，也难以再控制局面。网络社会失范者逐渐变得相信自己的直觉，理性彻底遭遇背弃。

(二)网络社会法治化的推进策略：公共理性的法律建构

法治实现的道路可能是多样化的*一些学者认为，世界法治发展的道路主要可归入早发型与后发型两类，而另有一些学者则认为法治始终处于动态的发展变化之中，暂无规律可循。[32][33]，然而却总是与理性息息相关，中外学者对此都有极为精深的论述。有学者指出：“法治的问题,也是一个法律如何想象(设想) 人、如何打算对人起作用、法律采取什么方式对待人的问题。简言之,它是一个如何在法律上呈现并准备加以法律规定的人类形象( das Bild des Menschen) 问题。”[33]而无论是作为西方哲学起点的“认识你自己”，还是作为东方智慧标准的“知己者智”，其实都是表明对现实存在的反思是理性的源头。亚里士多德也在关于法治的经典论断中表示：“谁说应该由法律进行其统治，这就有如说，唯独神祗和理智可以行使统治，至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[6]168-169前文的论述表明，公共理性难以生发的原因可以分为两个方面，即：其一，本应当承公共理性建设功能的司法未能承担起该项职能；其二，在要求社会普遍服从规则治理的背景下，法律未能给思想市场提供应有的权利保障。因而，网络社会法治化的重点主要在于两点：第一，完善思想市场的保护制度以促进公民理性的生发，凝聚法治共识；第二，经由司法改革建立公共理性的制度载体。

1.完善思想市场的保护制度以促进公民理性发育

网络社会法治化需要公民理性的发育，而完善思想市场的法律保护则是当今的核心。

从理性的自身理论脉络上看，公民理性的发育有赖于思想市场的法律保护。哲学家康德早已指出，“启蒙就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态……不成熟状态，就是不经别人的引导, 就对运用自己的理智无能为力。”[34]公民理性的获得，不能依靠灌输，而只能是主体的自我觉醒。首先，理性除了对自身保持信任以外，对他者都应持有一种合理反思的态度，“理性的立法所要求的是，它只需要以自己本身为前提……”[35]。其次，道德规范的认同力量源于道德内在魅力的感召。康德在“纯粹实践理性的方法论”(《实践理性批判》第二部分)中指出，应当以真实的历史人物为依据来逐步培养人的道德判断力，以这种方式使人真正对道德律产生敬重，而非怂恿人接受通过文学虚构来标榜某种未经其反思的德性。[36]既然公民理性源于自主思考，那么就应当将尽可能多的思想纳入到人们的视野之中，使个人通过较多次数的理性判断，提高其判断力。经过长期的自由判断训练，个人将更加认同社会的正义理念。由此可得出结论，公民理性的培育和道德规范的力量，都有赖于思想市场的相对自由。

从经验范畴言，思想市场的法律保护有利于提升公民理性。理性的本质在于对经验世界的反思，思想观念的多元性对于形成个人的反思能力具有决定作用，亦即公民理性的培育需要思想市场的繁荣。诺贝尔经济学奖得主科斯(R.H.Coase)的研究表明，思想产品的繁荣需要较高程度的自由。[37]然而一种观点却坚持认为言论也是应当存在政治立场的，且坚持言论自由本来就是资本主义世界的政治立场。[38]这种观点的早期来源是出于对新中国革命经验的误读，这些人将国民党放任言论自由的政策作为其失败的重要原因，强调放任言论自由可能招致内乱。这一观点的错误不仅在于对革命经验的误读，更在于对理性的生发能力的错误理解。上世纪八十年代的大辩论表明，真理是越辩越明的，多元化思想市场为个人探求真理提供了平台。改革开放以来，人们理性能力的提高从实践上再次验证了这一观点。从“领袖话语绝对真理”到“实践是检验真理的唯一标准”，从“相同阶级之间的平等”到“法律面前人人平等”，从“计划经济”到“市场经济”，无一不是经过大规模自由辩论之后获得社会普遍共识的。甚至连1999年载入宪法的法治和2004年载入宪法的人权，也都是历经辩论之后的产物。

2.经由司法改革建立公共理性的制度载体

公民理性的发育，为公共理性的制度建构提供了现实可能。其实，早在上世纪初，中国已经开展了大规模思想启蒙运动，目的就在于建设公共理性。1902年，梁启超在日本创立《新民丛报》，并在创刊号中强调“中国所以不振，由于国民公德缺乏，智慧不开”，建立“新道德、新政治、新记忆、新器物”乃是其办报宗旨[39]。鲁迅则“弃医从文”，以文学等更为通俗的形式医治“国民劣根性”。然而，这一时期的公共理性建构并未能凝炼为法理，更未能落实为法律规范。这是时代背景使然，救亡图存的目标优先于理性启蒙的战略[40]，无法苛责前贤。时移世易，市场经济与法治理念获得生机，启蒙应当成为主流。[41]但是，依托上世纪的文艺感染等方式显然难以担此重任，而必须从制度建设的角度来进行。因为从人类的认知规律来看，“以理服人”属于常态，诸如遵从前后一贯性等形式逻辑规则等都属于人类正义感的基本内容。而公民理性经过一定制度平台的磨合，则可形成较为成熟的公共理性。

公共理性诞生于人类从事有目的活动的固有智慧与道德能力，是民主国家的基本特征，其目标是公共善，即社会基本制度结构的正义观念。[42]在网络社会中，公民虽然可以通过自有讨论形成公共理性。但是这种方式是不够的，因为网络社会的分工极为复杂，价值多元环境下，直接经由民主协商形成共识的社会成本较高，而且还可能出现侵犯少数人权利的难题。而法律与司法，正是建构公共理性的重要路径。[43]

在当下中国，过度强调司法的政治理性或工具理性压制了其公共理性[44]，影响了司法对公共理性的建构。因此，强化司法改革，使司法在反应民主需求的同时也能尊重司法规律，诸如完善司法民主的实现机制、强化司法的独立性和完善司法专业人员任职管理等。

[1] 中国互联网络信息中心.互联网发展研究·基础数据[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/jcsj.

[2] (荷)简·梵·迪克.网络社会：新媒体的社会层面[M].蔡静，译.北京：清华大学出版社，2014.

[3] (英)安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾，译.黄平，校.南京：译林出版社，2011：14-18.

[4] 张文显.法治化是国家治理现代化的必由之路[J].法制与社会发展，2014(5).

[5] 夏学銮.网络社会学建构[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，2004(1).

[6] (古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.

[7] Lon·L· Fuller.TheMoralityofLaw[M]. Yale University Press, 1969：33-46；

[8] Joseph Raz.TheAuthorityofLaw[M]. pp. 214—218；

[9] John Finnis.NaturalLawandNaturalRights[M]. pp. 270—271.

[10] Mark Slouka.WaroftheWorlds:CyberspaceandtheHigh-TechAssaultonReality[M]. Basic Books, 1995.

[11] (奥)路德维希·冯·米塞斯.社会主义——经济与社会学的分析[M].王建民，冯克利，崔树义，译.北京：中国社会科学出版社，2012：475.

[12] (美)卡斯·R·桑斯坦.谣言[M].张楠，迪扬，译.李连江，校.北京：中信出版社，2010：70-72.

[13] (美)汉娜·阿伦特.极权主义的起源[M].林骧华，译.北京：三联书店，2008.

[14] 陈端洪.宪制与主权[J].牧羊人与羊群(序二)[M].北京：法律出版社，2007:.

[15] (英)休谟.人性论[M].关文运，译.郑之骧,校.北京：商务印书馆，1980：592-593.

[16] (德)马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集(第四卷)[M].中央编译局，译.北京：人民出版社，2012：484，249.

[17] United States V. Carrol Towiug Co, 159F·2d 169(2d Cir. 1947)

[18] (法)古斯塔夫·勒庞.乌合之众：大众心理学研究[M].冯克利，译.南宁：广西师范大学出版社，2007：37-39.

[19] See John Maynard Keynes.TheGeneralTheoryofEmployment,Interest,andMoney[M]. London: Macmillan and Co. ,Ltd. 1936：255.

[20] R. H. Coase. The Market for Goods and the Market for Ideas[J].TheEcomicsofTheFirstAmendment, 2001(2).

[21] 梁启超.清代学术概论[M].朱维铮,导读.上海：上海古籍出版社，2011:2-3.

[22] 黄惟勤.论网络表达自由[D].北京：中国社会科学院，2010.

[23] 韩震.重建理性主义信念[M].北京：北京出版社，1998：14-58.

[24] (美)约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人，译.北京：译林出版社，2011：196.

[25] 衣俊卿.现代性的维度及其当代命运[J].中国社会科学，2004(4).

[26] (德)文德尔班.哲学史教程(下卷)[M].罗达仁，译.北京：商务印书馆,1987：226-227.

[27] 邵培仁，马妍妍.论大众传播中的反智主义[J].山西大学学报(哲学社会科学版)，2013(5).

[28] 王绍光.<选主批判：对当代西方民主的反思>前言(上)[J].经济导刊，2014(6).

[29] 高华.红太阳是怎么升起的[M].香港：香港中文大学，2002：161-180.

[30] See O. Kahn-Freund. On Uses And Misuses of Comparative law[J].TheModernLawReview,1974.

[31] 吴英姿.司法的公共理性: 超越政治理性与技艺理性[J].中国法学,2013(3).

[32] 梁迎修.理解法治的中国之道[J].法学研究,2012(6).

[33] 舒国滢,程春明.西方法治的文化社会学解释框架[J].政法论坛,2001(4).

[34] (德)康德.历史理性批判文集[M].北京：商务印书馆1991：22.

[35] (德)康德.纯粹理性批判[M].邓晓芒，译.杨祖陶，校.北京：人民出版社，2004：24.

[36] (德)康德.实践理性批判[M].邓晓芒，译.杨祖陶，校.北京：人民出版社，2003：209-212.

[37] R.H.Coase.The Market for Goods and the Market for Ideas[J].TheAmericanEconomicReview,1974:384-391

[38] 强世功.在北大法学院2013界毕业典礼的演讲[EB/OL].http://www.aisixiang.com/data/65148.html.

[39] 梁启超.论中国学术思想变迁之大势[M].北京：世纪出版集团，上海古籍出版社，2006：2.

[40] 李泽厚.中国现代思想史论[M].北京：三联书店，2008：21-39.

[41] 刘悦笛.“启蒙与救亡”的变奏：孰是孰非[J].探索与争鸣，2009(10).

[42] (美)约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人，译.南京：译林出版社，2011：196-197.

[43] 钱弘道，王梦宇.以法治实践培育公共理性——兼论中国法治实践学派的现实意义[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2013(5).

[44] 吴英姿.司法的公共理性: 超越政治理性与技艺理性[J].中国法学，2013(3).

(责任编辑：李潇雨)

The Difficulty for the Rule of Law of Network Society and Legal Istitution Reconstruction It

LIN Qun-feng, XU Shu-lin

(Law School of Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

The rule of law for the network society has two objects to governance, one of which is the network social anomie which is increasingly complex nowadays, the second is the abuse of public power for network control. Network social anomie and abuses of power mutul promotion to deconstruct the foundation of the of rule of law of network society. From the reality of network social development, the trend of economic development calls for the rule of law, and the political game based on it can promote process of the rule of law. From the view of system construction, the reason of network social anomie and public power threat expanded mainly lies in the lack of public reason. And the lack of public reason are rooted in that the legal system promotes so few deficiencies for thought markett, and there are too many defects of the mechanism of constructing public reason. Therefore, strengthening the legal protection to thought market and improving the judicial system, is the basis for the reconstruction of public reason in order to construct the network of the rule of law.

network society; rule of law; network social anomie; public reason；thought market

2015-09-20

林群丰，男，北京师范大学法学院博士研究生；徐淑琳，女，北京师范大学法学院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2015)05-0050-09