魏 双

(黑龙江大学法学院，哈尔滨150080)

我国刑法总则第二章第三节中虽然有“共同犯罪”的规定，但除了教唆犯以外，对其他共犯形态没有明确的规定。因而对于共同犯罪实行行为的研究，尤其是正犯的实行行为认定问题的研究，在整个刑法理论研究中占据着重要的地位。由于正犯概念主要源自大陆法系刑法理论，相比于德、日等国刑法的规定内容与学说理论，我国刑法在共同犯罪包括范围、行为形态的规定与之有些许不同。虽然德、日的共犯理论在我国刑法理论界有很多不同的理论主张和认识冲突，但其对于我国整个刑法理论界的理论提升起着重要的作用，有着很大的借鉴意义。笔者本着对理论问题的思考、认识和自身看法进行阐述，以期能够增加见解，增强对刑法理论认识的深度和广度。

一、犯罪实行行为的判断与认定

犯罪的实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为［1］。日本学者西原春夫教授在《犯罪实行行为论》中提出，犯罪实行行为是实行行为，意味着构成要件中行为人以动词形式表达的行为。迄今为止，学者们从不同的角度提出了有关犯罪实行行为的众多学说，由于我国在法律规范层面没有对犯罪实行行为予以明确的界定，导致在司法实践中对涉罪案件中实行行为的认定标准不统一。

(一)实行行为的判断标准

在判断实行行为时，应当从法益保护的方面，从以下标准出发进行判断:首先，要看是否具有紧迫性的法益侵害。从犯罪人最基本的意思理念出发，不管是故意还是过失犯罪，我们所得出的统一论断是，法律并不能延伸到人的内心深处，去探究人内心想法的合法与否，但意思能够通过一定的外部行为表现出来，意思决定实施了某种外部行为，犯罪才能在此情况下进入法的世界。仅以意思表示定罪太为笼统，还应当以客观事实来判断是否具有法益侵害的危险。详细阐述一个犯罪行为必定是存在犯罪客观事实，而且客观事实属于具体的方面，将具体的事实抽象化则需要搬出大前提，运用刑法构成要件理论准确定罪。我们分析案件，经常将结果同行为相混淆，从而引申出的结论是，有行为就必然存在结果，这是比较片面的。应站在行为人行为时的立场，按照客观的归责法则进行判断，这种做法会增加或者提高现实生活中的法益危险。制造一些通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程，诸如此类的行为均属于实行行为。那些对已经存在的法益危险没有防止结果发生的行为、减少或者避免法益侵犯的行为、没有增加危险的相关行为，都不属于实行行为。其次，要看是否具有法益侵害行为的类型化特征。从一般人的社会认知和社会习惯上评价是否属于社会生活中的类型性行为。甲忌妒乙，希望乙死，劝乙在雷雨天出去散步，结果乙死于雷击。这种雨天外出散步的危险可能性并不能真正导致结果的发生，只是出自行为人的不当想象，这种可能性不会受到惩罚。

(二)不同犯罪形态的认定

由于刑法分则所规定的具体犯罪均为既遂犯，在总则中对于预备犯与未遂犯也有处罚的规定，因此区分预备、未遂和既遂的时点就格外重要。

预备行为是在意思决定与实行行为之间的过渡行为中准备犯罪实态的部分。一般来说，犯罪是按照意思决定产生发展到预备前行为再到预备行为直至实行行为，最终产生结果这一顺序发展而成的，这是犯罪的基本形态［2］4。但是存在激情犯这种直接从意思决定演化为实行行为的例外情况。

从上文可以看出，我们不能将预备行为与实行行为混淆对待，分清行为“着手”与否是必要的，即判断“着手”是不是犯罪行为的开始，按照刑法理论，犯罪行为的开始是犯罪预备行为，而并不是犯罪实行行为的开始。例如，某人枪击杀人，只有当子弹从枪膛被打出的时候，行为人侵犯他人生命的紧迫危险性才能显露出来，此时才能认定实行行为的着手，行为人之前买枪、藏枪的行为只是这一实行行为的条件，属于预备行为。假如我们把假设事实时间点提前，认为开始准备枪杀就是着手，则行为人将枪藏于隐蔽场所，就会被认定为犯罪未遂，这是令人难以想象的。颠倒实行行为与预备行为认定的逻辑顺序，是刑法定罪理论所不允许的。

在行为犯中，实行行为的完成即为既遂;而在结果犯中，既遂的判断除了危害结果的发生以外，还要求行为与结果之间具有因果关系。我们对因果关系的讨论是讨论如果没有A就没有B的这种引起与被引起的关系本身，即合理的哲学推断和渐进的逻辑顺序，而不是对行为与结果本身的研究。

因果关系的前提在于存在实行行为，不以人的意志为转移，仅依靠事物之间的客观联系作为判断标准，例如:甲把乙推下水井，乙被摔死，甲主观上一直以为乙是被淹死的，而乙实际上却是被摔死的。虽然甲主观上认为水井里的水与乙的死亡之间存在联系，但在客观上死亡的原因却是摔死，所以根据主客观相一致的原理，甲的行为属于故意杀人罪的既遂。实害结果发生的前提应有实行行为，而且实行行为与实害结果间存在因果关系。实行行为属于客观行为，不受主观因素影响，通过对因果关系的准确判断确定定罪标准，判断因果关系同样也离不开对实行行为的研究。

二、共同犯罪实行行为的时间点

对“着手”的判定，影响着对犯罪未完成形态的判断。如上文所说，对于实行行为的判断，标准是判断是否产生了紧迫危险性的法益侵害，而对于实行行为着手的判断则在于行为是否产生了紧迫性侵害法益的危险状态。因此，判断实行行为是否“着手”的意义在于区分预备行为与未遂行为进而有利于准确定罪量刑。

(一)犯罪实行行为的着手时点

在学术界对于“着手”的判断也存在着多种观点认识。首先，持客观说的帕斯托勒特认为，“意向阻止了作为意向的事物，当外部行为开始向结果发展时，就产生了镇压与处罚的义务”，即认为当行为开始时不管是不是意向的真实表现，就认定为向结果发展的实行行为。例如，甲对着乙举枪，准备上膛并扣动扳机。客观说认为，这是此例杀人犯的实行行为的着手。又例如，在车站的出入口，甲想带着孩子乙通过。之后经侦查发现这里是甲拐走乙的地方。这一事实正好又符合诱拐行为的实行着手。但是，从前例看，如果证实甲并没有杀意，那么就不能认为这一行为是实行的着手。依据后例，车站人多又杂乱，带着孩子去的成年人很多，仅仅靠进站的行为认定诱拐的实行着手是不客观的，因而笔者认为纯客观标准并不全面，应考虑行为人的意思。其次，一提到主观说，首先想到的往往是“犯意”这两个字，即订立犯罪着手的标准在于认定行为人的犯罪意图，但这种标准太过笼统化，在常人都认为并不妥当的前提下，准确认定犯意，还应参考犯意之外的客观行为。但这种身体活动和客观行为并不是事先预定的，而只是作为犯意认定资料。根据主观说，行为着手时间的认定比客观说要早得多。例如企图侵入住宅而探视，企图投毒而购买毒药，企图杀人而磨刀的行为。但是，这些行为在刑法理论通说面前都被认定为预备行为。因而，主观说扩大了实行行为的范围，也是不准确的。最后，折中说将客观说与主观说结合起来，从主观与客观两个方面来讨论着手问题。折中说出现在德国的判例之中，即运用“从行为人法益侵害的危险性是否已经迫切”这一基准来确定实行的着手的判例，在战前就已经在帝国裁判所的判例中积累下来。整个“计划”中包含有主观意志，且依据现实危险的判断客观全面，有助于正确定罪。笔者认为，折中说是从主客观两方面全面理解分析所得出的结论，此种理论适应刑法主客观理论相结合的发展步伐，有一定的研究意义。

(二)共同犯罪中正犯实行行为与间接正犯实行行为

正犯并不是我国刑法理论中的概念，但我国刑法理论的通说在对实行犯或正犯进行论述时，都认为正犯是指直接实行某一具体犯罪构成客观要件行为的犯罪人。由此看来，在我国刑法理论中，学者所理解的实行犯或正犯都是以直接实施实行行为为前提条件的。同样，对共同实行犯和共同正犯的理解亦是如此，均以共同直接实施实行行为为条件。在共同犯罪领域，实行行为是实行犯成立的基本要件，是实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯相区别的基本标志。“没有行为则没有犯罪”，实行行为的存在，是实行犯得以成立并被追究刑事责任的客观要件和前提［3］。

在共同犯罪的规定上，以德国为代表的日、韩等大陆法系国家在刑法中采取了“正犯与共犯”的理论。正犯是共同犯罪理论中的核心和重点。在整个“共犯从属性”学说中共同犯罪人的定罪量刑，以及正犯实行行为的着手与既遂的实质同上文所研究的犯罪实行行为的着手与既遂存在很大的联系，但与单纯的犯罪实行行为研究不同，正犯实行行为的研究关系到对着手与既遂的判断，也同时离不开对实行行为的准确判断，即着手的时间认定以及在行为开始时是否已经能够明显认定具有危险结果的客观危险性。在旧派的客观主义与新派的主观主义的论战一度成为重点后，前者普遍支持共犯实行从属性说，后者普遍主张共犯实行独立性说。共犯独立性说是新派主观主义刑法理论的主张，这种学说理论将通过作为结果的实际损害和犯罪的外部行为表现出来的行为人的性格、动机等人身危险性状态作为刑法的评价对象［4］。

共犯从属性说以旧派的客观主义刑法思想为特点，主张只有被教唆者、被帮助者实施了犯罪即符合实行行为判断标准，出现了犯罪实行行为，才成立共犯。教唆者的教唆行为、帮助者的帮助行为并不是实行行为，不具有侵害法益的紧迫危险性，所以不足以构成犯罪。古往今来，是采取独立性说还是从属性说国内学者有着不同的认识，而现如今，共犯从属性学说成为了通说。笔者同样主张比较科学合理的共犯从属性学说。以教唆行为为例，只有在被教唆人实施被教唆的行为时才会产生法益侵害的紧迫现实危险，教唆行为才具有既遂或者未遂的可能。笔者认为，对共同犯罪中实行行为的研究应以正犯的实行行为研究为准，采用共犯实行从属性说，即以被利用者行为的着手实行作为判断共同犯罪实行行为的着手标准，既与我国现行刑法坚持的客观主义基本立场契合，又是对因果共犯论的总结，能够在符合刑法理论的总体要求下准确定罪量刑。

间接正犯是正犯的一种类型。与直接正犯或者单独犯罪相同的是，间接正犯也具有正犯的性质，只不过是着重于将他人的行为作为犯罪实行的手段加以利用，据此给它取了“间接”正犯的特殊名称而已［2］179。间接正犯是共同犯罪理论中的客观主义学说为弥补共犯从属性说的不足而推衍出来的一个概念。目的是调和与客观主义犯罪理论的矛盾，于是将利用这种行为犯罪的人称为间接正犯［5］。间接正犯的实行行为包括了利用者利用被利用者的行为和被利用者本身的行为，一般间接正犯的被利用者行为为无刑事责任能力者的行为或受强制的身体活动、过失等行为。间接正犯有利用者说与利利用者说的区分。

“工具论”理论对利用者说的补充较多。“工具论”理论认为，犯罪实行行为并非仅仅存在行为人自身的身体活动和表征，整个犯罪过程中只有行为人一人的行为，也就是说把被利用者的行为当作犯罪工具，不存在被利用者。实行行为的控制权仅由利用者享有，被利用者由于无行为能力或者非故意的被利用而不具有犯罪的意思表示，故只要利用者的利用行为存在法益侵害的紧迫性即表示间接正犯实行行为的着手，继而判断犯罪未遂或者既遂。但笔者认为，这种说法忽视了实行犯的从属行为，容易造成罪行追究的疏漏。

某些学者主张间接正犯的实行行为是利用者的行为。海波尔主张，工具论是在没有实施实行行为的情况下，规定间接正犯无罪。在尚未引起主要行为的情况下，犯罪只是停留在预备行为阶段［2］181。被利用者说认为，对法益造成紧迫现实的危险的是被利用者的行为，利用者的行为本身不能对法益造成紧迫现实的危害，据此来判断认定被利用者的行为为实行行为。这种说法在学理上也存在一定的问题。在间接正犯的被利用者中也包括如精神病人一样的无行为能力人，他们不能实施犯罪行为，其身体活动和表征不能称为行为，因而他们的行为不能称为实行行为。实行行为必须以着手实行的意思为前提，但因为只有利用者具有实行的意思，根据被利用者说，实行的意思和实行行为就分属不同的行为主体，会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行行为的着手不合适［6］。

持利用者说与被利用者说结合理论的学者认为，在间接正犯的场合，利用者说应该起主要作用。利用精神病人或者是过失犯的实行行为来判断整个犯罪过程的着手与既遂，控制权人即间接正犯人的想法与行为直接决定了过失犯与精神病人等不能辨别自己行为的行为人的犯罪行为表征。笔者认为，在对间接正犯分析时，利用者说所引领的正犯实行行为应为间接正犯人的实行行为。而在非间接正犯的共同犯罪场合下，正如上文分析，利用者说有其固有的弊端。在此种情形下，笔者支持被利用者说，每个人都是独立的个体，控制权人并不能完全控制各行为人的具体行为，在教唆犯的场合，很容易出现行为人未犯所教唆之罪的现象。在此情形下，各行为人在教唆范围内的实行行为视为共同犯罪中教唆犯的实行行为。在不同情形下的分析理解需要依靠结合说来作为理论支撑，结合说也较为合理公正。

三、正确认定共同犯罪实行行为的必要性

(一)共同犯罪的实行行为特征的内在需求

罪刑法定原则是在溯及既往的法律基础上用以反对不根据法律进行任意和无法预知的惩罚［7］。某些罪名的实行行为的规定有其大前提条件即刑法分则条文具体罪行规范，因而含有刑法规范所规定的具体犯罪的行为要件的内容，具有规范性的特点。例如，《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪中的“非法持有毒品”行为，实质上可能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪等毒品犯罪的预备行为，但因立法者已将其规定为一种独立的犯罪基本构成行为，故其也就成了实行行为。又如，《刑法》第120条规定的组织领导参加恐怖组织罪中的“组织领导”行为，均因刑法的明文规定而成为实行行为。像组织者的组织行为、教唆者的领导教唆行为、帮助者的帮助行为在刑法中也有规定，因而也具有规范性的特点，但与实行行为不同，这些行为均没有具体的理论支撑，而且也只是在总则中概括规定，没有对具体的犯罪行为作个别规定。

德国刑法学家李斯特认为:危险，是一种发生于外界的结果状态，是行为时通常人所能认识或者行为人特别认识的情况下，侵害接近盖然性的一种特殊状态［8］。学者们通常会在危险犯理论中阐述这一定义，从词义和词性上分析，“危险”、“危险状态”和“危险结果”，是由远到近的一种渐进过程［9］。实行行为最主要的特点就是法益面临的现实紧迫危险性，如预备者的预备、帮助者的帮助组织等非实行行为也具有现实危险性特征，但这些行为与实行行为真正的区别在于危险程度的高低，即现实的紧迫危险。并且这些行为均须借助于实行行为才能实现法益侵害的结果，这种法益侵害可能性是一种不具有现实性的可能性，而实行行为如任其自然发展，则无须借助其他行为即可以独立地造成法益侵害的结果，其对法益侵害的可能性是一种具有现实性的可能性，是一种具体的危险，因而其行为的危险程度较高，属于“现实危险性”。

从法律的规定来看，实行行为的相对确定性伴随着法律规定的相对确定性而来，同时由构成要件的定型性所决定［10］。在预备和实行的进行过程中可以排除一切疑问的概念规定也许是不可能的，但是把实行行为规定为符合构成要件的行为却是比较容易的，也是比较实际的。这些问题，要严格区分事实问题和法律问题，并根据只将位于分界线上的现象用法律上的加工来解决［11］。实行行为符合构成要件的特征并依此判断实行行为具有确定性的特性，但这种确定性是相对的确定，其相对不确定性取决于法律概念的不确定性。

(二)能够加强对具有共同犯罪特征的暴力恐怖袭击案的打击

自2011年以来，国内陆续发生了多起重大暴力恐怖袭击案件，除去上升到国家层面的地区冲突以及宗教矛盾，这些复杂且频繁发生的案件均属于刑事犯罪中的集团犯罪案件。此类案件存在以下几个共同特征:其一，由单一性犯罪朝多样化犯罪发展。由之前的打、砸、抢，破坏财物扩大到故意杀人的恶劣程度。其二，由普通刑事犯罪向带有明显的反社会主义制度的政治色彩的犯罪发展。暗杀政府工作人员，扩充自身力量、装备武器，对抗政府，扩大黑社会组织势力。其三，犯罪目标由随意性向有计划性发展。作案目标越来越明显，预谋性更强，反侦查手段更密，对群众的危害性越来越大。其四，犯罪集团成员日趋多样化，女性成员增加，人们受蛊惑的几率增加，成员的结合打破地域界限，活动区域增大。

对现今发生的这些危害社会和人民生命安全的共同犯罪行为进行定罪量刑时，必须谨慎合理。可以利用较科学的认定标准确定着手时间，同时结合构成要件理论认定共同犯罪人的罪行，在犯罪认定方面严格认定要件，发挥刑事法律的威慑作用，以达到惩治犯罪分子的效果。主犯是在犯罪集团进行犯罪活动或者多人共同犯罪中起组织领导作用的犯罪人。通过对上文的理论问题进行分析，笔者以为，当主犯为正犯时，即集组织、领导、实行犯罪为一身，则在组织策划行为开始时为着手，组织领导后的实行行为若超出组织领导的范围则另外成立故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等，并与组织领导恐怖组织罪数罪并罚，若没有超出组织领导的范围则成立组织领导恐怖组织罪。而当主犯不为正犯时，正如前文分析，着手与既遂的认定缩小到各个成员的犯罪行为之上。主犯并不亲自实施犯罪，对于其组织领导行为的危害也仍然应以刑法加以衡量并处罚。例如，应处罚某些聚众犯罪的首要分子的组织领导行为，全面处罚其组织领导下的罪行。因而，聚众斗殴犯罪中，首要分子指挥领导下的故意伤害罪或者故意杀人罪罪行成立。而对于没有从事领导活动的犯罪分子也应受到处罚，但处罚只是针对其实行行为，即以其参与其中的具体行为承担责任。如，盗窃集团中首要分子以外的主犯，并不对盗窃集团的全部犯罪数额负责，只对自己参与盗窃的全部数额承担责任。所以说，共同犯罪中主犯与正犯的着手与既遂存在着不同，需要具体分析并准确定性。

针对越来越复杂的恐怖袭击事件，在刑事犯罪立法中应加大对此种行为的处罚力度，尤其是在共同犯罪案件中，正犯的行为是引起社会关注的直接索引，正犯行为的残酷、暴力、多样也是在密谋计划的集团犯罪首要分子的掌控之中，因而，认清正犯的行为也有利于看清楚集团目的和幕后操纵者的种种劣迹，从而准确定罪，惩治犯罪。

［1］ 高铭暄，马克昌.刑法学［M］.4版.北京:北京大学出版社，2004:14.

［2］ ［日］西原春夫，犯罪实行行为论［M］.戴波，江溯，译.北京:北京大学出版社，2006.

［3］ 叶良芳.实行犯研究［M］.北京:法律出版社，2001:33.

［4］ 钱叶六.共犯的实行从属性说之提倡［J］.法学，2012，(11):119.

［5］ 唐振未，廖桂腾.论间接正犯的实行行为的着手［J］.新余高专学报，2010，(10):30.

［6］ ［日］大塚仁.刑法概说(总论)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:23.

［7］ ［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005:77.

［8］ ［日］山口厚.危险犯的研究［M］.日本:东京大学出版社，1982:101－102.

［9］ 李兰英.论危险犯的危险状态［J］.中国刑事法杂志，2003，(2):22.

［10］ ［日］小野清一郎.犯罪构成要件理论［M］.王泰，译.北京:中国人民公安大学出版社，2004:70.

［11］ ［日］泷川幸辰.犯罪论序说［M］.王泰，译.北京:法律出版社，2005:120.