陈金钊，吕玉赞

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

法治改革及其方法论选择

陈金钊，吕玉赞

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

“深化改革”和“依法治国”这两种平行的治国方案必须纳入法治改革这一统一的视角和框架之下。十八届四中全会《决定》确立了以建构社会主义法治体系为基本方式的法治改革方案。然而，用法治方式推进法治中国建设需要在深化改革中完成，根据法治方式化解改革与法治的冲突，找出法治与改革实现平衡所需的基本秩序。在我国法治改革的具体推进中，要根据我国法治改革“建构”和“变革”的双重特点选择最适合我国国情的方法论路径。

法治改革；深化改革；法教义学；法律方法论；方法论选择

在全面推进依法治国的进程中，以法治为修辞的新语词不断涌现。“法治改革”就是其中之一，其核心意义是法治引领改革，用法治方式凝聚改革共识，做到重大改革都要于法有据。就世界范围内的政治学或法学来说，法治改革不是新概念，而是法治国家的常态。因为法治国家的改革都是法治框架内的改革。在那里法治与改革的关系已经定型，在两者的关系上不会发生大的争论。改革需要遵守法治已经是日常思维的组成部分。然而在中国，法治建设才刚刚起步，还需要通过深化改革来实现法治，面对人治的传统，推行由法治引领的改革还需要费不少的口舌。遇事找法、解决问题靠法，用法治思维和法治方式化解社会矛盾等内容所确定的法治改革观还面临着不少的挑战。因而，如何使法治改革像西方法治国家那样成为常态，是新时期意识形态工作的重要任务。

在全面推进法治中国建设之下，改革必须在法治范围内开展，探讨法治与改革的关系主要是在研究改革与修法的关系，修法在一定意义上就成了改革的代名词。[1]“全面深化改革，必然包括全面深化法治改革。在改革开放30多年法律制度改革的基础上，进一步从广度、深度上推进对法制的全面改革。”[2]234法治与改革是我们这个时代的两个主题，但是这两个主题需要在同一个过程中完成。两者之上需要有一个统一的概念，逻辑一致的话语系统。这样，“法治改革”的概念就具有了中国问题意识。

一、深化改革只能通过法治改革进行

十八届三中全会和四中全会分别提出了“全面推进深化改革”和“全面推进依法治国”这两种看似平行的治国方案。它们在转型中国同一时空中的“共同推进”必将引发其间相关关系的思索和探究。“正确把握全面推进依法治国与全面深化改革的关系”也进入了2014年度国家社科第三批重大项目的招标范围。

根据人们对法治的普遍理解以及法治对社会整全性的调整能力，“依法治国”和“深化改革”不可能处于一种外在的对抗和冲突关系，而是处于一种内在性的对向交流关系。它们不应被分裂为对立的制度设计或隔绝的话语体系，而应当一起纳入法治体系的框架，按照法治的逻辑进行双向的沟通和对话。“依法治国”和“深化改革”是法治中国建设的两种根本方式。它们虽被“分离”为两种不同的“顶层设计”，但为了协调它们之间的关系，需要通过诠释学上的“目光往返”恢复它们在法治体系中原本的位置和关系。社会转型的法治目标决定我们只能以法治方式凝聚改革共识，推进深化改革。[3]

(一)法治改革由“依法治国”和“深化改革”共同构成

“依法治国”和“深化改革”是两种关联性的治国方案，它们同为我国法治改革的结构要素。虽然，“全面推进依法治国”是实现“全面深化改革”这个“奋斗目标”的“必然要求”或“重要依托”，但它们都只是“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力的现代化”的具体方案。法治建设本身是“深化改革”的主题之一，而且经济、政治、文化、社会、生态及党建等领域的改革只能通过法律的“废、立、改”进行。“依法治国”和“深化改革”虽然在我国执政者的顶层设计中被有意区隔为两种不同的话语体系和治国策略：前者属于法律话语，运用的是法学思维；后者属于政治话语，运用的是政治学思维。但在执政党、政府和司法机关具体的改革行为、立法行为、执法行为或司法行为中，它们需要重新转化为统一的法治改革行为。

“全面深化法制改革，就是要着力解决立法体制、立法机制、立法程序和立法过程不当的问题，解决执法不严、司法专横和司法不公、守法无序和法治疲软等体制、机制和程序问题。”[2]234这里的机制虽然是以立法为主，但实际上并不仅仅是指立法。

首先，这源于中国社会转型的目标性要求。以实现法治为主的社会现代化转型，决定了我们不能“为改革而改革”，而需要全面实现法治及其所追求的价值。根据我国法治体系建设的总体目标，所有的改革都须运用法治思维和法治方式。因而，“在研究改革方案和改革措施时，要同步考虑改革涉及的立法问题，及时提出立法需求和立法建议。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。”由于在中国法治并没有完全实现，因而，在推进法治建设时，不能“为法治而法治”。

我们必须清楚，只有通过改革才能实现法治。如果过早地固守现有的法治，就可能使改革出现停滞。这就意味着，现有的法治也需要改革。构成法治要素的立法、司法、执法等都需要改革来完善。这正是执政党全面推进法治中国建设的理由。就立法来说，需要“主动适应改革发展需求，对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。其实，不仅立法需要根据法治的要求进行改革，而且执法、司法都需要根据法治的要求进行改革。

其次，法治的实现是一种动态的演化过程。法治本身并不意味着一成不变，法治虽然具有保守性特征，但法治范围内的改革进化是一种常态。只有通过改革社会才能不断进步。根据形式法治、实质法治的界分，所有的法治都存在着一个由“薄”向“厚”循序渐进的发展轨迹。*美国学者Z. Tamanaha将法治整个发展轨迹划分为一个由“薄”向“厚”循序渐进的六个阶段：第一个阶段为“法律的统治”( Rule by law) ，法律仅作为执政政府的工具；第二个阶段为“形式的合法”，法律开始具有普遍性、预测性、明确性、稳定性等;第三个阶段为“民主+合法”，由民众共识决定法律内容；第四个阶段为“个体权利”，财产、契约、隐私自治得到实现; 第五个阶段，“人格尊严”“正义”能够被实现; 第六个阶段为“社会福利”，实质的平等、福利、共同体的保留开始实现。前三阶段属于“形式法治”的范畴，而后三个阶段属于“实质法治”的范畴。Brian Z. Tamanaha. On the Rule of Law: History, Politics, Theory.Cambridge: Cambridge University Press, 2004: 92．数世纪以来，就是具有保守性的法治传统也一直处于发展变化之中。但在整体的历史进程中，法治不可或缺的要素是政府官员和一般民众普遍接受法治的价值和正当性，并逐渐视其为理所当然之事。[4]在很多场景下，即使形式法治的基本要求没有发生变化，但由于一般原则和规则所对应的实质已经发生了变化，法治的内容实际上也在发生变化。我们需要看到，形式法治可以容纳很多新的内容。在改革与法治关系中，纯粹的形式法治和实质法治都不可能存在。一方面，形式法治只能在被迫接受的层面上达致一种弱的合法性，它只关注法律规则或法院裁判的渊源而不关注其内容，因而具有无法避免的空洞性。[5]192，193-195所以，在很多情况下，必须借助实质法治来消解形式法治的机械，从而为下一步的改革保留一定的灵活性空间或储备一定的经验或材料。另一方面，实质合法性试图将法律体系的基本原则和价值以及社会主流的意识形态作为法律的道德可接受性的实质最低标准，并以此对具体规则和裁判提出个案正义的要求。[5]200因此，实质法治具有自身无法祛除的“恣意性”和“独白性”，它需要吸收形式法治的要素和观点。

形式法治可以满足现有秩序的稳定性要求，而实质法治可以迎合当下改革的灵活性要求。在法治改革中，形式法治和实质法治之间充满了无法调和的冲突。改革的内容既需要根据现行法进行以保持足够的合法性，但又不可能完全交由现行法决定，改革在某种意义上就是要突破和改变现行法。因此，法治改革所能做到的只是不违背程序法治，即遵守程序法律，根据法治原则和法治思维方式对改革的内容进行论证或论辩。程序法治是一种新型的法治理论，通过程序法治的形式要素和实质要素彼此互为前提作为一个联合体出现。它为法治各种要素之间，立法、执法、司法以及法学研究之间的有效沟通和论辩都设定了符合实践理性的论辩程序和论辩规则。在当今的法治理论中，存在着一个由形式法治经由实质法治到程序法治的“螺旋式上升”。法治对社会问题的回应性调整也在从实践的维度上影响和要求法治方式和法治思维的微调和修正。法治虽然主张和强调法律体系自身运作的“闭合性”和稳定性，但是法治的建构或法治体系的形成本身却存在着一个自我改革、自我发展的过程。十八届三中全会和四中全会先后提出的“深化改革”方案和法治体系建设方案其实都属于或对应着上述法治的不同类型。全面推进的法治中国建设所设计的法治体系具体内容反映为深化改革的各项具体措施。在这些措施中，既有形式法治的要求，也有实质法治的探寻。但最终要表现为完备的法治体系的建成。

“深化改革”侧重于法治的实质面相，它强调法治自身的改革和治理功能及其基本的价值追求。经济体制、政治体制、文化体制、社会体制、生态文明体制和党的建设制度的改革部署会对法律制度和法律体系的改革提出要求。法治体系建设或“全面依法治国”注重法治的形式和程序面相，它从“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的四种层次规定了法治建构的步骤和路径。我国因处于社会转型和深化改革的“关键期”和“攻坚期”，决定了法治建设必会经历或遭遇一场深刻的法治变革。我国的“深化改革”所引致的这些法治变革虽然会对法治的实质面相和治理功能提出特殊要求，但由于我国法治建设的形式和程序要素还未完全形成，因此，我国的“深化改革”也会彰显法治的形成和程序面相。“深化改革”的方案体系中就包含了“法治中国建设”的内容。但无论如何，“深化改革”在很大程度上会对我国法治的稳定性造成长期的系统性冲击和挑战。除此之外，“深化改革”顶层设计之外的、因社会的正常发展和进步所引发的非建构性改革也可能进入“深化改革”的范围，与设计中的改革一起对我国法治建设的走向产生影响。

转型中国的法治体系建设本身也是一场改革。我国当下的法治相对于一般的法治标准在形式、程序和实质面相上都存在问题。我国法治体系的最终形成不仅要求法律制度进行“废、立、改”，更需要法律程序、法律思维、法治观念、法治素养、法治信仰及法治能力等法治要素的建构和培育。因此，相对于我国既有的法治水平以及国家治理能力和治理体系，“深化改革”和“依法治国”所引发和启动的是通过法治而进行的改革或法治形式的改革。但是，这种法治改革本身也包括了甚或主要体现为法治自身的建构、发展和完善。体制建构上需要法治国家、法治政府和法治社会一体推进；治理模式上需要完善法治体系；意识形态上需要法治之理。各个领域的改革无不与法治密切相关。但总的来说，法治改革是建设性的。对旧法制改变的成分主要是通过建设新法治来完成的。在这个过程中，法治与改革虽然都具有工具属性，但是社会转型的法治目标决定了，法治不仅具有工具属性，而且也带有目标或价值属性。由于法治必须通过深化改革来完成，所以，法治改革不仅是可以成立的，而且其必须在法治框架内展开。离开深化改革，法治中国无法实现，法治则可能失去目标。因而，法治改革在中国具有理论与实践上的创造性。

(二)深化改革只能按照法治改革的方式进行

首先，以法治中国为目标的深化改革涉及法治建设的各个层面。由法治与改革的关系而衍生的“法治改革”，在中国至少包含三方面的涵义：一是为了实现“深化改革”而从结构和内容上对法律制度进行的改革。这种改革包括户口制度改革、社会保障制度改革、金融制度改革等。二是为了实现法治必须对人的法治素养和法治能力而进行法治思维和法治方式的变革。这主要包括由权力意识形态向法治意识形态的转变、法治思维和法治方式的形成以及整体法治素质和法治能力的提升。真正做到以法治方式凝聚改革共识，重大改革于法有据，不仅需要改变制度，更需要改变思维方式。三是以社会主义法治体系建构为目标进行的全方位改革，即法治国家、法治社会和法治政府的同时推进。法治改革符合法治不断演进和发展的历史逻辑。法治发展的历史证明，国家治理的现代化就是法治化。[6]从美国法治发展的未来来看，所有的改革必须按照或通过法治的方式和模式进行。走向法治是官民目前形成的最基本共识。只是在具体的进路或模式上需要有长期的定力并制定详细的践行方案。即使是用推进方式展开的法治中国建设，其实现依然是一个漫长的过程。全面推进法治战略，对缓解社会矛盾有建设性的意义，能够有效地避免革命的爆发，使社会在改革中趋于稳定，最后达到法治改革所追求的和平发展、和谐稳定、公平正义和长期执政的目标。

其次，法治系统能够应对“深化改革”对现有秩序的“冲击”。只要是改革就多少会对现有秩序造成程度不同的冲击，会衍生不同利益的冲突。法治改革是对社会的调整和规范，是想把这种冲击降低到最小。从理论上看，法治架构、法治思维、法治方式、法治价值及法治体系等由于强调改革的渐进性，以及自身所拥有的修复社会秩序的功能，能够容纳“深化改革”的各项措施。在法治改革的思路中，不仅设计了法律文本体系、法教义学构成的法律体系发挥作用的场景，而且也包括由传统法律方法论、法律修辞学、法律论证理论所发展出的各种法律方法、法律修辞方法和法律论辩程序发挥功能的机会。法教义学不仅对有效法、立法机关和法院的法律规定和裁判以及原则形式的基本规则和原理进行体系化总结，而且也尝试对这些法律规定进行续造和发展。[7]法律文本、典型案例、法律规范和法律学说经由法教义学的体系化和解释可以展现出清晰的体系性和概览性。法律概念、法律规则、法律类型、功能性概念等可以形成形式法治所需的法律“外部体系”。法律原则、法律规范的目的、立法理由、法律价值、不确定性法律概念、一般条款及价值开放的法律概念等可以形成实质法治所需的法律“内部体系”。这些体系性范畴和要素经由法律方法论的中介可以实现对各种改革行为的灵活性调整和闭合性规范。在法治体系面前，任何需要推进的改革都不可能处于“法外空间”或出现事后性的“法律漏洞”。法律的体系解释、目的解释、社会学解释以及法律的续造方法和结果导向的裁判可以根据改革的价值导向动态地填补、扩展或限缩法律规则和案件事实间的“语义空隙”。法治的程序除了基本的诉讼程序和诉讼规则外，还包括由法律论辩程序和法律论辩规则构成的法律适用程序。

特别是社会主义法治体系的规划设计，在调整和应对“深化改革”上，既可以法律的“外部体系”、诉讼程序和法律适用程序提供“深化改革”对形式法治和程序法治的要求，也可以法律的“内部体系”和各种实质性法律方法应对或回应“深化改革”对既有法律体系的特殊冲击和挑战。法教义学、法律方法论能够居于立法体系和改革诉求之间探索和构造两者兼容和协调的法治改革理论和法律适用学，它们能够软化和减轻法律体系在回应社会变革上的僵化和滞后。法律体系和法律制度通过法教义学和法律方法论对各种社会变革和法律变革的回应能力、周延性将得到加强或提升。

最后，全面深化改革的系统性、整体性、协同性需要借助法治改革实现。“深化改革”是由各种体制领域的改革构成的系统性工程，我们在改革的落实和转化上需要统筹谋划，协同推进，“注重改革的系统性、整体性、协同性”。“随着考虑元素的增加，法律改革思路的复杂性呈递增趋势。”[8]4但是，深化改革的复杂性无法通过深化改革自身解决。“深化改革”最终只能借助法治改革的路径推进。各种体制的改革只有纳入法治的框架中才能化解彼此的矛盾和掣肘，在法治体系中进行协调和整合。法治体系由法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系及党内法规体系共同构成。在法治体系中，依法治国、依法执政、依法行政和法治国家、法治政府、法治社会可以实现彼此协同和共同推进。改革的系统性、整体性、协同性不仅可以通过“法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”，即“科学立法”实现，而且也可以借助“严格执法”“公正司法”“全民守法”之间的体系协作和整体配合实现。在法治的沟通面相上，立法者的立法、法律共同体的执法、司法和守法以及法学者的法学研究之间始终进行着各种法律对话和法律沟通，它们各自的内部矛盾以及其间的冲突都可能因此得以缓和或化解。

(三)尊重法律体系的权威意味着改革必然是法治改革

在20世纪80年代进行的改革，奉行的是改革优先、法治附随的观念，坚持的是两手都要抓，两手都要硬的思想。那时奉行这一思想是没有问题的，制度建构主要依据的是政策。所谓改革就是对政策的改变。在两手都要抓的思想指导下，不仅中国的改革取得了巨大的成就，而且还出现了所谓的中国模式。社会主义法律体系虽然还不完善，但却在改革过程中初步建成了。面对这样的法律体系，有学者指出中国很可能进入法治的陷阱。因为要捍卫法治体系的权威性，而对已经固化的、但实际上还存在很多问题的法律也要遵守。这造成了不改革法律会捍卫既得利益者，而进行法律改革又会毁坏法律既有权威的双重困境。面对改革与法治的矛盾，必须有顶层设计来化解这一矛盾。在法律体系建成的情况下停止改革，这是既得利益者所愿意看到的，但这可能会使社会发展与进步出现停滞，已经存在的社会矛盾难以化解。换句话说，法律体系的建成是法治的进步，但也对统治者提出了难题：若捍卫现有法律体系的权威，改革就难以深化下去；而不深化改革社会矛盾又难以解决。面对这一矛盾的思考，执政者作出了既要深化改革，也要全面推进法治中国建设的决定。

法治改革观就是为了化解这一矛盾而进行的理论思辨。对改革与法治的关系既可以从辩证法的角度进行理解，也可以从场域关系理论进行解释。前面的论述主要是从辩证法的角度确定法治与改革的关系。场域(field)是法国社会学家布迪厄实践社会学理论的核心范畴，场域不是指地理空间，而是由社会成员按照特定的逻辑要求共同建构的社会个体参与社会活动的主要场所。因此，场域可被视为不定项选择的空间, 它为其中的社会成员标出了待选项目，但没有给出最终选项，个人可进行竞争策略的多种搭配选择。在这些结果中，一方面可以体现出选择者的意志，即个体的创造性；另一方面可体现出选择的约束和限制。[9]法治与改革是中国当下政治和法律“场域”中充满竞争关系的待选项目。尽管在如何最终选择和处理它们的关系上执政党可以展示自己的创造性，但是他们受到更多的约束和限制。

在十五年前执政党确定法治为治国方略以后，中国的社会转型以及国家治理的现代化就有了越来越多的法治因素。十八大以后，法治对改革具有了某种支配地位。执政党逐渐形成了法治改革观[10]，对法治与改革的关系进行了重新定位。全面深化改革和全面推进依法治国实际上就是用法治重整中国特色社会主义道路。法治已经成为主流的意识形态场域。法治话语与改革话语正在融合为新的法治意识形态。上述论证理由表明，我国的“深化改革”与“依法治国”必须也能够还原为同一的法治改革，它们分别构成了法治改革的“建构”和“变革”要素。我国的法治改革具有其他法治国家的改革所不具备或不曾经历的特殊性，但是，它也必须按照法治改革的普遍路径和方法展开。

二、协调法治与改革冲突的方法

法治与改革是当今中国国家治理的两种基本手段。原本具有相互矛盾的思维和行为需要在同一个过程中完成。因而，在思辨两者关系的时候，需要把“深化改革”与“依法治国”纳入法治改革这一统一的思维之中,只有这样才能准确定位两者之间的复杂关系,以及寻求两者之间的均衡问题。所有的法治改革都会遭遇两种问题：一是哪些法律改革是必需的，二是所欲的法律改革如何实现。[11]在实现法治中国的社会转型过程中，法治与改革必须同时推进，不改革则法治国家、法治政府、法治社会难以实现，但改革就必须改变现有的法律秩序。法治原本是维护现有的法律秩序，但改革需要突破现有法律的规定。在既需要改革又需要法治的情况下，我们会面对前所未有的复杂性，并导致法律产生更大的不确定性。只有设置协调法治与改革矛盾冲突的方法，才能使法治变革有条不紊地开展。但这些方法必须是符合法治的方法。对这些方法还需要把合理性论证与可行性论证结合起来, 才能把关于法治变革的目标性构想转变为一种相对可行的实践行动方案。[8]4法治改革除了需要对改革的基本目标、方案和步骤进行宏观性的“设计”和布局外，还需要从技术和方法论的角度分析和探究法治改革的可行性。十八届四中全会推出的各种法治改革方案以及法治体系建设都涉及了法治思维、法律方法论、法教义学等方法论问题，它们的转换和实现都离不开方法论的支持和辅助。

根据法治治理的基本内容，所有重大的改革都要于法有据，用法治思维和法治方式化解社会矛盾以及用法治方式凝聚改革共识等原则性要求，法治引领下的改革有这样四种方法论路径。

(一)立法方法

为实现“深化改革”与“依法治国”的有效对接，十八届四中全会《决定》要求，建设中国社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，提高立法质量，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。所有重大的改革须于法有据，立法要主动适应改革和经济社会发展的需要，实现立法与改革决策的衔接和协调。这些立法学进路的法治改革须以相关的方法论为前提。法治改革中的立法先行、立法对改革的引领和推动作用以及重要改革于法有据的实现必须依托于我国立法质量的提升和立法体制的完善，而后者在根本上所涉的是科学立法的问题。立法学与法教义学之间存在着紧密的内在关联，立法者只有借助法教义学提供、生产的法学知识和规范体系才有可能实现科学立法。立法者的作业应该遵循法教义学的规则，法教义学能够将立法细节的连贯性与总体法律秩序的协调性联结起来。[12]民主立法、立法项目征集和论证制度的完善、社会各方有序参与立法以及公正、公平、公开原则在立法过程中的贯彻其实涉及的是立法论证的问题，决定了这些改革方案必须借助立法学方法论。

为实现重大改革的于法有据，法律法规在改革中的及时性、系统性、针对性、有效性，所需进行的“立改废释”，如法律清理、包裹立法*包裹立法是立法机关基于一个共同的立法目的，将存在与经济社会发展明显不适应、不协调问题的数个或多个法律文本，整合在一个法律案中进行小幅度变动的法律修改技术。 刘风景.包裹立法的中国实践. 法学, 2014，(6).、试点立法、授权立法以及法律改革法的制定，同样须借助立法学方法论，或须以相应的法教义学为前提。十八届四中全会《决定》只是为重大改革指出了立法改革方案，而没有提及非重大改革的法律调整问题。这些法律问题需要依靠法律方法论解决。重大改革实现暂时的于法有据后，仍会因社会经济的正常发展而出现各种类型和形式的法律漏洞。这些法律漏洞也需要借助法律适用方法解决。重视立法方法是应该的，但是需要克服立法就是指法律创立的观点。为了保持法律的稳定，推倒重来的立法方式需要谨慎使用。除法律创设以外，要重视法律的修改、废除和解释这样的立法手段。能够用解释加以解决的改革，就不用废除、修法来解决。能够运用修法来解决的则尽量不运用法律的创制。这是渐进性法治以及法律的稳定性的要求，也是法治改革观的应有之义。

(二)执法方法

执法方法如何协调法治与改革的冲突？在理论上没有太多的论述，在实践中的例证也不是很多。但在全面推进法治中国建设中，我们需要思考这一问题。随着中国各领域的法制化进程，执法方法需要赶上全面深化改革和全面推进依法治国的步伐是基本的要求。我们发现，执法方法是法治方法，但能否与改革勾连起来是一个逻辑问题。论说执法就是执行法律，改革似乎与执法方法没有关系。但由于中国的法治与改革是同步开展的，必然会涉及执法方法的改变，以适应法治与改革的要求。一方面，执法方法必须在深化改革和法治中国建设中进一步完善，以满足法治进步的要求。另一方面，执法方法的改革对法治中国建设也会起促进作用。按照法治的要求，执法体制与方式也都存在着改革的必要。执法能否赶上法治建设的步伐，也会影响到改革与法治建设的进程。执法方法本身不能促进改革，但是执法方法能否满足法治的要求，关系到改革能否深化。法治改革必然涉及执法方法的改革。在法治体系建设中对执法方法的完善是深化改革的重要方面。

十八届四中全会《决定》为落实“严格执法”所设定的各种改革方案须以行政法方法论和行政法教义学为前提。《决定》所提出的具体的行政改革措施——政府权力清单制度、依法决策机制、重大行政决策法定程序制度、行政决策合法性审查机制、重大决策终身责任追究制度、责任倒查机制、行政执法体制改革及行政执法与刑事司法的衔接——尤其是行政裁量权基准制只有借用科学的、规范化的行政法教义学和行政法方法论才能事半功倍，它们能够提供和发展这些行政改革所需的基本原则理论、行政自由裁量理论、行政行为理论以及行政程序理论。行政法教义学能够依照法律科学的方法将各种契合行政改革目标的执法改革纳入行政法教义学的视野下进行观察，并使其形成相互兼容的融贯性体系。行政执法与刑事司法的衔接只能通过行政法教义学与刑法教义学的沟通和对话才能实现。行政法方法论，如行政自由裁量理论、行政法解释学，能够根据具体行政行为和行政事实的特殊性将行政法文本和行政法教义学在个案中进行限缩、扩展或修改，从而可以实现对具体执法问题最大程度的灵活性调整。

(三)司法方法

在英美国家，运用司法方法解决法治与改革的冲突非常盛行，他们可以通过判例修正、改变法律的意义。许多制度改革都是通过司法途径解决的，这种方法最大的好处是在保障法律稳定性的前提下，对制度进行细微的、渐进性改革。然而，这种方法不适合中国的法治运行模式，因为我们没有判例法传统，司法判决只对个案有约束力。但是，随着我国案例指导制度的实行，一些领域的细微改革，也可以通过司法解释或者案例指导制度实现改革的目标。这样的做法比立法省时省力，能够使法律更快地与改革进程相衔接。为使司法方法在化解改革与法治冲突中发挥更大作用，需要进行司法体制的改革。推进公正司法除了进行司法体制的改革，还需要运用法律方法论作为思维工具，各种司法体制的改革也须以相应的法律方法论为前提。以法律方法为进路的司法改革，是化解我国当前人民法院改革所面临冲突的良方。[13]司法方法中的法律解释、法律论证、法律修辞、实质推理等方法实际上都包含有修改、修正等改变法律意义的功能。因而，可以作为化解法律文本或者法律规范过度严格的技术。

从法律方法论的角度看，这些司法方法和“严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳”及“统一法律适用标准”并不矛盾，只不过不属于严格的法律适用。严格法律适用属于典型的法律解释方法，但这里面实际上也有对法律意义的某种改变。只有发展和借助各种法律解释方法，所谓严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳以及推进以审判为中心的诉讼制度改革才能开展下去。法律适用的标准在本质上就是各种法律解释规则和法律论证规则。“加强和规范司法解释和案例指导”“加强法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度”不仅涉及法律解释学、法律发现、法律渊源，也与以类推为思维基础的案例指导制度、法律续造方法存有内在关联。这些方法都可以在一定程度上协调或缓解改革与法治的思维矛盾。从法律解释学的角度看，“加强法律文书释法说理”“保障人民群众参与司法，在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与，完善人民陪审员制度，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制”等都可以稀释法治与改革的对立成分。特别是法律修辞方法可以充分展示法律的意义来为改革论证其合法性。为了使改革具有合法性，符合理性的法律论辩程序，需要以传统的法律方法论规则、法律论证程序规则以及法教义学为基础构造各种相应的法律修辞规则。法律修辞规则可以保障法律文书的释法说理，既能从案件的争议点出发又能以法律体系的规范性力量有效说服论辩相对人和听众。

从深化改革的角度看，依法独立公正行使审判权和检察权、司法活动的监督以及办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制都属于法治中国建设过程中的改革措施。这些措施的落实不仅牵涉法律制度的改革，还必须附之以思维方式的改变。传统的辩证思维和权力思维方式不改变，心中没有法治方法，不具备法律思维，仅仅有制度仍然不能完成改革的历史使命。建立在司法角度的法律方法论本身属于思维改革的内容。所谓全面深化改革不仅是制度的变革，还包括法治方式的形成。而要改变思维方式就必须熟知法律方法。只有通过法律方法才可以从法律适用程序上判断司法裁判的对错，法律方法论可为法院和检察院“依法独立公正行使审判权和检察权”提供规范性的思维规则指引。同时，司法管理体制和司法权力运行机制的完善以及司法职权配置的优化这些宏观的司法体制改革也需要在法律方法论的基础上具体展开。

(四)正确把握法治与改革的关系，提升法治素养和法治能力

法治改革对法治工作队伍的“思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准”有着特定的要求。法治专门队伍的“正规化、专业化、职业化”，法律职业准入制度的完善，如从律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官，“从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制”以及“立法、执法、司法部门”之间人才有效的交流和沟通机制，在改革的最终支点上，都会回溯到我国法治人才的培养。法治人才培养模式的创新只有依托法学教育的改革才能实现。几乎所有的法治改革都会涉及法学教育的改革，法律思维的培养和法律方法的训练是法学教育改革的重要内容。[14]法学教育的改革会对我国目前的法学理论体系、学科体系、课程体系提出各种变革性或修正性要求。一般的法学理论体系和学科体系是以法教义学为基本范式的，法哲学和法律方法论属于以法教义学为中间线的上游和下游理论。同时，法社会学、比较法学、立法学的学科构造也离不开法教义学建构的知识体系和概念体系。法学理论和民法学、刑法学、诉讼法学等构成的部门法学分别属于一般法教义学和部门法教义学。法学课程的设置本身就建立在一般法教义学和部门法教义学的二分基础上，法律教材的形式和结构也是以法教义学为模板和参照的。我国法学理论体系、学科体系、课程体系的改革和重塑同样遵照法教义学的基本体系。根据法律方法论在我国法治改革中的重要性，法律方法论也应作为一门独立的学科纳入法学课程体系之中。

党的领导是法治改革的根本保证。但是，党的领导必须坚持依法执政，不得越权、违法领导，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。党对法治改革的“统一领导、统一部署、统筹协调”不但需要完善各种既有的决策、工作机制和程序，更重要的是要提高党员干部的法治思维和依法办事的能力。法治素养要求干部必须带头学法，认真学习法律知识、原理，熟练掌握法律方法，这是提升法治能力的基础。法治能力实际上就是在认同法治的基础上的法律运用能力，包括法律推理论证能力、理解解释能力和修辞说服能力。这种能力在本质上是一种根据法律进行思维、决策和判断的法律思维能力，即从法律体系本身寻找决策依据的思维技艺。党内法规制度体系的完善并不当然意味着党可以实现对法律改革的合法性领导，只有在党内法规制度体系和一般法律体系的共同基础上，借助法律方法论所具体化的法治思维、法治方法及其建构的各种法律方法才能保障党的“依法执政”，才能有效检验和考察党对法治改革的领导是否符合基本的法治思维和法治方式。

三、法治改革的方法论选择

法治改革的概念虽然在西方和中国都出现了，但我国的法治改革与西方国家的法治改革存在明显的不同：西方法治国家的法治框架已经形成，法治目标在重要领域已经实现，而我国全面推进的法治中国建设才刚刚起步，实现法治还是我们的目标，法治还需要在深化改革中完成。每个法治国家都有一套成熟的法律方法，这些方法可以分为两种：一种是维护形式法治的法律方法，像法律发现、文义解释、体系解释等，主要是完成法律适用的任务；一种是实质法治的方法，像实质推理、法律论证、目的解释等，主要是调适法律与社会可能出现的紧张关系。在中国全面深化改革的过程中，这些基于成熟法治的法律方法需要甄别与选择，才能找到适合自己法治道路的法律方法。我国的法治改革具有“建构”和“变革”的双重特点。通过法治体系而推行的“依法治国”，对法律的稳定性、明确性、一般性、可预测性等“内在道德”具有特定的要求。我国的实体法、诉讼法以及相关的法律制度已经基本成型，而且宪法、诉讼法、公法和私法等均呈现出制定法、成文法的法律形式，并且它们之间具有一种法律体系上的“体系性”和“融贯性”。在深化改革过程中的法治，是变化中的法治，需要在深化改革过程中塑造法治体系，在法治改革的指导下选择合适的路径与方法。

(一)问题引导的方法论选择

这里的问题便是法律社会学的基本问题：如何处理好法律的稳定性与改革的变动性的矛盾。我国当下的法治改革，相对于其他国家存在更加强烈的变革性和动态性，而过于激烈的改革会破坏法律的稳定性。因而，法治改革观就是要控制好法律稳定性与变革性之间的协调关系。不至于因改革而毁坏法治，或者影响法治的进程。法治改革观虽然主要是导向一般法治模式的建设性构造，但毕竟是从比较不完善到相对完善的一种速成式的全面推进，这其中也会汇入或渗入一些自然性的社会发展要素。因此，我国的法治改革在注意或关注法治体系自身的稳定性和体系性时，还需要考虑如何满足和回应改革政策对法律制定和法律修改的特殊需求。在社会向法治的转型过程中，必须允许法律有时不那么清晰，不容易预估或不那么可靠，以确保它能顾及到公平和政策问题以及适时的变化。引领改革的法律应当留有较大发展和解释的空间。当法律改革者制定法律时，应该确认是否需要在制定法中为负责适用法律、制定政策或平等决议的人预留了足够的空间。[15]190为了满足改革政策对法治改革的灵活性要求，一方面可以通过扩大地方立法权或授权立法的主体范围，强调和突出地方和部门的立法经验在回应法治改革中的作用；另一方面，为了将个别性的法律改革纳入整体性的法律框架，可以根据我国当下法治改革的特点以法教义学的形式发展和建构相应的规范性的法律改革理论。

在法治改革的过程中，法治体系可以形成对改革方式、改革幅度和改革方案的体系性控制和约束。所有的改革都必须从法治体系的体系性因素中寻找规范性依据。各种法治改革的理论和依据都要尽量回溯到法律体系本身。只有这样才能不破坏法治的稳定性和整体性。我国的立法机关在通过法律制定、法律修改、法律清理、“包裹立法”等引领和规范重大改革的过程中既要注意“修法”的及时性、针对性、有效性，也要根据法教义学、立法学方法论确保法律改革与既有法律体系的融贯性、协调性。不能因单个的改革立法或法律修改而破坏整体法律秩序的一致性。否则，这种法律改革会造成法治改革的倒退或无意义。法治必须提供一种超越时空的处理法律问题的普遍机制。

(二)方法论选择的经验考量

在法律适用过程中，方法的选择对法律的稳定性具有显著而直接的影响。在法治发展的两千多年的历史中，人类积累了丰富的经验。特别是一些在法治建设方面做得比较好的国家，有很多值得学习的经验。对这些经验应根据法治改革的需要进行认真的论证。在中国的法治改革中，我们很难像成熟法治国家那样仅仅强调司法过程中的个案性或是一致性。沉迷于个案正义是当代西方法治国家的前卫理论，因为他们已经深深体会到了机械法治的害处。但对我们来说，法治的权威性、稳定性还没有得到很好的处理，但深化改革的任务与法治建设同时到来，我们不得不在推进法治的同时，推进以法治为目标的各项改革。法治所要求的法律程序的公平性和结果的正确性还是未来的目标，我们首先需要梳理法治观念，建构法治制度，用法治思维和法治方式完成意识形态的转变。没有坚定的法治意识，法律素养和法治能力都不会得到正确的运用。无论是来自西方的法治治理还是中国经验，都是进行方法论选择时需要考量的因素。在我国法治改革的实施过程中，需要根据我国法治改革的特殊性从各国的方法论模式中选择最适合我国改革的方法论理论。

作为判例法国家，美国的法律方法可以快速、灵活地处理各种无法预测的案件。美国司法判例式的改革方式使得美国的法治在适应社会变化时显得比较有效率，但在有些通过司法变革社会关系的审判中，由于争论较大裁决的过程也非常慢。但是，美国对制度的改变方法是灵活的，不拘泥于立法一种形式，司法方法也可以运用。这主要是因为，美国权力分立之中存在着权力的交叉。尽管美国相对人陈述的方法能够很好地解决纯粹的私人问题以及双方之间的平等问题，但通过判例改变或确定制度的情况时有发生，这对保持法律的稳定性并适应社会变迁有积极意义。判例制度的存在，使得裁判者不必在考虑双方利益之前作出政策决议。但美国法律方法也有自己的内在缺陷：当合法化需求出现时，规则可能遭到曲解，有时法律规则会被法律程序取代；个案蕴含的基本问题经常无法获得完全性的解决，在每次新的法律适用中它们仍需被再次讨论；相对人陈述的高昂费用决定了只有一小部分法律问题可以真正享受这种司法模式；它探究的并非实体法和司法的真正要求，而是如何严格执行法律程序；美国相对人陈述的方法不能有效地解决政策问题，它试图将具有最高社会意义的问题转化为纯粹的私人争议，所要求的答案可能会屈从于非客观的标准。因此，法官不会被选择作政策决议。[15]175-180

作为大陆法系的典型之一，德国的法律方法能够在法律体系内使个案判决之间更加融贯和协调。它可以很好地确定裁判者，并为他们提供裁判标准。它也能使建立在客观决定基础上的法律裁判与要求政治责任的政策决定区别开来。当政策体系运行良好时，德国的法律方法可能更适于解决政策问题。它们能够在裁判者之前考虑各种利益，没有被当事人考虑的利益也可以被考虑。它们可以引导裁判者，也可以使裁判者负有一定的政策责任。但是，德国的法律方法会导致一种对规则的过度依赖。当没有法律规范可用时，判决的过程就会非常困难。但若法律规则可以利用，即使有平等和政策上的需要也很难脱离规则的约束。[15]171-175我国与德国同为大陆法系国家，具有相似的法律体系形式和法律渊源体系。而且，我国的法治改革对改革思维、政策判断以及改革政策的法律化都具有强烈的需求。某些改革政策也可能会成为非正式法律渊源之一或被引为法律裁判的依据。在法治改革引发的疑难案件中，很难分割改革问题与纯粹的私人问题。

德国法律方法对我国法律方法的研究影响很大，包括名词术语、基本原理等。因此，我国法治改革在进行法律方法的选择时应以德国的法律方法作为主要的参照对象。为了型塑法治工作队伍的法治思维和法律适用能力，我国的法学理论体系、学科结构和教材体例应该借鉴和参照德国法教义学的体系、课程模式和教材体制。同时，应该把法律方法论作为一门单独的学科纳入我国的法学课程体系。我国在法学教育的改革中，应该着力培养未来法律人根据法治方式、法律方法判定改革的可行性、确立改革范围和界限的法治思维能力。但是，就目前来看，德国的法律方法论只能等到我国社会转型完成以后，才能发挥更大的作用。在改革与法治并进的过程中，在吸收德国法律方法的时候，需要考虑到我国法治与改革同时推进的背景。为了满足和提升我国法治改革中的“形式性”和“程序性”，也可以针对性地吸收美国法律方法所基于的“正当法律程序”作为我国法律方法适用的程序基础。除此之外，为了增强我国司法的人民参与范围和频次，美国相对人陈述的方法也可以部分移植到我国的法律论辩程序中。

(三)具体运用的方法论选择

结合我国的实际情况，在实现法治改革的具体方法路径上，主要应运用立法方法，包括废、立、改、释等。其中，法律的创制主要涉及与法治中国建设相适应的新制度的创立，包括政党组织法、行为法等政治体制改革的法律。法律的修改是改革过程中最常用的方法。要想做到重大改革于法有据，就必须在很多领域修改法律。法律的废除也应该是社会转型的常态，只不过需要借助法律论证的方法，把司法过程积累的经验运用到立法过程中去。在法治中国建设过程中，不仅法律的解释是司法的常态，立法解释也具有重要作用。因而，应该成立专门的立法解释机构，把立法解释改革常态化。需要注意的是，立法手段应该是慎重使用的手段。这里面有一个应该遵循的位序，即能够用立法解释解决的问题，就不应该用废除或修改的方式，能用修改的方式解决的改革问题就不用创立的方式，能够用司法解释解决的问题就不用立法的各种方法。 此外，要重视司法方法对改革法治的促进作用。司法方法有形式和实质两种形式。为了实现严格执法、公正司法，在法治改革的过程中应该首先运用法律发现、法律解释、推论图式(Schluβformen)、法律推理、法律论证及法律修辞等形式性的法律方法。根据传统的法律方法论所塑造或构成的法律解释规则、法律论证规则和法律修辞规则可以统一法律适用的标准。即使具体的改革行为或政策决议出现了表面的法律漏洞，也应该根据正面推论、反面推论和类比推论等推论图式尽可能地从法律规定和法教义学中寻找相似或相关的规范性指引和法律依据。这些推论图式既可以针对性地扩展或限缩法律规则的适用范围，也可以有效地提升法律体系的融贯性。[16]但是形式法治的方法论在一般情况下很难解决法制范围内的改革问题。如果穷尽了形式法治的方式，依然不能解决法治改革的问题，就需要探寻实质法治方法来满足社会进步的需要。

相对于激荡的、迅速的制度变革，不管是具体的改革政策是否实现了法律化，我国的法律体系都会出现暂时性大规模的甚至常态的各种立法冲突、法律矛盾、法律漏洞或法律空白。对于这些“疑难案件”，需要动用实质性法律方法解决。实质性法律方法包括基于原则的裁判、利益衡量、价值判断、结果导向的裁判以及法律的经济分析。这些实质性法律方法的运用，一方面，需要分析案件的争议点与哪些实质性方法最具相关性或相干性，另一方面，需要这些法律方法自身的规范性和合理性证成。例如，决策者或法官在通过利益衡量和价值判断裁断某一改革政策时，应该首先通过法教义学从法律的“内部体系”中确定利益或价值的要素和标准。即使法律不能提供利益和价值标准，也应该把社会和当事人普遍接受的利益和价值标准作为利益衡量和价值判断裁断的基准。

运用实质法治方法适应法治改革建设的需要，一方面，需要注意传统的法律方法论规则的运用，如文义解释规则、目的解释规则、体系解释规则、合宪性解释规则等；另一方面，不能仅为了法律说服而滥用法律辩证技巧，而应该在遵守相应法律论证程序规则的前提下，通过规范化的法律修辞方法或法律论辩型式进行法律修辞。法官在司法裁判中，尽管会面临各种法律改革对法律稳定性的冲击，但其仍应该首先从正式的法源体系中按照法律获取的程序进行法律发现，并且，他们应该接受和尊重我国最高司法机关颁布的指导性案例特殊的法源地位和约束力。只有在这一要求无法实现时，法官才可以根据非正式的法源判断和评价涉及改革的措施。决策者或法官在通过结果导向的裁判评价改革政策时，需要按照相关法律规范的构成要件——法律效果的逻辑结构将其对各种现实结果的预测和评价进行理性上的重构和整合，以满足法律裁判的连续性和融贯性要求。行政机关在抽象行政行为或具体行政行为中基于不确定性法律概念进行行政自由裁量时，不但需要遵守相关的行政教义学原理，还需要严格遵照适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。

[1]陈金钊. 改革与修法的意义阐释[J]. 河南大学学报(哲学社会科学版), 2014, (6)：7.

[2]李林. 推进法制改革 建设法治中国[J]. 社会科学战线, 2014, (11).

[3]陈金钊. 对“以法治方式推进改革”的解读[J]. 河北法学,2014, (2)：16.

[4][美]布雷恩·Z.塔玛纳哈.论法治——历史、政治和理论[M]. 李桂林,译.武汉: 武汉大学出版社,2010:179.

[5]Mark Van Hoecke. Law as Communication[M]. Oxford: Hart Publishing, 2002.

[6]陈金钊. 国家治理体系法治化及其意义[M]//陈金钊，谢晖.法律方法(第15卷).济南: 山东人民出版社，2014：50.

[7]Vgl Rolf Stürner. Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik[J].JZ, 2012，(1): 10-11.

[8]蒋立山. 法治改革的方法论问题[J]. 法制与社会发展, 2011，(4).

[9]邓玮，董丽云. 布迪厄：用场域理论研究法律[J]. 学术探索, 2005，(5)：71.

[10]陈金钊. 法治改革观及其意义[J]. 法学评论, 2014, (6)：1-2.

[11]Thompson W H. Essays in Law Reform: V. Expense and Delay[J]. The Political Quarterly, 1934，(5)：209.

[12]Vgl Okko Behrends, Wolfram Henckel. Gesetzgebung und Rechtsdogmatik[M].Göttingen:Vandenhoeck & Ruprecht, 1989: 9-36.

[13]魏胜强. 法律方法视域下的人民法院改革[J]. 中国法学, 2014，(5):95.

[14]James R Maxeiner. The Rule of Law in the Reform of Legal Education: Teaching the Legal Mind in Japanese Law Schools[J].Kansai University Review of Law and Politics, 2004,25(4):21.

[15]James R Maxeiner. Different Roads to the Rule of Law: Their Importance for Law Reform in Taiwan[J]. 东海大学法学研究, 2003,(19).

[16]Aleksander Peczenik. Scientia Juris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law[M]. Dordrecht: Springer, 2005:137.

〔责任编辑：王宏宇马琳〕

2015-06-23

“2011计划”国家司法文明协同创新中心研究成果；国家社会科学基金重大项目“法治引领推动自贸试验区建设的难点与路径研究”(142DC016)

陈金钊(1963-)，男，山东莘县人，教授，博士研究生导师，从事法律方法论和法治改革研究。

D920.0

A

1000-8284(2015)09-0065-10