周成泓

民事证人书面证言作证论

周成泓

我国书面证言的形态包括法院、当事人或其诉讼代理人调取的证言以及证人自书证言三种，立法规定其仅适用于证人不能出庭的情形不尽合理，应当增加证人不必出庭和不宜出庭两种情形。证人书面证言作证程序应当根据三种证言形态分别构建，程序设置的原则是调和直接言辞原则和书面原则、提高诉讼效率、尊重当事人的程序选择权。作证程序应由法院裁定启动，程序大致包括程序的启动、证人到场、证人具结、证人询问、书面证言的制作。书面证言属于人证，其须符合一定的规范要求，在庭审和准备程序中均可使用。主要出于对直接言辞原则的过度迷信及对域外相关法制度的误读，我国目前的证人书面证言作证程序存在方向性偏误。

民事证人书面证言作证 直接言辞原则 书面原则 诉讼效率 程序选择权

2012年修订通过的 《民事诉讼法》第73条规定了证人出庭作证之外的几种变通作证方式，其中包括以书面证言作证。此前，最高人民法院1993年颁行的 《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（以下简称 《一审普通程序开庭规定》）第25条第2款、修订前的 《民事诉讼法》第70条以及 《民事证据规定》第56条中也有相关规定。但这些规定总体而言过于原则，并且有的规定也有失合理，亟待完善。今年2月4日开始施行的 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为 《民诉法适用解释》）第117至第120条等对证人出庭作证程序做了一些新规定，如何理解这些规定及它们如何适用于证人书面证言作证程序还有待于研究。有鉴于此，笔者拟对证人书面证言作证作一浅探，但求抛砖引玉。

一、书面证言的形式及其适用条件

书面证言的形式是指证人所作书面陈述的结果表现形态，而证人书面证言作证的形式是指证人以何种方式作书面陈述，形成书面证言，二者是结果和过程的关系。

（一）域外法中书面证言的形式及其适用条件

在德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区，证人书面作证是指证人在庭外以书状进行陈述，不包括受命法官或受托法官在法院外询问证人，〔1〕如《德国民事诉讼法》第375条、第382条规定的是受命法官或受托法官询问证人，第273条第2款第3项规定的是证人书状陈述制度，《日本民事诉讼法》分别用第195条和第205条规定受命法官询问证人和证人以书状作陈述。但由于二者都是免除证人出庭作证义务而以书面陈述代替出庭询问；并且二者的功能也有类似之处，可以作一定的相互替代，如对被免除出庭义务者可以要求其以书状进行作证；另外考虑到我国目前的民事司法实务并未明确区分二者。〔2〕德国和日本均区分了二者，但具体规定有所不同。我国台湾地区只是部分做了区分，其 “民事诉讼法”第304条免除了元首的出庭义务 （即由受命法官或受托法官到其所在处所进行询问），第305条则包括不能到场证人的询问和书面作证两项内容，该条第1款赋予法院在证人不能到场或有其他必要情形时免除证人的出庭义务，但第2款、3款又规定了证人书状陈述，并且第2款的适用情形与第1款存在一些重合。我国台湾地区 “立法”的这种规定颇耐人寻味。从我国 《民事诉讼法》将规定受命法官调查的第130条与规定书面证言作证的第73条分立来看，立法是区别二者的。但从人们对书面证言范围的界定而言，似乎又没有予以区分。今后是否有必要区分二者，如果有必要区分，又该如何区分，需要做进一步的研究。因此，笔者将通过这两种方式调取的书面材料均纳入本文论域。

根据德日及我国台湾地区的立法，书面证言主要有两种形态，即法院认为适当的书面证言和双方一致同意的书面证言。

1．法院认为适当的书面证言及其适用条件。这类书面证言是基于法院裁量决定使用的，其适用情形有三种：（1）证人须依据文书、资料进行陈述的情形。这种情况多指证人就账簿或其他书类所载资讯进行陈述，其仅是将以前记录上的内容传述给法院。这种书面作证形式可以省略证人询问期日，减轻法院负担；另外在账册或其他文件数量庞大、难以携带或无法搬运到法院，或者不是都适合提出于法院的情形，也可以减轻证人到场的负担，并使其作证成为可能。〔3〕许士宦：《证人之书状陈述》，载许士宦：《证据收集与纷争解决》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第240－241页。（2）基于证人自身的状况而不出庭的，其情形之一是指证人难以出庭，如证人住所距法院所在地太远、身患重病、工作极为繁忙而难以出庭。情形之二是根据证人的身份或职业，如国家元首、政府首脑等，出于恭敬，也基于其陈述的信用性较高，不宜命令其出庭作证，这时除到其所在地进行询问外，也可以进行书面询问。情形之三是指对于有听力障碍或口头表达障碍的证人只能进行书面询问或让其以书面方式进行回答。（3）不需要进行迅速裁判的案件，如简易、小额程序案件。由于这类案件较为简单且对程序保障的要求不高，证人以书面形式作证并无大碍。即使符合以上三种情形，仍须法院认为适当时，才能采取证人书面作证。

就法院认为适当的书面证言采取何种方式作成，各国或地区有不同的规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第305条第2项规定的是双方当事人会同证人到公证人面前作成陈述书状。《德国民事诉讼法》第377条第2款第3项规定的是证人书状陈述制度，其含义是指证人不出庭而以书面的形式回答法院的书面询问。《日本民事诉讼法》第205条采取的也是证人书状陈述制度，但与德国仅需法院认为适当即可采取证人书状陈述不同，日本还须当事人对此无异议。

2．双方当事人一致同意的书面证言及其适用条件。我国台湾地区 “民事诉讼法”第305条第3项规定：“经两造同意者，证人亦得于法院外以书状为陈述”。根据该规定，无论证人是否需要依据文书、资料进行陈述，或依案件性质及证人的身份等状况有无必要出庭作证，只要双方当事人同意，证人均得在法院外以书状进行陈述。这种书面证言正当化的基础在于当事人之间的证据契约，是立法扩大当事人的事证收集权限，并在此范围内适当地限缩法官的职权，其主要的立法意图是节省劳力、时间及费用，而非更好地查明案情。〔4〕邱联恭：《在司法院民事诉讼法修正委员会第六三四次会议之发言》，载 （台）司法院编：《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编（十二）》（1996年），第161、164页。

双方当事人一致同意证人作书面陈述的，无需法院裁定同意。根据调查全部证据原则，原则上法院对于当事人申请的证据都应当进行调查，仅在法院认为证据完全无证明价值、摸索证明以及调查遇有不定期的障碍等情形下始能不予调查。〔5〕［德］罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第859－861页。因此，当事人申请证据调查时将书面证言提出于法院，一般无需再经过过滤程序。〔6〕陈计男：《在司法院民事诉讼法修正委员会第六三四次会议之发言》，载 （台）司法院编：《司法院民事诉讼法研究修正资料汇编（十二）》（1996年），第162页。另外，经双方当事人同意证人进行书面陈述的，证人陈述时当事人不必到场，也不要求证人必须在公证人前进行陈述，但该书面证言应经公证人认证 （台湾 “民事诉讼法”第305条第6项），其理由在于，证人未经法院询问，无法确定人别，故有必要以公证的形式证明之。

经双方当事人一致同意的证人书状陈述制度，是我国台湾地区独具特色的一项制度，这反映了其 “民事诉讼法”更尊重当事人意向，承认当事人对于证据调查的直接言辞原则享有一定的处分权，与德日等国将该原则视为公益性很强的原则有所不同。不过，由于德日的学理通说及判例均认为对证人书面陈述要件的违反属于责问权放弃的对象，〔7〕［日］高田昌宏：《民事诉讼中证人书面询问的界限 （一）》，载 《早稻田法学》第72卷第4号，1997年。故二者的实际差别不大。

此外，在日本，有一项产生于司法实践的与我国当事人提交书面证言非常相似的制度，即陈述书制度。陈述书是指起诉之际或起诉之后，记载当事人、准当事人或者案外人 （证人）的供述，以书证的形式向法院提交的一种书面材料。陈述书可由陈述人自行书写，但多数情形下是由作为诉讼代理人的律师在听取陈述人的陈述后进行记录、整理，然后由当事人对其内容进行确认并签名、捺印。陈述书属于供述证据，有着争点整理、证据开示、主询问代替以及笔录制作辅助等功能。虽然日本最高法院的判例肯定陈述书的证据能力，但有关的争论至今不断。批评者认为陈述书违反了直接言辞原则、造成法官心证形成困难、难以进行反对询问以及容易掺入人为的因素等缺陷。总体而言，陈述书的证据效力明显较出庭陈述为低，往往只能等同于辩论全意旨，但有时也可以作为独立的证据方法使用。因此，没有对人证申请进行预定者提出的陈述书往往因为缺乏证明价值而被迫撤回，在陈述人难以出庭时，还是应当尽量使用书面询问制度。〔8〕［日］门口正人编集代表：《民事证据法大系第3卷各论Ⅰ人证》，青林书院2003年版，第180－197页。由于笔者不赞同借鉴该制度，故不再述及。

（二）我国书面证言的形式及其适用条件

书面证言的运用在我国历来已久，早在1956年最高人民法院颁行的 《各级人民法院民事案件审判程序总结》“三、审理”部分就规定：“证人的证言应当到庭陈述。证人在调查中作过陈述的，也应当到庭陈述。经法庭传唤未到庭而又确实不能到庭的证人在调查中所作的陈述，需要当庭宣读，经法庭允许不出庭的证人所提出的书面证言，也需要当庭宣读。”根据该规定，书面证言包括两种，即庭外对确实不能到庭的证人进行调查所形成的书面证言和经法庭允许不出庭的证人自行提出的书面证言。这从最高人民法院1957年草拟的 《民事案件审判程序 （草稿）》第33条第2款 “经法庭传唤未到庭的证人在调查中所作的陈述以及经法庭允许不出庭的证人所提出的书面证言，应当当庭宣读”的规定中看得很清楚。不过，其后的 《民事诉讼法（试行）》的相关规定反而变的更为简单，该法第61条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，该规定为1991年 《民事诉讼法》第70条沿袭，2012年修订后的 《民事诉讼法》第73条将其修改为 “有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”，该条虽然规定了证人书面作证的四种情形，但仍然没有明确书面作证的方式或书面证言的形态。

由此可见，我国以往司法实践认可的书面证言有庭外调查证人时形成的书面记录和证人自书证言两种形式。第一种形态书面证言的 “调查”主体所指为何？从 《各级人民法院民事案件审判程序总结》及 《民事案件审判程序 （草稿）》的全文来看，似乎应当专指法院。如果这样理解，就排除了当事人及其诉讼代理人调查取得的书面证言，即使将 “调查”的主体扩大解释为包括律师 （当时的律师也是国家工作人员）在内，也还是不够全面，这体现了当时民事诉讼的强职权性。

不过，自1991年试行民诉法颁行以来，尤其是近些年大力强调当事人举证责任，书面证言的允许范围发生了变化。目前我国司法实践中的书面证言包括以下几种：（1）律师及法律工作者调查取得的书面证言；（2）当事人调查取得的书面证言；（3）法院调查取得的书面证言；（4）证人自书证言；（5）其他国家机关或基层组织行使职权过程中形成的书面证言；（6）单位证言。六种书面证言中，以当事人及其诉讼代理人调取的书面证言为主流。由于单位证言已经为 《民事诉讼法》第72条另行规定，故不包含在本文的书面证言中。另外，第五种书面证言对于诉讼而言，仅是一种证据素材，往往需要经过转化方能作为诉讼证据使用，本文也不予论及。又由于律师及法律工作者一般是受当事人委托而调查，其实质仍是当事人调查，故笔者将二者合并。

根据 《民事诉讼法》第73条，证人书面证言作证的条件是 “不能出庭”，具体包括四种情形：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正当理由不能出庭的。同 《民事证据规定》第56条第2款规定的 “证人确有困难不能出庭”的五种情形相比，新民诉法除删去了 “特殊岗位确实无法离开的”一项外，其他几项仅是文字表述上有所变动，但由于法典中有 “其他有正当理由不能出庭的”这一兜底条款，所以我国关于证人书面证言作证的条件并无实质变化。法律界一般认为上述规定是较为科学合理的，但为贯彻直接言辞原则，对 “其他有正当理由不能出庭的”在解释上应当从严。如果证人只是存在一般性客观障碍，但经过主观努力可以克服的，仍然应当出庭。

国际上众多学者指出，口头原则的意义在以往被过分地强调，而书面原则的价值被不当地贬低，其实两大原则没有哪一个处于完全优势的地位，二者也并非截然对立，而是往往相互配合。〔9〕杜闻：《口头优先还是书面优先——国际诉讼法协会 （IAPL）2008年年会主题述评》，载 《证据科学》2009年第2期。笔者以为，我国民诉法将书面证言的适用条件限定为证人不能出庭的情形确有过于强调直接言辞原则之虞，但这种立法上的高标准要求与实践中过低的证人出庭率形成了鲜明的对比；另从提高司法效率的角度来说，也有必要扩大证人书面证言作证的适用范围。由此，笔者认为我国今后有必要增设证人不必出庭和不宜出庭两种证人的书面证言作证的情形。证人不必出庭包括两种情形，其一是根据证人的身体状况，如证人为聋哑人的，这时要求证人出庭没有多大意义。其二是程序保障要求不高的案件，如简易程序、小额程序案件，由于这类案件较为简单，对程序保障的要求可以适当降低，证人以书面形式作证并无大碍，在简易程序或小额程序案件中，当事人也可以协商同意证人书面作证。由于无法当面进行询问，为保障书面证言的可靠性，证人须具有可信性。对于证人的可信性，法官可以从其道德品质及以往作证的表现等方面进行综合判断；另外，对证人可信性的要求，还应当与该证人对于诉讼的重要性相适应，即该证言是对于查明案情必不可少的重要证据。〔10〕周成泓：《民事证人调查研究》，法律出版社2012年版，第165页。证人不宜出庭的，主要是指根据证人的身份或职业，例如证人是国家主席、国务院总理等政府高级官员的情形，其具体情形应当由法律明确规定。

二、证人书面证言作证程序的启动

（一）证人书面证言作证的申请及决定

证人书面证言作证原则上由当事人提出申请，例外情况法院可依职权启动。

与通常的证人申请一样，当事人拟采用证人书面证言作证方式的，应当向法院提出申请，申请书除表明具体的证人及其联系方式、待证事实以及二者之间的关联 （立证意旨）外，还应当说明采用书面证言作证的意图及理由。证据申请属于攻击防御方法的一种，故申请人应当根据诉讼进行的状况适时地提出，〔11〕《民诉法适用解释》第117条第1款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”，但对于证人不出庭而以书面证言作证的申请时间没有规定。否则可能导致证据失权。法院接到当事人的申请后，应当进行审查。由于在证人书面证言作证时，当事人无法对其进行质证，致使当事人的程序保障受到减损，因此法院在审查时应当征询对方当事人的意见。审查时无需进行言辞辩论，但如法院认为确有必要的，也可以组织当事人进行任意性言辞辩论。除了证据采纳的一般条件外，〔12〕《民诉法适用解释》第121条对当事人申请鉴定的采纳作了规定，如果申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，法院不予准许。但立法和司法解释对于证人申请没有类似规定，也没有关于证据调查申请采纳的通则性规定。法院审查的基本标准是书面证言作证的适用条件，经审查，如果法院认为符合条件，可以作出准许的裁定，但这并非一项义务性规范，对此法院仍有自由裁量权。法院在作出决定时还需要综合权衡当事人的实体利益和程序利益、查明案情的需要以及诉讼经济等因素。对于准许进行书面证言作证的裁定，当事人不得声明不服。

虽然在辩论主义领域，证人证据以当事人申请为前提。但从我国的实际国情出发，为保证诉讼顺畅、经济地进行，法院应可以依职权决定证人书面证言作证。事实上，在司法实践中，法官往往依职权走访证人，通过询问证人形成书面证言。〔13〕李浩：《回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革》，载 《法学家》2011年第3期。《民诉法适用解释》第117条第2款即赋予法院在职权调查情形下依职权通知证人出庭作证的权力，虽然该规定针对的是证人出庭作证，但从体系解释而言，该规定对证人书面证言作证也应当适用。

在大陆法系及类大陆法系，证人属于 “法院而非当事人”的证人，因此，证人需要获得法院的同意或准许才能作证，《民诉法适用解释》第117条第3款对此做了明确规定。

（二）具体作证方式的选择

有学者将证人出庭作证以外的特殊作证方式划分为单向叙事、双向交流及多向交流三种方式。单向叙事方式是指证人只能对法院单向陈述案情，法官和当事人不能通过发问、质询等手段与证人进行交流的作证方式。证人作证时，法官可以与其通过问答方式进行互动的是双向交流作证方式，其例如德日的书面询问证人。法官、当事人、诉讼代理人以及其他出庭的主体都能够在证人作证时同其进行信息交流的，是多向交流作证方式，即双向视听技术作证。〔14〕李峰：《最接近规则：证人特殊作证方式的选择》，载 《现代法学》2013年第4期。笔者赞同该学者的划分，只是认为证人作证时当事人能够与其进行交流的也应归入双向交流作证方式为宜。

在我国，能够归入单向叙事方式的书面证言只有证人自书证言，双向交流方式形成的书面证言，既包括法院依职权或者应当事人申请调查取得的书面证言，也包括当事人及其诉讼代理人调查取得的书面证言。法官在确定具体的证人书面证言作证方式时，主要的考量因素有四，即距直接言辞原则的距离、诉讼成本、当事人的程序保障以及证人利益的保护。一般而言，双向交流方式优于单向叙述方式，而在双向交流方式中，又以法院调查方式为优，但由于民事诉讼以辩论主义为原则，加之司法资源的稀缺性，仍应以当事人及其诉讼代理人调查方式为主。

（三）书面询问事项的确定

法院或双方当事人及其诉讼代理人庭外调取证言，与庭审证人作证类似，询问事项由调查者自行确定。但对于一方当事人或其诉讼代理人调取证言及证人自书证言，为确保询问的有效性，询问事项的确定应有一定的规则，而不能像我国目前由调查人员自行确定或任由证人自行书写证词。与口头询问申请书只需粗略地表明询问问题不同，由于没有机会当面提问，申请人有必要在书面询问申请书中根据证人的职业、学历、年龄、生活环境等情况做妥适的提问，问题应当具体、明确、简洁、详尽，以便于证人作答。询问事项书应当同时送达法院和对方当事人。对方当事人收到申请人的询问事项书后，可以针对申请人拟定的询问事项提出己方的询问事项书，法院也可以命令该当事人提交询问事项书，其要求与申请方的询问事项书基本相同，但提出的问题应当更具有针对性，对方当事人制作好询问事项书后也应当提交法院。

法院在双方当事人提交的询问事项书的基础上，可以根据查明案情的需要，提出自己想要询问的问题，然后经综合考虑后确定询问事项，并制作询问事项书，其中写明证人的基本情况、以书面询问代替口头询问的意图、对书面询问的概略性说明、回答书 （书面证言）的提交期限等。询问事项书应当易于理解，询问问题也应当简洁、具体、详尽。

为节省时间及便于沟通，在书面询问申请之前，申请人最好先以快捷方式，如打电话，向法院表明己方欲采用书面询问的意图，然后由法院召集双方当事人面对面地进行磋商，确定询问事项。这种方式较之于通过文书往来交流的方式要迅捷得多。

制作好询问事项书以后，法院应当及时将其送达给证人，同时指定证人提出书面回答的期限，期限一定要具体明确，以免发生拖延。此外，为了不使证人感到唐突及作好回答，法院有必要向其同时送达附加说明书，其内容为：采用书面询问的原因、书面询问程序的详细说明、证人的权利义务，尤其要说明应当如实提供证言，否则应负法律责任，还可视情况对诉讼程序作简要的讲解。

三、证人的到场和具结

（一）证人的到场

德国和日本的证人书面作证程序的基本步骤是，法院将询问事项书送达给证人，证人自行作答，然后在法院指定的期限内将回答书寄回法院。可见，在这种作证程序中不存在证人出场的问题。如果证人是国家元首等政府高级官员，除了书面询问外，法院工作人员也可以在其所在地或办公处所对其进行询问，这时证人也无需出场。在我国台湾地区，如果是法院认为适当的证人书面陈述，证人应当会同双方当事人到公证人前进行作证，这时证人应当前往公证人处或事先指定的地点。在双方当事人同意的证人书面陈述的情形，则不必双方当事人到场，也不限于在公证人前为之，但为确定人别，书状仍应经公证人认证，因此，除公证人自行到证人处进行认证外，证人仍需要前往公证人处。

我国现行民诉法典没有对庭外调查证人时证人的出场问题作出规定，但较早时期最高人民法院对此曾做过规定，如 《民事案件审判程序 （草稿）》第9条第1款规定：“调查时可以传唤双方当事人及证人进行讯问，并应由调查人当场制作讯问笔录”，又如 《民事案件审判程序总结》“二、审理案件前的准备工作 （二）”中有 “调查时，可以传唤双方当事人及证人等进行讯问”的规定。司法实践中，法院既可以要求证人到指定地点接受询问，也可以到证人所在地进行询问。另外，根据 《民事证据规定》第55条第2款的规定，证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证，这时证人有必要出席证据交换场所。传统上，我国的当事人及其诉讼代理人调查证人由其自行决定，但由于其调查权没有强制性，证人可以自由决定是否出席指定的调查地点。但在 《民诉法适用解释》颁行后，根据该司法解释第117条第3款的规定，当事人及其诉讼代理人的庭外证人调查应当获得法院的同意或准许，这时证人便有义务出场了。另外，为确保书面证言的形式真实性，并保障当事人的在场见证权，有必要对书面证言进行公证。由于在我国目前的情形下公证人员不易确保证言内容的真实性，公证的内容以人别公证为宜，即证明提供该证词的人就是证人本人。〔15〕在日本，当事人可根据其 《日本公证人法》第58条之2规定的宣誓认证制度对私文书作成的真实性进行公证，在经宣誓后还可以就私文书记载内容的正确性进行公证。根据我国 《公证法》第11条第9、10项，公证机构可以对 “保全证据”和 “文书上的签名、印鉴、日期”的真实性和合法性进行公证。对 “文书上的签名、印鉴进行公证就是人别公证，而对保全证据的公证可以涵盖对文书内容的真实性公证。但考虑到我国目前的国情，笔者认为目前不宜对书面证言的真实性进行公证。

（二）证人的具结

证人书面作证涉及的问题之一是证人是否需要宣誓或具结。由于接受书面询问的证人并不是在审判法官面前接受口头询问，所以其在进行回答前后无需也无法进行宣誓。至于是否需要具结，各国或地区的规定有所不同。我国台湾地区 “民事诉讼法”第305条第6项规定，无论证人是在公证人面前或在法院外以书状进行陈述，均须具结，且该结文应附于书状，经公证人认证后提出。作如此规定的原因是，未经具结的证人所做陈述的可信度较低。《德国民事诉讼法》在1909年修正前曾要求一定情形下以书状陈述的证人应为取代宣誓的保证，但该要件在法典修正时被删去，以免嗣后询问证人之际置该证人于困境。不过修正法同时增订法院命证人为书状陈述时应对其作如下指示：如果法院认为有必要命令证人就作证中的问题作进一步陈述时，可以通知其到场 （第377条第3项第3句）。此项指示，不仅有助于防止证人产生如以书状陈述后便无到场必要的误解，而且可以使证人认识到如不以书状回答即须到场陈述，还具有督促证人诚实回答的机能。〔16〕［日］高田昌宏：《民事诉讼中证人书面询问的界限 （二）》，载 《早稻田法学》第75卷第3号，2000年。

由于证人在法院外作书状陈述时，审判法官无法践行询问前或询问后命其具结、在证人具结前告知具结义务及作伪证将受处罚等程序，故其具结程序与出庭陈述时的具结程序不同。我国台湾地区 《民事诉讼法》第313条之1规定，证人作书面陈述时的具结应在结文内记载系据实陈述，且无匿、饰、增、减，如有虚伪陈述，愿受伪证处罚等语，并签名。该法第305条第7项还对利用现代科技便利证人书状陈述作了规定：证人得以电信传真或其他科技设备将其在公证人前所作成陈述书状或在法院外所为陈述书状、结文以及认证书等文书传送于法院，其效力与提出文书相同。

日本民事诉讼法对于以书状陈述的证人应否宣誓或为取代宣誓的保证没有明文规定，但在解释论上一般都认为无此必要。这大概是为使证人在将来到场陈述时不至于陷入困境，也可能是因为证人在法院外以书状进行陈述时，审判长事实上不能说明宣誓旨趣 （《日本民事诉讼规则》第118条）。

在我国，虽然早在1956年，《民事案件审判程序总结》“三、审理”中已经有 “证人应当一律具结”的规定，但该规定后来并没有见诸正式的立法和司法解释。对于证人出庭作证，《一审普通程序开庭规定》第25条的规定是 “告知证人作证的义务以及作伪证应负的法律责任”。《民事诉讼法》第138条第2项只是规定 “告知证人的权利义务”，《民诉法适用解释》第119条对出庭作证的证人应当签署保证书作了规定，第120条并规定证人拒绝签署的，不得作证。但对于庭外询问证人是否需要具结或宣誓，直到今天新中国的民诉法仍无明文。笔者以为，为唤起证人的依法作证意识，并严肃作证程序，应当要求证人签署或亲笔撰写保证书，否则不得作证。

（三）证人书状陈述后再行出庭的问题

在证人作书状陈述后，如果法院认为证人的陈述须加以说明，或当事人申请对证人为必要的发问的，证人是否有必要出庭？

我国台湾地区 “民事诉讼法”第305条第4项规定，这时法院仍得通知该证人到场陈述。其原因之一在于，当事人在询问证人时享有在场见证权和发问权，而证人作书状陈述时当事人一方或双方可能并未在场，赋予当事人对于证人的当面询问机会，有助于提升其对事实认定的信服度；其二，当事人通常是最为了解案情者，透过当事人的诘问，证人的陈述是否符合客观事实可以得到有效的检验；其三，如果证人的书面陈述有不完全、不明瞭或互相矛盾之处需要加以说明时，直接言辞原则便不应再被忽略，这时证人有必要出庭对书面证言加以叙明或补充。但如果不加限制地允许当事人的这种申请，不但无法实现证人书状陈述的目的，而且也会加重证人的负担，并且证人于公证人前作成书状陈述的情形已经保障了当事人的在场见证权，而证人在法院外为书状陈述也已经得到当事人的同意。因此，是否通知当事人出场，应保留法院斟酌裁量的权力。

《德国民事诉讼法》第377条第3款规定，如果法院认为有必要要求证人就作证中的问题作进一步陈述时，可以命令传唤证人到场。但该法对当事人申请法院通知证人到场应如何处理没有明文规定。有的学者将当事人的申请解释为发问权的行使，其理由在于书状陈述未能保障当事人的发问权，影响了当事人的听审请求权；也有学者将当事人的申请解释为系促使法院实施反复询问。不管作何种解释，如果经常在证人书状陈述后还要求其出庭陈述，便失去了书状陈述制度的意义，因而如何划定言辞询问证人必要性的基准，是证人书状陈述程序解释论或立法论上最重要的问题之一。〔17〕［日］高田昌宏：《民事诉讼中证人书面询问的界限 （三）》，载 《早稻田法学》第75卷第4号，2000年。

在日本，对于允许在书面询问后再实施言辞询问人们并无异论。就是否需要当事人申请或者法院可否不待当事人申请而依职权为之，有学者认为，询问证人系依法院裁定而为，询问方式属于法院的诉讼指挥权，故而书状询问后再进行言辞询问，未经当事人申请法院亦可依职权为之。〔18〕［日］高桥宏志：《书面询问——一个研究者的视角》，载 《判例时代》第1006号，1999年。

我国 《民事诉讼法》没有对证人书面作证后是否需要再行出庭的问题进行规定，但该法第146条第3项规定，“需要通知新的证人出庭的”，法院可以延期审理，又根据该法第139条第3款，当事人可以要求重新进行调查。可见，我国民诉法典是允许法院通知已作书面陈述的证人出庭的。在 《民事案件审判程序总结》“三、审理”中有 “证人的证言应当到庭陈述。证人在调查中作过陈述的，也应当到庭陈述。经法庭传唤未到庭而又确实不能到庭的证人在调查中所作的陈述，需要当庭宣读，经法庭允许不出庭的证人所提供的书面证言，也需要当庭宣读”的规定，这一规定被其后的 《民事案件审判程序》（草稿）第33条沿用。但到了1982年，《民事诉讼法 （试行）》第107条第2项仅是规定 “宣读未到庭的证人证言”，这一规定为后来的民诉法典所沿袭不变。这种未设任何限制和补救措施的规定，可能是导致书面证言泛滥的最重要的原因。因此，笔者以为，我国有必要借鉴域外的上述做法，规定：如法院认为必要的，可以应当事人申请或依职权要求已经提供书面证言的证人出庭。

四、证人的询问及书面证言的制作

（一）证人的询问

德日的证人书状陈述是由证人就法院的询问事项书自行作答并向法院提交回答书，法院在证人的作答阶段并不介入。在我国台湾地区，法院认为适当的证人书状陈述是由法院批准但法院不直接参与询问，而由双方当事人在公证人前对证人进行询问，形成书面证言后提交法院。而经双方当事人同意的证人书状陈述，证人陈述时当事人不必到场，也不要求必须在公证人前为之，但该书面证言应经公证人认证。之所以德日的程序规范更为宽松，是因为这些国家的法治发展程度较高，证人作伪证的现象十分少见，而我国台湾地区还处于法治建设阶段，故需要较严密的程序来规约证人。域外法中，如果是由受命法官或受托法官庭外询问证人，也有相应的程序规范，如 《日本民事诉讼法》第206条规定：“受命法官或受托法官询问证人时，履行法院及审判长的职务，但本法第二百零二条第三款规定的异议由受诉法院裁判。”《日本民事诉讼规则》第125条也有类似的规定。〔19〕有关的解释和讨论，参见 ［日］秋山干南、伊藤真、加藤新太郎：《注解民事诉讼法 Ⅳ》，日本评论社2010年版，第256－258页。

在我国，当事人或其诉讼代理人庭外调查证人的一般做法是：当事人或其诉讼代理人自行寻找证人，并自行进行询问，询问几乎没有任何程序规范，所形成的书面证言也无一定的规范形式，由此造成的结果就是书面证言的可信度非常低。法院庭外调取书面证言虽然有一定的规范，但整个调查过程中当事人均无权参与，职权性过浓，既加重了法院的工作负担，也影响了书面证言的可信度。再者，法律对于证人自书证言的调取也无任何规定。因此，有必要设置一定的程序对书面证言的调取程序进行规约。

为此人们提出了一些改革方案，其中一种较为有力的方案是针对当事人或其诉讼代理人调查的 “规范性书面证言”，意在通过规范制作主体、证言内容以及证言形式来提高书面证言的证明价值。〔20〕唐东升：《民事诉讼中证人证言的形式及其效力认定》，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第303页；杨冰：《实践困境下的过渡和妥协——论我国规范性书面证言制度的构建》，载《理论月刊》2013年第4期。但由于在这种书面证言的形成过程中既无法院的介入，又无对方当事人的参与，也无任何具有公信力的机构介入，其可信度仍然堪忧，并且这种规范性书面证言的调取程序也与 《民诉法适用解释》第117条第3款确立的证人的公法性质相悖。

笔者以为，我国证人书面证言作证的具体程序设计可以借鉴我国台湾地区的做法并根据我国内地实情作适当修正。证人书面作证程序可以分为四种。第一，法院调查。法院调查包括依职权和应当事人申请调查。根据 《民诉法适用解释》）第97条，法院庭外调查收集证据应当由两人以上共同进行。《民事诉讼法》第130条规定，法院调查人员进行调查时，应当向被调查人出示证件，并向被调查的证人说明调查的依据，以表明调查的合法性。参照 《民诉法适用解释》第119条和第120条，为严肃作证程序，询问前调查人员应当要求证人签署如实作证保证书，否则不得作证。具体的询问程序可以比照庭审中的证人询问程序，询问的有关情况应当记入调查笔录。为保障当事人的在场权和见证权，法院应当通知双方当事人出席，但当事人不出席不影响调查的进行。法院在必要时可以委托外地法院调查 （《民事诉讼法》第131条）。第二，双方当事人或其诉讼代理人调查。其适用以双方当事人一致同意证人书面作证并获得法院的准许为前提。调查时，证人应当事前与双方当事人商定的地点提供证词。当事人有出席调查的权利，但一方当事人不出席不影响调查的进行。证人作证前应当签署保证书，书面证言作成后应当进行人别公证。其他的程序规范可以参照庭审证人询问程序。第三，一方当事人或其诉讼代理人调查。为保障这种情形下的书面证言的可信度，首先应当履行询问事项的确定程序，具体的调查程序可以参照双方当事人调查程序进行，书面证言应经人别公证。第四，证人自书证言。首先要履行询问事项的确定程序，证人收到法院送达的询问事项书以后，自行作答，作好回答书并经公证后及时提交法院。

（二）书面证言的规范要求

为了确保书面证言 （调查笔录）的可信性，对其应当有一定的规范要求。法院调查取得的书面证言的要求应当与庭审证言的规范要求相当，应当详细记载以下内容：（1）法院调查的依据，包括法律依据和法院的证人调查裁定；（2）调查人员、被调查的证人、其他在场人员，调查时间和地点；（3）调查人员对被调查证人诉讼权利义务的告知、作伪证应负法律责任的交代；（4）证人签署如实作证保证书的情况及调查人员的解释和说明；（5）人别询问，对证人的自然情况、与本案的关系以及作证前是否阅读过相关报道或是否会见过本案当事人或其诉讼代理人等情况的询问；（6）证言的来源；（7）调查人员询问和证人回答的具体内容；（8）有无其他相关证据；（9）其他需要说明的情况。调查笔录应当向证人宣读或交其阅读，确认系自己的真实意思后证人应当签名、捺手印，调查人、记录人及其他在场人员也应当签名或捺印。尤其应当注意的是，调查人员不能事后根据调查笔录另行制作书面证言。双方当事人或其诉讼代理人调查取得的书面证言的规范要求可以参照法院调取的书面证言。一方当事人或其诉讼代理人调查取得的书面证言和证人的自书证言，应当履行公证程序进行人别公证，其他的规范要求可以参照法院调取的书面证言。

五、对证人不履行义务的处罚

在证人书状陈述程序中，如果证人无正当理由不会同当事人到公证人前或拒绝具结或拒绝陈述，能否依通常的证人询问规定施加制裁？对此德国、日本以及我国台湾地区的法律均持否定态度。德日法学界向来认为，证人并无以书状回答的义务，并且在其拒绝书状回答之时，改依言辞询问即可，故在证人拒绝作书状回答的情形，法院没有强制手段，拒绝回答也不应成为处罚对象；另由于伪证以宣誓为要件，对于作书状陈述的证人也不能适用伪证罪的规定。我国台湾地区有学者则认为，“民事诉讼法”既然明确规定了证人书状陈述的具结程序，据此应当推定证人负有具结义务。另外，证人会同当事人到公证人前作书状陈述系依法院命令行之，这应被认为是证人到场义务和陈述义务的具体化。因此，证人无正当理由拒不会同当事人到公证人前或拒绝具结或拒绝陈述者，法院可以酌情予以适当的制裁。如此解释较为适合台湾目前社会的状况，有助于逼使证人做真实陈述。〔21〕同前引〔3〕，许士宦书，第257－261页。

在我国，证人不出庭作证或作伪证的现象十分常见，但因此受处罚者却甚为少见。〔22〕北京市第一中级人民法院：《关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告》，载 《证据科学》2008年第4期。并且我国民诉法典中至今都没有对于证人不作证或作伪证的罚则，但新近颁行的 《民诉法适用解释》第189条第2款做了这样的规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第112条的规定处理：…… （二）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的”，而 《民事诉讼法》第111条规定，诉讼参与人或者其他人实施了该条规定的妨害民事诉讼的行为的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。〔23〕但由于我国 《刑法》第305条的伪证罪仅适用于刑事领域，故对民事诉讼中作伪证的证人不能适用。《民诉法适用解释》的这一规定为对证人的伪证行为科处秩序罚甚至刑事责任提供了法律依据。大概是由于迄今为止人们对拒绝作证的证人是否可以进行处罚还未达成一致意见，也有可能出于目前我国公民还未被较好地整合进国家或社会权力体系中，从对公民拒绝作证或拒绝签署保证书的罚则的实施成本过高的考虑，该司法解释第120条只是规定证人拒绝签署保证书者不得作证，而没有设置相应的罚则。另外，根据民事侵权责任法原理，如果证人作伪证导致当事人败诉等不利益的，还可能承担民事侵权责任。

六、证人书面证言作证程序的有关费用

证人自书证言的，不会发生出庭的差旅费，但会因公证而发生公证费用，也可能由此发生差旅费和误工费，此外还有邮寄回答书的费用，邮寄费用应当由当事人预交，该费用在法院向证人送达询问事项书时一并送交。

在法院及当事人或其诉讼代理人走访调查证人时，如果证人无需前往指定地点提供证言，费用的处理与证人自书证言的情形相同；如果证人需要到指定地点提供证言，费用的处理与证人出庭作证的情形相同，即除非证人到庭后无正当理由拒绝签署保证书或拒绝陈述，否则可以请求误工费和差旅费。

证人作证是对国家所负的公法上的司法协力义务，而非对于当事人的私法义务，当事人虽然可以经由法院许可对证人进行发问，但该行为属于法院证据调查行为的一部分，本身并不具有独立的诉讼行为的性质。因此，作证费用请求权的相对人是国家而非当事人，证人应当向法院提出请求。另外，这样操作也有助于防止当事人收买证人。但由于民事诉讼是当事人为了保护自己的私权而请求法院启动的程序，是国家对于发生私权争执的当事人提供的特别服务，与国家或公共利益没有直接联系，故而该费用不应由全体纳税人负担，而应主要由获益的当事人负担，并且由当事人负担诉讼费用也能有效地防止当事人滥用诉权提起无益的诉讼。〔24〕占善刚：《民事诉讼中的证人作证费用请求权简论》，《求索》2010年第6期。

《民事证据规定》第54条第3款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人负担。”该司法解释将证人作证费用请求权的相对人规定为提供证人的当事人。2007年生效的 《诉讼费用交纳办法》第11条规定：“证人……在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院代为收取。”根据该条 “人民法院……代为收取”的文义，并结合该办法第20条第4项 “本办法第11条规定的费用，待实际发生后交纳”的规定，可以推断证人应当向法院请求支付费用。新 《民事诉讼法》第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”该条除了明确法院依职权通知证人作证由法院先行垫付出庭作证费用外，其他并无变动。就证人出庭作证费用的项目及金额，《民诉法适用解释》第118条规定：“民事诉讼法第74条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。”

虽然根据我国民诉法典等立法无法得出证人作证费用请求权的相对人是当事人的结论，并且2007年4月20日颁布的 《最高人民法院关于适用 〈诉讼费用交纳办法〉的通知》实际上否定了这一观点，该通知第3条第1款规定：“……对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。”同时，该条第2款对败诉方拒不交纳诉讼费用的行为进行了规制，规定 “当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院应当依法强制执行”。〔25〕今年颁行的 《民诉法适用解释》第207条重申了 《最高人民法院关于适用 〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第3条的规定。但这一司法文件的颁行并未能有效地扭转司法实践中法院转嫁证人作证费用风险的通行做法，再加上 《诉讼费用交纳办法》第43条规定当事人不得单独对法院关于诉讼费用的决定提起上诉，而是只能向作出决定的法院院长申请复核，造成当事人诉讼费用方面的合法权益往往得不到保障。笔者认为，除了严格执法外，我国还有必要借鉴域外有关当事人可以单独就诉讼费用决定向上级法院上诉的做法，规定对于证人的出庭或出场费用请求，不管法院做出何种决定，证人如有不服，均应有权向上一级法院申请复核。

上述有关证人作证费用的规定虽然针对的都是证人出庭作证的情形，但从逻辑上来说，对于为作证而需要前往己身处所以外的地点的证人也应当适用。

七、书面证言的法律效果

法院及双方当事人或其诉讼代理人调查取得的证人书面陈述属于证人证言，这是学界的通说。〔26〕但也有学者认为这种证人书面陈述属于书证，其理由在于书面证言不能满足证人证言的程序规则要求，也不符合证人证言的本质特征，恰好相反，书面证言符合文书证据的要求，故应被视为书证。参见张永泉：《证人证言适格问题研究》，载 《法律科学》2005年第3期。但对于一方当事人或其诉讼代理人调查并经公证的证人书面陈述或者经过公证的证人自书证言究竟属于人证还是书证，人们有不同意见。一种笔者颇为认同的观点认为，对此进行判断的基本标准是该书面陈述的提出主体，如果是当事人，即为书证，如果是证人，则为人证。〔27〕同前引 〔19〕，秋山干南、伊藤真、加藤新太郎书，第255页。根据这一标准进行判断，证人自书证言属于人证当无疑问。一方当事人或其诉讼代理人调查取得的书面证言虽然是由当事人或其诉讼代理人提交给法院的，但这只是表象，由于法院所做的证据调查裁定针对的是证人而非当事人，所以实际上向法院提交书面陈述的是证人。因此，这种书面陈述也属于人证。

理论上，证人书状陈述与证人在法院前所作口头陈述具有同一效力，但由于这种经简易化的调查程序取得的书面证言的可信度难以得到应有的保障，故在司法实践中，其效力往往较出庭证言逊色一些。

如果书面证言不符合规范或者违反调取程序，前者如一方当事人及其诉讼代理人调查取得的未经公证的书面证言，后者如法院尚未命证人在法院外作书状陈述而证人先行以书状进行陈述或当事人及其诉讼代理人自行调查取得的书面证言，不得作为人证提交，但可以作为私文书以书证的形式获得证据资格。〔28〕同前引〔3〕，许士宦书，第241－252页，注39。不过，即使法院以人证视之，也不好说构成违法。大陆法系国家或地区多将这种瑕疵视为责问事项，只要当事人不及时表示异议而继续进行诉讼的，可以视为当事人放弃或丧失责问权，如我国台湾地区 “民事诉讼法”第197条即采这种处理办法。我国大陆地区民诉法虽然对此无明文规定，但从以下规定出发，作此处理并无不可，《民事诉讼法》第13条第2款 “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《民诉法适用解释》第101条第2款 “……当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”，以及 《民事证据规定》第8条关于自认、第4条第2款关于逾期证据若对方当事人同意质证的不失权。另外，如果双方当事人一致同意不符合书状陈述要件所作成的书面陈述作为人证使用，法院也应当尽量尊重。其理由在于：基于程序选择权，当事人有权较量系争实体利益与证人书面作证致其程序上不利益的大小，据此选择不使该证人出庭作证，以平衡追求实体利益和程序利益。〔29〕邱联恭：《程序利益保护论》，台湾三民书局2005年版，第339页。

由于书面证言不是在法庭调查时取得的，因此应当由有关人员在法庭上进行陈述。最高人民法院 《一审普通程序开庭规定》第25条第2款规定：“证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询。”对于证人自书证言应由何人宣读，我国现行法律和司法解释均无规定。笔者以为，从我国民事诉讼中 “证人属于法院而非当事人的证人”这一诉讼法理出发，并考虑到证言究竟对哪一方当事人有利往往要到诉讼终结时才能判定，况且有的证言对双方当事人各有利弊，因此该证言以由书记员宣读为宜。虽然书面证言在庭审调查时要经宣读，但法院将其作为裁判基础时并不需要经当事人援用。证据援用的通常含义是指当事人为着自己的利益，就一定的证据资料请求法院发动职权进行证据评价的行为。如果书面询问证人是当事人提出的申请，该申请即是举证行为，自然不必在调取到书面证言后再行援用之。如果书面询问是法院依职权决定的，一来由于法院有查明案情的职权，二来由于法院已主动将书面证言在口头辩论中予以呈示，当事人从而没有援用的必要。但考虑到当事人的辩论权和在场权的保障，法院应当给予当事人陈述意见的机会及保障对书面证言进行质询的权利。如果法院根据案件情况认为有必要通知已作书面陈述的证人出庭的，可以通知该证人出庭作证，当事人也有权提出证人出庭作证申请。法院在决定通知这种证人出庭时应以 “确有必要”为限，否则将使证人书面证言作证制度的功用难以得到充分发挥。

书面证言除了可以在庭审中用作证据以外，亦可在庭前准备程序中使用，发挥证据开示的机能，亦即，使证人先提出陈述书状有助于当事人和法院在庭审前的争点整理阶段获取诉讼资料，藉以整理、减缩争点，促进集中审理。并且，如适时地出示准备性书状陈述，不仅可以提高早期和解的可能性，也有助于减缩个别主张的争点，成立争点简化协议。如在日本，法院先对证人进行书面询问，然后以回答书作为劝告当事人和解的资料，成功的案例很多。即使和解不成功，该书面证言今后也可以用于促进口头询问证人的效率。〔30〕同前引〔8〕，门口正人书，第143页。

虽然我国的审前准备程序至今仍主要由法院主导，但根据 《民事证据规定》第47条第2款：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”，第55条第2款：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”，以及 《民诉法适用解释》第103条第2款 “当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据”，如果书面证言在证据交换程序中出示并经当事人认可的，也具有证据效力。另外，根据 《民事诉讼法》第133条关于审前程序和庭审程序的对接中规定，书面证言在审前程序中的使用也有助于明确争点、促进和解以及程序分流。

在设置有嘱托调查制度的国家或地区，证人书状陈述还具有对个人为嘱托调查的机能。作为一种迅速、经济的证据调查方法，嘱托调查的受托对象不包括自然人，即使是医师或其他专家亦不例外，但对这类人可以进行书面询问，这弥补了嘱托调查制度的不足。〔31〕同前引〔3〕，许士宦书，第258－259页。不过，除受命法官或受托法官庭外询问证人外，在其他书面询问证人程序中证人均须具结，有的还要在公证人前进行陈述或作公证，可见，证人书面询问制度使用的便利性不如嘱托调查制度。

八、在完善证人书面证言作证制度时需要纠正的两个偏误

直接言辞原则是当今各国或地区公认的一个诉讼原则，但随着民事纠纷解决机制的多元化，以及公正与效率这一矛盾体中效率维度的日益突出，该原则的内涵已由机械嬗变至富于弹性，域外的立法者纷纷在口头原则与书面原则之间进行各种调和或搭配，其表现之一就是书面作证的适用范围得以扩张及其程序规制趋向宽松。对我国来说，基于直接言辞原则要求证人应当出庭作证实属必要，但也不应当再坚持那些关于直接言辞原则的并非真实的 “迷信”，而是应当直面诉讼的真实情形，适当扩大证人书面证言作证的适用范围。不过，考虑到我国目前仍处于法治起步阶段以及社会诚信度低下的实情，相关的程序规则应当较域外更为严格、更为细密。

另外一个需要注意的问题是，长期以来我国不少人对英美对抗制诉讼中的证据收集制度存在一些严重的误读，如认为英美的律师调查取证就是律师依靠自力而法院并不介入的诉讼行为，由此导致将我国目前的当事人及其代理律师 “单打独斗”式的取证模式视为符合当事人主义。但事实上，在英美法系，律师调查取证包括非正式和正式两种方法。〔32〕［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第4－8页。在非正式取证方法中，尽管法院并不直接介入，除了得到法律的充分 “武装”以外，〔33〕英美的律师享有较大的调查取证权，私人侦探也得到认可。而在大陆法系，调查取证权主要由国家行使，尤其是在我国，法律赋予律师的调查取证权因无保障而几乎不具备权利的基本属性。在 “国家－社会”的权力分配上，英美是倾向于社会的，法律或者直接赋予律师针对社会的调查权，或者赋予律师有效地借助法院权力的权利，其调查权利的主体是律师而非法院，法院的权力只是律师可以动用的一个工具。而大陆法系是倾向于国家的，不仅很少赋权给律师，即使是律师借助法院权力调查之时，律师享有的仅是申请权，权力的行使主体是法院。两大法系民诉制度的不同特性在庭审中得到了进一步的体现，英美法庭审是被充分武装了的当事人之间的一场争斗，其诉讼属于对审模式（adversary system），即由双方当事人通过交叉询问的方式对对方的证据进行审查，法官仅是根据双方的表现优劣下一个判断；而大陆法庭审类似于行政会议模式，法官不但要给出最后的判断，而且要亲自审查证据，当事人的辩论往往不是独立的诉讼行为，而是法院法庭调查行为的组成部分，其主要作用在于为法院的审查提供素材。有关民事诉讼模式的研究，请参见周成泓 《民事程序原则或诉讼模式化——主要以证据调查为视角》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》第八卷，中国法制出版社2012年版。调查还有法院实施的藐视法庭罪等严厉的制裁作为后盾。而在正式的取证方法中，程序由法院委任的人员主持，律师可以通过动议的方式借助法院实现自己意欲的诉讼行为，如强迫证人出席等。以英国的笔录证言制度（evidence by disposition）为例。当事人要在庭前调取证人证言，首先应当向法院提出申请，获得法院签发的调查命令。在笔录证言时，证人必须在法官或询问官或法院委任的其他人员面前宣誓。（《英国民事诉讼规则》第34．8条）证人询问时当事人有权出席，询问方式与庭审时出庭作证的方式相同，询问人员应当保证证人所作的陈述全部得到记录。 （规则第34．9条）拟将笔录证言在听审中使用的当事人，必须将其意向于听审前21日以通知形式送达其他各方当事人。（规则第34．11条）另外，上文已述，我国对大陆法系证人书状陈述制度也存在误读。上述对域外法制度理解上的偏误是导致我国民事证人书面作证程序发生方向性偏失的认识上的主要原因，亟待修正，〔34〕《民诉法适用解释》第117条第3款 “未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”的规定已经意识到这一点并在一定程度上开始反转这种不良倾向，值得赞赏。本文即对此做了一个初浅的尝试。

周成泓，广东财经大学法学院副教授，法学博士。