李贵扬

(河南师范大学法学院，河南新乡453007)

我国1997刑法确立了罪刑法定原则，同时废止类推，这一进步是具有划时代意义的。虽然存在于理念中的罪刑法定是无差别的，但无差别的理念不应成为否定罪刑法定原则在我国存在的依据。罪刑法定原则在我国面临的外部环境比较特殊，应该将刑法第三条的规定解读为对罪刑法定理念的贯彻，同时司法不能过度倾向于实质解释，而必须以形式解释为根本方法。当然，形式解释不同于形式主义，应该在客观主义立场下进行形式解释，在最大灵活的程度上实现罪刑法定原则。

一、我国存在罪刑法定原则

学界普遍认为，罪刑法定原则规定于我国刑法第三条。该条表述为:法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。由于世界各国通行的做法是“法无明文不为罪，法无明文不处罚”，即以消极规定的方式确立罪刑法定原则，而我国刑法对罪刑法定原则的规定在外观上既有积极特征也有消极特征，且从语法顺序上突出了积极特征，所以我国刑法理论界出现了对罪刑法定原则存在样态的不同认识，该认识有三种观点。

第一种观点认为，该条是毫无疑义的罪刑法定原则。持该种观点的学者主要是在我国废除类推制度、确立罪刑法定原则进程中做出卓越贡献的老一辈刑法学家。他们认为，罪刑法定原则要求刑法应对犯罪本质、犯罪种类、犯罪构成条件、刑罚种类、刑种适用、量刑规则、量刑幅度等加以规定;对没有被刑法规定为犯罪的行为，不得定罪处罚;进而认为，罪刑法定就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”［1］。该种观点没有厘清罪刑法定原则与其派生原则的逻辑关系，存在位阶的混淆。该认识的前半部分实质是揭示罪刑法定原则的两项派生原则，即成文法主义和明确性原则。派生原则能够体现罪刑法定原则，坚持派生原则在一定程度上可以认为是坚持罪刑法定原则，但罪刑法定的派生原则并不是罪刑法定原则本身。严格地说，该类观点是对我国刑法规定的罪刑法定原则的理解，并非对作为认识对象的罪刑法定原则的阐释和说明。

第二种观点认为，罪刑法定原则既包括积极的罪刑法定，也包括消极的罪刑法定。持该观点的学者认为，积极的罪刑法定克服了传统意义上罪刑法定原则的片面性，从而使罪刑法定原则的含义更加全面、准确［2］，在认可为惩罚犯罪和保护社会而存在积极罪刑法定、为限制刑罚权和保护人权而存在消极罪刑法定的同时，主张当两者存在冲突时应优先考虑罪刑法定的消极方面［3］。这类观点的可取之处是承认了我国罪刑法定原则在文本上的特殊性，而且还认为两者冲突时要优先适用罪刑法定的消极方面。但是，这种观点存在明显缺陷:首先，认为存在积极的罪刑法定，这恐怕不是罪刑法定原则的题中之意。罪刑法定从其产生源头来看，是为了限制刑法专断与恣意裁判，是在对抗封建专制的过程中，以权利和自由为基础生发出的一条刑法原则，其最终指向是人权保障，而从来不是刑罚权扩张。再者，我们很难在实践中寻找到积极的罪刑法定与消极的罪刑法定冲突的适例。积极与消极的区分，只在证明罪刑法定原则应有价值取向上存在意义，我们不能想象对同一待证犯罪事实既存在积极意义上的入罪规定，又存在消极意义上的出罪规定。如前所述，积极罪刑法定只不过是经典罪刑法定的两项派生原则之表述，如果某一被援规则不符合成文法主义、不符合明确性原则，那么其实质就是违反罪刑法定原则，而不是不符合所谓积极的罪刑法定原则。

第三种观点认为，该条规定了罪刑法定原则，且罪刑法定原则并无积极和消极之分别。该条规定的前后半段都是对罪刑法定原则的表述，前半段的表述应该理解为:只有法律才能规定犯罪，只有法律才能规定刑罚。我们不能将该条理解为法律必须对犯罪做出规定、法律必须对犯罪做出处罚，如果这样理解，就是对罪刑法定原则的误解［4］。从罪刑法定原则限制国家刑罚权的立场出发，对我国刑法第三条的完整理解应该是，上半段揭示只有法律明文将某种行为规定为犯罪行为的，才能依法对该行为定罪处刑，该含义与下半段相比较，是完全相同的［5］。我们赞成第三种观点，认为应该承认我国刑法第三条是罪刑法定原则的确定，但在表述上存在一定瑕疵。在我国立法尚未就此做出改变之前，基于维护文本严肃性的惯性思维，应认为我国刑法坚持了罪刑法定基本理念，在对刑法第三条的理解上，可以调换上下半段的位置，将否定式表述置于肯定式表述之先，这样，该条前半段开门见山地确定了经典罪刑法定，后半段通过“只……才……”的逻辑关联，同样可以理解出为限制司法滥权而设定的意蕴。这种理解既考虑了我国刑法规定的特殊性，又充分体现了对罪刑法定原则的信仰，能够作为罪刑法定存在论的有力支撑。

二、我国罪刑法定原则的外部环境

我国1979刑法规定有类推制度，1997刑法废止类推而确立罪刑法定原则，罪刑法定出现在我国不足二十年。虽然二十年来我们的法治环境日益趋好，但罪刑法定原则的全面贯彻还面临着比较复杂的外部环境，这些外部环境要求我们既要坚持罪刑法定原则，又必须探索应该坚持何种罪刑法定原则。

罪刑法定原则要面对着一个人治传统与法治理想并存的外部环境。法治中国在当下已经成为举国齐力的建设目标，毋庸讳言，法治状态正在建设，但尚未建成。对于司法者而言，不受尚存恣意的干扰，就要坚守形式合理性基础上的罪刑法定原则。我们并不认为实质合理性就不是罪刑法定的应有之义，而是认为在目前的客观条件下，实质合理性极有可能成为恣意的温床，因为不会有哪种批示、指示、干涉不是以具备实质合理性的面目出现的。人治型司法的另一表现是清官司法，比如包拯，便是刚正、智慧、勤政、悲悯等优秀素质的集合体。这种类型的司法者可能不会顾及批示、指示、干涉，坚持秉公断案，但其所谓“公”者，并非法律普遍适用之公，仍然是以实质合理性为价值追求，我们或许可以认为，这是一种体现正能量的恣意。对于“包拯式司法”，苏力先生认为，如果作为一种理想和规范，那么其必定导致一种非专业化甚至是反专业化的“司法”，至少在今天看来不利于司法职业的发展，也不利于司法知识的积累［6］。而我们所坚守的罪刑法定原则的真正实现，必须要有法律职业共同体的形成，必须要有符合司法规律的司法知识的积累与传承。所以，要实现法治理想，人治传统是罪刑法定原则必须反对的。

罪刑法定原则还面对着一个社会剧变与成文法主义并存的外部环境。1997年刑法制定至今，修正案已经有9个之多(包括草案)。这充分说明，当下的社会生活与制定刑法时的社会生活相比发生了巨大变化，出现了大量当时无法预见的、又需要刑法规制的新情况。我国刑法遵循成文法主义，大量刑法修正案的存在即其明证。事实上，罪刑法定原则并不拒斥刑法探寻实质合理性，但只能以立法形式、不能以司法形式证成实质合理性。成文法主义不允许法官造法，在刑法文本没有做出修改之前，无论社会生活发生如何变迁，我们也不能突破成文法主义的要求，否则便意味着对罪刑法定原则的违反。当然，在成文法主义下建设刑事法治，从而必须坚持以形式合理性为基础的罪刑法定原则，很有可能发生牺牲实质合理性的情况，在两者冲突时牺牲实质合理性，并不意味着否定实质合理性，而是在维护来之不易的刑事法治的逻辑基础、培养具备刑法专业思维能力的人才队伍、既坚持刑法理念又兼顾实际情况的统筹考量下的优化选择和必要代价。

三、刑事司法应当坚守罪刑法定原则

刑事法治作为一种存在样态，是法治中国的重中之重，作为实现刑事法治重要途径的刑事司法，必须坚守罪刑法定原则。刑事司法是罪刑法定从文本到现实的关键环节，文本上的罪刑法定原则，为实现刑事法治提供了基础;通过刑事司法实现的罪刑法定，才是刑事法治的真正意蕴。刑事司法坚守罪刑法定原则，在我国有特殊要求。首要的，是遵循经典意义的罪刑法定原则，对法律没有规定为犯罪的行为，不得进行否定评价;同时，也要遵循我国特殊规定的罪刑法定原则，亦即法律如有明文规定，不可突破该规定做出其他否定评价或者不做否定评价。如果刑事司法可以突破法律明文规定进行判决，我们就有理由担心司法权滥用会不会由此滥觞，作为刑事法治基础的形式合理性理念会不会让位于实质合理性，人权保障理念会不会让位于处罚必要性认知。坚持罪刑法定原则，在限制司法权滥用、确立形式合理性、保障人权等方面的作用是不可或缺的，我们要建设刑事法治，至少或者说根本的就要求司法在上述层面坚守罪刑法定原则。

罪刑法定原则要求限制司法权滥用。司法权作为公权力之一种，和其他任何权力一样，在不受限制时必然存在滥用的倾向。任何公共权力都有一个法律上的界限，超出这个界限就是权力的滥用［7］。诚然，我们已经通过立法在司法权实施上设置了相互制约、监督的制度，然而这些制约和监督更大程度上是一种对公权力外观的限制，而对公权力启动、运行内在机制却无法有效约束。实现罪刑法定原则，权力之间在外观上的限制必不可少，同时对公权力内发的限制也是需要的。我们所谓的内发限制，就是要求司法权对罪刑法定原则在精神上的认可和在权力启动、运行时的遵照。这种限制，无外观可言，但并非不可实现。裁判者如果接受我国特殊规定的罪刑法定原则的限制，也就不可能以实质合理性为由对案件事实进行错误的法律定性。当然，司法权的滥用并不必然表现为对公平正义的亵渎，甚至可能恰恰相反，司法权的滥用正是为了追求实质合理性，实现实质正义。虽然具备人文情怀的刑法不能不考虑实质合理性，但这也仅仅是立法需要解决的问题。刑法的严厉性并不要求刑事司法以违反罪刑法定为代价去满足朴素正义观念，并不要求以违背司法权权限的方式去回应社会对立法合理性的质疑，并不要求以同样的方式去满足公共政策的需要。虽然既存和将存的公共政策在价值上是指向实质合理性，并突出判决结果的社会可接受性，但是以公共政策作为刑事司法裁判的解释工具，存在着巨大的风险。有论者指出“不仅作为权威性文本的刑事制定法已为公共政策所渗透，法官关于惩罚必要性的判断也日益受公共政策影响”［8］134，进而指出“需要警惕的……是刑法立法或司法中对它们的滥用，即利用它们任意突破原则所设定的界限”［8］137。可以认为，司法结论无论在多大程度上具备实质合理性，只要突破了文本规定，突破了形式合理性，就是对司法权的滥用，就是违反了罪刑法定原则所设定的内在界限。

罪刑法定原则必须维护形式合理性。形式合理性是相对实质合理性而言的，形式合理性在性质上是客观合理性与手段合理性的合体，更倾向于事实判断;实质合理性在性质上包含主观合理性与目的合理性，更倾向于价值判断。形式合理性与实质合理性的完美统一是人们一直在努力追求实现的目标，但是直至目前，人们还没有发现一种能够让两者完美统一的制度。两者有可能在一定条件下达至统一，但是在多数情况下，两者存在紧张对立关系，甚至时常发生冲突。在目前我们面临的外部环境条件下，必须维护形式合理性。如果我们认为刑事司法的职责在于将法律规范准确适用于个案，那么恪守形式合理性就应当是司法权的宿命。恪守形式合理性，并不必然反对兼顾实质合理性，但不应该在罪与非罪、此罪与彼罪的问题上兼顾，只能在刑罚轻重上自由裁量。恪守形式合理性要求不能超出刑法规范对事实进行判断，但罪刑法定原则允许做出有利于被告的事实判断，在此情况下，即使法律没有明文规定，对那些没有处罚必要性的、同时外观符合刑法规定的行为进行“出罪”的罪刑判定，也恰恰是形式合理性所同样主张的。问题在于，实质合理性的支持者认为，在刑法没有明文规定时，如果某一行为具备处罚必要性，应该使其入罪。如有论者指出:此种情况“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释”［9］。该种观点在我国及世界多数国家认可的“法无明文不为罪”的罪刑法定原则下，是值得商榷的。在没有明文规定情况下作“扩大解释”，是对行为处罚必要性的判断优先于法律有无规定的形式判断，属于罪刑法定原则严格禁止的类推。同样的思维逻辑下，实质合理性的支持者们也可能会在优先判断处罚必要性的前提下，将法律有明文规定的某一行为认定为另一行为，比如将嫖宿幼女的行为认定为强奸行为。而形式合理性的主张为，法律若无明文规定，不能通过所谓扩大解释扩张刑罚权;法律有隐性规定，可以通过法律解释方法予以揭示;法律若有明确规定，没有必要再进行处罚必要性判断。形式合理性的主张显示，两者的区别仅仅存在于逻辑上的位阶关系［10］。事实上，形式合理性的支持者从来没有否定实质合理性的意义，而只是认为坚持形式合理性是实质合理性实现的最佳途径。

罪刑法定原则应当保障人权。如前所述，罪刑法定从其产生源头来看，是为了限制刑法专断与恣意裁判，是在对抗封建专制过程中，以权利和自由为基础生发出的一条刑法原则，其最终指向是人权保障。限制权力与保障人权是罪刑法定原则之一体两面，在一定程度上，限制权力是实现保障人权的手段和途径。罪刑法定原则虽然起源于保障被追诉人人权，但是近现代以来的刑法发展又要求同时保障被害人人权，亦即法益保护原则，对处罚必要性的追问便是基于该项原则。可以认为，对被追诉人人权的保障形成了罪刑法定原则，对被害人人权的保障形成了法益保护原则，这两者处在一个永恒的对立关系之中。刑事法治要实现这两项截然对立的价值，合适的做法是在立法中倾向于法益保护原则，在司法中倾向于罪刑法定原则。若在司法中着意实现法益保护原则，就可能既无法保障被追诉人人权，又达不到实现法益保护的目的。司法中被追诉人人权保障体现为罚当其罪，而不是一味体现为刑事轻处。以嫖宿幼女罪为例，若将本属于嫖宿幼女的行为认定为强奸行为，首先在罪的认定上违反了罪刑法定原则，也不见得在罚的问题上能当其罪。依据刑法第三百六十条规定，嫖宿幼女罪的起刑点为五年，也就是在无其他减轻情节的情况下，犯嫖宿幼女罪者，最低刑为五年有期徒刑，而刑法第二百三十六条规定强奸罪刑期为三到十年，从重处罚的结果也有可能是五年有期徒刑。若出现该种情况，我们很难理解适用处罚可能性较重的强奸罪名后，将刑罚确定为一个处罚可能性较轻的嫖宿幼女罪的起点刑期的判决合理性何在，此种判决结果的罪不当、刑不当，也并不利于对幼女法益保护目的。所以，无论是基于被追诉人人权保障的立场还是被害人法益保护的立场，罪刑法定原则都是不能突破的底线。

四、坚持罪刑法定原则应允许最大灵活解释

罪刑法定原则如果没有通过刑事司法变成指导实践的原则，那么其存在的意义就是极其微弱的。而将文本中的罪刑法定变成实践中的罪刑法定，最关键的环节在于刑法解释。司法者应该力争在刑法解释中贯彻罪刑法定原则的要求，并且通过刑法解释实现罪刑法定原则。我们认为，在社会生活复杂多变、刑法理论观点对立、实现刑事法治目标一致的情况下，罪刑法定原则之下的刑法解释应恪守最大灵活原则。

刑法解释应该坚持客观解释论。这条解释论原则无论实质合理性的支持者还是形式合理性的支持者都是赞同的，客观解释的立场已经成为刑法界的通识之一。此盖因刑法制定往往是以过往经验为基础，而刑法制定的目的又是规范其后的行为，所以刑法在产生之初既具有的稳定性，与社会发展的千变万化便发生了矛盾。这要求我们不能固守所谓的立法原意，而应该从活生生的社会生活中发现有效的刑法规范。正如有论者所言:制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中［11］。

刑法解释应以形式解释为主，以实质解释为辅。如前所述，罪刑法定原则的逻辑基础是形式合理性，以形式解释为主，并非一味地坚持文本主义，或言并非机械地坚持文本主义。对于实质解释的容忍，应该以文本所能涵摄范围为限，这是形式解释与实质解释调和的界限。也就是说，如果法律文本有明确规定，刑法解释就以其规定为依据。如果法律文本没有明确规定，就要判断文本的语义是否能涵摄所欲解释的目标:如果在不超出国民预测可能性的范围内能够涵摄，那么该解释是可以接受的;如果解释超出了预测可能性，那么该解释无论怎样具备实质合理性，也是违反罪刑法定原则的，不应该予以采纳。

有效刑法解释的主体应该是广大司法官员，司法机关不应超越法律文本做出司法解释，也不应逾越罪刑法定原则的精神意旨表达看法或者态度。在我国现阶段，司法官员的解释能力和解释权限都受到很大限制，实践中将对司法权的限制当作对司法官员解释的限制，这是有违刑事司法规律的。碰到形形色色案件的是基层司法官员，基层司法官员应该具备解释能力和解释权限，不能遇到疑难案件就向司法解释求援、就向上级机关请示。应该允许基层司法官员对案件进行符合罪刑法定原则的解释。司法官员对案件的解释，仅服从于法治信仰和法律规定。这既是程序法治所提倡的，也应该是罪刑法定原则下实现最大灵活解释的必经选择。司法官员解释法律，遇到目的解释与技术解释存在冲突时，技术解释应当优先于目的解释，亦即解释应该尽量剔除主观目的的不当影响;当政策导向与法治理念存在冲突时，法治理念应优先于政策导向。

总之，我们必须坚持以形式合理性为逻辑原点的罪刑法定原则。无论刑法文本在学者或公众看来存在多大弊端，在刑法立法尚未修正之前，任何判决都应该遵循刑法文本之规定，在适用任何合理解释方法都无法实现所谓的实质合理性时，就只能牺牲实质合理性，这是在任何力图实现刑事法治的国度中都无法避免的阵痛，如果我们避免了这个阵痛，就可能有损刑事法治的未来。

［1］ 高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，2011:25.

［2］ 何秉松.刑法教科书［M］.北京:中国法制出版社，1997:63－68.

［3］ 曲新久.刑法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2009:35－36.

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