胡杰

容忍义务的公法之维

胡杰

容忍义务是社会得以维系的基本法律义务，其存在形态主要表现为公、私法两个维度。公法维度的容忍义务旨在于为公民与国家之间的关系提供理性解释，并合理地融入公共利益的观念，以此塑造理性的义务观、权力观与权利观。公法维度的容忍义务需要通过严格的程序原则和实体原则加以设定，藉此方能有效回应公民与国家、权利与权力之理性关系。

容忍义务；主体际；商谈原则；权力理性

一般来说，义务总是对应具体的权利，并表现为权利与义务的一致。事实上，这一近乎真理的判断却将现实生活中广泛存在的另一种义务现象予以了排除。这种义务现象在私法中表现为公众人物对于他人探求私隐的必要容忍，而在公法中则表现为公民对于国家权力合理入侵的必要退让。可以说，容忍义务是一种普遍存在却并未受到足够重视的法理新课题。在笔者看来，容忍义务的面向主要可以从公私法的维度加以区分。私法维度的容忍义务以公民之间的关系建构为内容和载体，公法维度的容忍义务则以公民与国家之间的关系建构为内容和载体。换言之，私法维度的容忍义务主要表现为主体际的容忍关系，而公法维度的容忍义务则体现为权利与权力之间的容忍关系。本文以容忍义务的公法维度为考察对象，通过理论证成以及意义探析，进而丰富容忍义务的理论体系，并以此作为对国家权力、公共利益的内容和属性进行实践观照和审视的介质。

一、公法维度容忍义务的证成

公民与国家之间的关系问题，既是政治哲学的核心议题，也是关涉人类尊严和命运的终极话题。自古希腊以来，有识之士一直在关注和寻找着公民和国家之间的理性互动，并建构出种种公民与国家关系的研究进路。一般认为，国家是经由公民的授权而形成的，国家是公民意志的复合表达；而公民则是国家的根本载体，没有公民的存在，国家将演变为空壳式的概念表征。如果用法律术语对公民与国家关系进行解析，可以转换为权利、义务与权力之间的关系。

就权力问题而言，首当其冲的是对权力的来源与合法性进行合理的证成与说明。现有的理论范式及表述中，对这一问题说明得较为深刻且具有广泛影响力的当首推社会契约论的论证范式。社会契约的观念实际上包含了两个具体的观念，一个是政府契约的观念，另一个则是社会契约的观念。政府契约论的基本观点是，政府意义上的国家建立在统治者与被统治者（民众）的契约之上。由此可以推断，在统治者与被统治者达成某种契约或约定之前，肯定已经存在了一个本质上类似于有组织的社会共同体的事物，基于这一事实，可以说在政府契约之外已经存在着社会契约。换言之，社会契约是先在的，政府契约是后续的。社会契约的意义在于形成社会这个观念，而政府契约的观念则在于形成权力这个概念［1］（P263）。由此我们可以得出两个重要结论：首先，社会是先于政府或政治意义上的国家而存在的，政府或国家的产生某种程度上是为了回应社会的需求和促成社会的延续；其次，政府契约的观念在事实上导致了权力的生成，但是这一契约的前提是社会契约的先在性，而社会契约所致力于构建的是一个人际间的私人关系和谐相处的公民社会，社会契约的核心要素是权利，而政府契约的核心要素则是权力。一言以蔽之，权利对于权力具有先在性，社会对于政府具有先在性，以及个体对于组织具有先在性。笔者认为，社会契约的最大意义恰恰在于，确保这种先在性或优先性在具体的制度运作中得到充分的体现并受到充分的尊重和维系。

从社会契约论的授权模式来看，公民的授权或权利让渡是一种不明确的一揽子授权，公民并未就权力的具体内容达成一致性意见并形成具体的文本规定，而只是宏观地设定了权力的行使所应当致力于追求和确认的价值和原则。由于公民的授权是不明确的一揽子授权，这就为权力的内在结构和外部运行设定了一定的自由空间和灵活性。权力不可能是被明晰地所规定与表达的，权力无论是其设定还是其内容，都必然存在一定的伸缩空间，需要权力的行使者依据特定的情形予以自由裁量的空间。以此为基础，我们可以说容忍义务是权力的内在性质和正当行使的合理产物。

更进一步，基于授权的模糊性，权力的内容和性质也相应地存在着一定的自由裁量空间。由此，权力也就具有了一定的弹性，这种权力的内在弹性呼唤着公民在权力的合理运行过程中应当承担相应的容忍义务。这种容忍义务的赋予，其实是源自于公民对权力的授予、认可与正当化，同时也是源于公民对权力合法性的一种价值确证。当然，需要特别指出的是，权力具有模糊性并不意味着权力的行使是不受约束的，毋宁说，权力的弹性固然是其基本表征，但是作为一种必要的恶，更是作为公民设定的结果和产物，权力的运行应当且必须依照保障公民权利的原则而展开，这是权力运行的紧箍咒，在任何时期、任何阶段以及任何场景中都不能被超越或背离。与此同时，公民承担容忍义务的前提条件是，权力行为应当是合法的、有理的、节制的，并充分遵循了权力设定的基本精神和价值原则。基于授权行为所具有的模糊性，权力的内容和结构在完整性和清晰性上必然存在着一定程度的欠缺，然而权力若要实现其应然的意义与价值，则必然要求在权力的合法运行过程中，权力的受动方应当具备一定的容忍义务。笔者认为，可以将公法容忍义务的逻辑推演表述如下：由权利演绎形成权力，并在权力的合法行使过程中导出容忍义务。由是，义务是权利和权力的行使过程中正当推理出来的，而该当容忍义务则是基于权力内容和表达上的模糊性以及实践中的功能需要所应运而生的。

与此同时，权力是一种对于暴力的垄断或国有化，是国家基于其特定的身份或职能将暴力予以统一支配和行使的相对理性主义的产物。然而，暴力作为一种资源，其实是不可再生的，或者说，其在总量上是恒定的。当我们创造出权力这个概念时，也就同时限定了权力的相应范围。因此，在权力体系中，如果涉及到权力的变化问题，那么，这种变化只是一种转移，改变权力的原有分布而已，并非是对权力的一种新设。因此，权力的产生并不是因为生产了新的暴力，而只是集中了原本就分散于公民个人当中的暴力资源而已，是一种暴力资源的积聚效应的产物。换言之，权力产生于公民将自己的暴力交给特定的公共组织，正是经由这样一种公民权利的转让，权力获得了正当性来源。这种公民权利的转让，在法律层面上其实就可以表现为容忍的规范性要求。公民在转让自己权利的同时，就意味着接受和支配源自于权力的要求，对于权力的容忍是公民自身转让行为的一种逻辑后果。当然，这样一种经由公民权利转让而过渡到公民容忍义务的规范性要求的过程，只有在民主法治国家才是讲得通的。因为，公民的转让并不必然保证权力在运行过程中始终保持合理、合法而不发生形变或异变。没有容忍义务的概念，也就不可能存在权力的观念，更无法言及权力的具体实践，而仅仅是一种对于公民权利的暴力窃取。正因此，公法维度的容忍义务也构成了区分民主与专制权力的不同来源。

二、公法维度容忍义务之公益审视

（一）公共利益再析。作为现代政治国家的积极任务，公共利益的维护、提倡是许多实际政治运作以及权力行为所追求的目标之一。公共利益这一概念构成了一切政治组织、国家行为以及权力运作的核心评价指标，并且，公共利益的存在为上述行为的合理性及其现实的可接受性确定了标的。然而，“公共利益这一概念最特别之处，在于其所具有的双重不确定性，分别是利益内容的不确定性以及受益对象的不确定性”［2］（P228）。由此可见，公共利益的概念存在含糊性。其实，仅就利益而言，其概念和实体都具有流变性的，而利益的形成、其价值的型塑以及其内容的具体化是与特定的社会客观事实以及社会情境相联系的，因此，对利益的解读以及保障应当采取一种动态的观点和视角，在社会的变迁中确定利益的正当结构和价值内涵。

庞德将公共利益界定为那些由有关的个人提出或从有组织的政治生活的立场提出的请求、需求和要求它们以该组织的名义提出，因此把它们看作是作为法律实体的有组织的政治社会的请求是适宜的［2］（P18）。纽曼对公益的解析是通过区分公共与利益两个层面的含义进行的。他认为，利益包括主观及客观两个层面，主观利益是团体内各成员的直接利益，而客观利益则是超乎个人利益并具有重大意义的事务、目的及目标。这种分析路径经由国内宪政学者所引介，并被广泛地应用于理论研究与司法实践。这种复合式的界定虽然相对较为全面，但也非常容易陷入一种多重概念的纷争之中。如果从最为一般的层面考察，公共利益就是建立在公民个体利益的基础之上，将公民的个体性利益与社会性利益加以协调与中和的一种观念产物。公共利益的概念，意味着一种个体利益的部分克减，以及个体利益在社会层面的一种相互兼容。

（二）公法维度的容忍义务之于公益的意义。

公共利益是权力运行的合理性的重要评判标准。“在公共利益的规范模式中，公共利益成为评估具体公共政策的一个道德标准和政治秩序应该追求的一个目标。公共利益是可以据以评价政治行为的一个品行标准。为了公共利益所能够采取的行动值得赞同，因为它们符合这个品行标准。”［3］（P66）正因此，权力的运行应当致力于维护和确保公共利益的实现，也正是对在公共利益的合理追求过程中，权力的正当性得到了确证。由此，在容忍义务的公法维度中，当我们说到这种义务对应的是权力运行时，可以更进一步将其扩展至权力运行中的公共利益要素考量。

判断一项义务是否构成基本义务，可以从社会必要性等方面进行衡量。公法容忍义务的概念，对于社会之维系、国家之发展以及文明之延续都有着极其重要的价值意义。作为一项基本义务，公法维度的容忍义务与公共利益之间的关系可以表述为如下两个方面：首先，公法维度的容忍义务的设定恰恰是为了保障特定空间内的公共利益或共同利益，这种义务设置当以维护公共利益的必要性和合理性为限度。与此同时，公法维度的容忍义务意味着公民权利和自由的限制和克减。对基本义务的宪法性规定，必须结合公共利益的程序、内容和范围而同步展开。而公法维度的容忍义务的概念所表征的是一种理性的公民精神，以及包容于此的理性的权利义务观。而公共利益之核心要义在于，为了保障大多数人的多元利益，就必须对公民个体利益施加合理的限制，由是，公法维度的容忍义务之于公共利益的意义便具有了生成的空间。

所谓利益，在个体意义上而言是具有高度特殊性的观念或实体，这种观念或实体以人的个性为前提、以人的社会性为依托。在个体性层面，利益呈现出个体的多元特质；而在社会性层面，利益则需要经受一种交互的考察和衡量。正是在这种个体性和社会性的胶着状态之中，利益的冲突随之成为社会的共性现象。因此，人与人之间的利益虽然可能经过一定的程序协调而得以共生，但这种协调必然是以对某一方的利益限制为前提的，如果没有这种程序和规范设置，利益之间的冲突将呈现为一种常态现象。由此，在一个以个体利益为价值追求的社会中，公民之间必然会勉力就利益的享有和实有之间型塑种种程序性规范方法，并在此基础上协调利益之间的冲突，整合利益之间的抵牾和流动，促进不同主体的利益最优化。

公共利益的生长，其实在某种程度上恰恰意味着对于个人利益的一种限制。正因此，我们将公共利益视为个体利益之社会化调和的产物。换言之，公共利益的存在必然意味着对个体利益的一定程度的限制。由是，只要我们承认公共利益是正当的，个人利益受到合理的限制就是合乎逻辑的结论。基于对个体利益的限制，公民在公共利益前也就具有了容忍的义务。因此，承认公共利益的观念，就必然会得出公民容忍义务的概念；同样，如果我们否认公民容忍义务的概念，也就意味着公共利益的观念被同时给丢弃。可以设想，在一个公民之间充满恶性竞争而没有必要的克制与容忍的社会背景中，公共利益的概念绝不可能得到有效证明并被充分付诸实施。

基于此，我们将公法维度的容忍义务之于公共利益的意义阐释如下：第一，公法维度的容忍义务之概念及其实践，是公共利益的概念能够得到证成的必要前提和必然条件。公共利益是一种个人利益之调适，是建立在对个人利益的一种社会化调和的基础之上的观念产物。这种调适就一定意味着对个体利益的克减。由此，我们必须追问，这种对权利或利益的克减何以可能和正当？在法治化的时代，这种克减必须以法律义务的形式予以表达和呈现。公法维度容忍义务所表征的正是这样一种公民权利之于国家权力的合理克减，并在此克减的基础上，为公共利益的生成提供了具体的说明。第二，公法维度的容忍义务之概念及其实践，反向地提供了评断公共利益之合法性与合理性的判断基准。作为对公民权利和自由的限制与克减，公法维度的容忍义务在证成公共利益的合法性与正当性之际，对公共利益的行使范围也作出了限制和圈定。公法维度的容忍义务以先在表达的方式将权力对权利的克减与入侵予以制度化，并由此提供一种规范意义的审查标准。在此标准的涵摄下，公共利益的范围也得到了合理的借鉴与参照。第三，公法维度的容忍义务之概念及其实践，通过秩序层面的界定为法秩序的生成提供可能，进而促进公共利益的实现。公法维度的容忍义务通过合理地界定公民与国家关系、协调权利与权力关系，以此为社会秩序与法律秩序的理性化与确定化提供具体制度建构。更进一步，理性化与确定化的社会秩序或法律秩序状态的存在，恰恰又是公共利益的一项核心范畴。正是在秩序维系的过程中，公法维度的容忍义务的概念与社会公共利益之间实现了利益的同质化。

三、公法维度容忍义务的法治化设定

公法维度的容忍义务与公民权利、公共利益之间存在着密切的关联，因此，在其法治化战略中，应当特别注意树立一种合理的国家与公民的关系准则，并辅之以合理的义务设定程序与原则。具体来说，公法维度的容忍义务之设定应当遵循严格的程序原则和价值准则，只有经过这种程序性、实体性和观念性的复合评判标准，才有可能确保公民义务在国家权力面前的合理设定和恰当践行。

（一）容忍义务的设定应当克服国家与公民之间的主客体关系，并树立国家与公民之间的主体际关系。主客体与主体际，原本是用于表征公民或个体之间关系的一种哲学范式。在哲学上，主客体主要指的是，在人际关系模式中，他人是作为客体的形式而在场的，人与人之间并不是平等的主体关系，而是一种手段与目的意义上的主客体关系；主体际主要指的是，两个或两个以上主体之间所呈现出来的一种平等而非压制的关系，人与人之间的关系是价值与尊严意义上的共同体。其实，从主客体的思维模式向主体际的思维模式的转变恰恰表征了社会的文明转变，亦即由传统社会向现代社会的转变。在传统社会中，人际平等的观念是不复存在或者并非被全然接受的，他人被视为是一种达至或实现个体目的或动机的手段，这种模式就是一种典型的主客体关系。而在现代社会中，人与人之间呈现出的是一种相互平等的人格关系角色，正是基于共同的尊严与人性，人际之间表现出来的是一种平等联合的而非差异分离的关系。因为，“无论处于什么样的关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都应该彼此作为人类同胞来互相尊重”［4］（P4）。这种相互尊重或彼此认同的价值态度，正是主体际关系的最佳表达。

公法容忍义务表征的是公民与国家间的关系，这种关系进一步表现为公民权利与国家公权间的一种博弈。回到当下，权力运行中虽然存在着各种制约机制，但国家公权对公民权利的过分入侵或干预现象依然普遍存在。以主客体的范式考察，权力成为一种主体性的价值表征，而公民个体作为独立的存在则异变为权力主体实现自身利益的一种手段或工具，基于此，公民权利在国家公权面前失去了原本具有的天然正当性和价值优先性，转而蜕变为一种实现国家权力的基本手段或工具。在法治社会中，国家权力与公民权利之间的关系应当表现为一种主体际的模式，两者之间的关系呈现出一种平等的而非压制的面向。换言之，权力的运行必须充分考虑到权利主体的合理性与可承载性，必须充分衡量和保障权利的应然价值和实然利益。与此相向，作为权利的对立面，义务与国家公权之间的关系在主体际模式的调整下，也应当呈现出一种平等的、互动的、和谐的关系面向。进一步言之，作为一种约束性机制，义务的存在是对个体自由的极大限制，这种限制往往是基于权力的效能而得以实现的。正是在这种效能作用下，权力对义务的入侵变得异常频繁。为了恢复权力与义务之间的应然关系，同时也合理地建构国家与公民之间的权义关系，必须在价值层面充分引介主体际的思维理念，权力的握有者与义务的履行者应当是具有平等人格关系的一对范畴，权力的运行与义务的践行应当是一种理性的博弈互动状态。总而言之，树立公民与国家之间的主体际的思维理念，有助于从价值层面为公民义务的合理设定、国家权力的合理运行以及民众利益的合理保障提供根本性的指引。

（二）容忍义务的设定应当遵循基本权利不克减的原则。公法维度的容忍义务本质上体现为公民权利的一定程度的克减，这种权利克减要求公民个体在面对国家公权时，应当基于权力的目的与性质，合理地克减自身的利益，并在此基础上担负起相应的约束性义务规则，进而确保权力功能和目的的实现。然则，既言及权利克减，就必须充分考虑到克减的性质和限度。

在公法维度的容忍义务之设定中，应当充分、全面、系统地考虑权利克减的正当性和合理限度。作为一种强势义务，公法维度的容忍义务往往由于其所对应的法律关系的强制性因素，因而十分容易陷入权力的包围，进入权力的魔界，成为权力的附庸。为此，必须在具体义务的设置程序中，为国家公权染指公民个体的容忍义务圈定一个合理的界限，使得国家公权的运行建立在一种合理限度之上。基本权利不克减的原则正是对这种立法限度的最佳阐释。所谓基本权利，往往是基于个人尊严与人性价值而证成的并被宪法所吸纳，同时具有基础意义与元价值的一种根本性的权利类型。在一个发达的法律社会中，基本权利的规定构成了国家公权运行的一道最为严苛的界限。当国家公权遭遇到公民基本权利之际，这种权力运行的合理性和正当性必须受到严格的审视和考察，任何试图逾越或者侵犯基本权利的权力行为都不可能具有正当性与合法性。基本权利不克减的原则要求，在公法维度的容忍义务的订立过程中，公民容忍国家权力的行为或事项应当以基本权利为限，但是，必须指出的是，这种限度只是一种最低限度的规范性要求。换言之，所谓基本权利不克减的原则，只是从权利的重要性以及人类的价值尊严的基础性层面对权力义务之间的一种规定，并不意味着这就是权力运行的终极限度。也就是说，基本权利不克减并不意味着非基本权利均可克减，毋宁说，在权利体系中，所有的权利之克减都应当具有充分的价值说理与利益衡量，而基本权利的克减则是一个不可超越的最低限度。

（三）容忍义务的设定应当遵循合理商谈原则。商谈原则的意义在于，将规范的有效性建立在一切潜在的愿意参加合理商谈的相关者的同意的基础之上。因此，政治权利的施与应当确保每个人都拥有平等的机会行使对有效性主张表明态度的交往自由。通过商谈式协商过程和决策过程中受法律保障的交往形式和程序，公共地运用交往自由的资格得到了证成。这些形式和程序必须确保所有形式上正当、程序上正当的结果均被假定为具有合法性［5］（P155）。在哈贝马斯的商谈论中，商谈的目的在于就某个特定的议题达成一种普遍性的理解或共识。其过程可以表述为，通过商谈的法律理论，使得意见的形成过程的程序和交往预设得以建制化。通过商谈的程序预设，可以充分发挥公众的意见，充分吸纳公众的参与，充分保障公众的利益，并在此基础上使得立法更为科学、合理、文明。当然，商谈程序的预设需要合理的言谈情境为前提，以使得每个公众都可以自由且有序地融入到主体间的合理商谈程序中。

其实，程序的商谈原则也可以从协商的角度来看待，正如赫尔德所言，协商之所以重要，是因为它可以克服私人观念的局限性并由此提供公共政策决定的质量。具体表现为三个方面：“第一，通过共享信心和集中使用知识，公共协商能够转变私人的观念并且提高他们掌握复杂问题的能力。第二，公共协商能够揭示特定偏好的形成如何可能与部分利益进而与维护意识形态目的相关。第三，协商可以提高集体判断能力，因为它不仅关注信息共享和意见交换，而且还关注观点的推理和辩论检测。”［6］（P272）因此，通过协商程序，既能够使得私人观念的公共融合成为可能，又能够协调特定偏好与部分利益的分离，而且有助于提高集体的判断能力。

总而言之，合理商谈的原则体现的正是一种主体际的思维模式。在法律的订立过程中，民众作为法律的直接承受者，应当可以通过合理的商谈程序，将自身的意见转换为一种公共意见，并以此作为一种交往权力，直接影响和型塑法律的原则和精神。商谈原则的最大意义在于，避免了立法权的权力化倾向，将公众的意见融入了具体的法律文本，并以此限制权力行为对义务规范的不合理设置。我们知道，每个人都是自身利益的最佳判断者，通过商谈原则的确定，公民可以合理地表达对自身利益的诉求，在此基础上建构起具有普适性的社会利益机制，并协调出合理性的约束性规则，以此将公法维度的容忍义务的规定予以合理化与规范化，并且最大限度地与公民自由与利益相吻合。

［1］莱斯诺夫，等.社会契约论［M］.刘训练，等，译.南京:江苏人民出版社，2005.

［2］陈新民.德国公法学基础理论［M］.北京:法律出版社，2010.

［3］登哈特·罗伯特.新公共服务：服务，而不是掌舵［M］.丁煌，译.北京:中国人民大学出版社，2004.

［4］A·J·M.米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇，张志铭，译.北京:中国大百科全书出版社，1995.

［5］哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏，译.北京：三联书店，2003.

［6］赫尔德.民主的模式［M］.燕继荣，等，译.北京：中央编译出版社，2008.

［责任编辑：胡彩芬］

胡杰，河海大学法学院讲师，博士，江苏南京210098

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1004-4434（2015）12-0068-05

国家社科基金青年项目“法律上的容忍义务研究”（2015CFX 010）；江苏高校哲学社会科学重点研究基地重大项目“人的尊严的公法维系”（2010JDXM 039）