李开春

正当化事由前提事实认识错误的归类与法律效果

李开春*

正当化事由前提事实的认识错误，德国刑法中称容许构成要件错误。在德国阶层犯罪论体系下，构成要件错误和禁止错误的分类方法，使得容许构成要件错误的体系位置颇为尴尬，加之对故意体系地位的不同认识、犯罪构造体系的差异引发理论上的重大争议。我国刑事立法并没有规定德国式的阶层错误分类方法，在我国刑法理论背景下，不能直接采用该分类，而应当坚持事实错误和法律错误的二分法，将正当化事由前提事实的认识错误归类于事实错误，通过限制责任说，得出阻却故意的法律效果。

正当化前提 事实认识错误 故意 责任 错误分类 故意认识对象

绪 论

我国刑法传统的四要件理论构成了犯罪的成立条件，又在犯罪构成之外，规定了排除犯罪的事由，亦即正当化事由。正当化事由，有法定的正当防卫和紧急避险，还有学理上讨论的正当业务行为、被害人的承诺等。在某些情况下，行为人可能会对正当化事由产生错误认识，这就是正当化事由的错误问题。它包括两种情形：一是，行为人对正当化事由的要件发生误解。比如，行为人认为对不是正在进行的不法侵害法律也允许进行正当防卫。二是，行为人对正当化事由的前提事实产生错误认识。例如，本来不存在不法侵害，而行为人误以为存在而进行防卫。

在德日刑法三阶层的犯罪论体系下，这些正当化事由是违法阻却事由，从实质上看，违法阻却事由是容许构成要件，也就是说是容许行为人实施的构成要件的行为。如果行为人正确地认识到了容许构成要件的前提事实，其行为阻却违法自然没有疑问，问题是，若行为人对容许构成要件的前提事实产生了错误认识，这种情况如何处理，理论上有很大的争议。在这里，需要把容许构成要件错误和容许错误区分开来，后者是对完全不存在的正当化事由产生错误认识，其包括容许性界限错误，相当于我国刑法中的第一类正当化事由的错误。对于容许错误，理论上都作为禁止错误加以处理。因此，本文重点探讨的是正当化前提事实的错误问题。

误认违法性阻却事由前提事实之“违法性阻却事由前提事实错误”，台湾留德学者称之为“容许构成要件错误”，系指不存在正当化事由（违法性阻却事由）前提事实，却误以为存在，而导致误信自己之行为为法所许可。*陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第244页。例如假想防卫和假想避险是典型的容许构成要件错误的类型。容许构成要件错误究竟属于事实错误，还是法律错误，亦或是一种独立的错误类型？对于误认违法阻却事由前提事实的行为人，其刑事责任如何认定？这些问题都需要深入地探讨。

一、德国刑法中容许构成要件错误的归类

在德国，直到上世纪初，德国帝国法院依然将错误分为事实错误和法律错误，法律错误又包括刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。到了1952年3月18日德国联邦最高法院才确定了构成要件错误和禁止错误的分类，并将禁止错误区分为无法避免的和可避免的两种错误。*许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第180页。德国现行刑法典也确立了这种分类方式，其《刑法典》第16条第1款规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。”第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”*徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第10页。

对于容许构成要件错误，《德国1962年刑法草案》想在法律上规范这个问题。该《草案》第20条规定，在实施构成行为时，错误地认识那些将构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受到刑事惩罚。如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用了刑罚威胁那种过失行为，他就应当由于过失实施的行为而受到刑事惩罚。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第403页。但是第39条第2款却规定，第20条不能适用于假想避险，在错误可以避免的情况下，只能减轻对故意的刑罚。这一规定，导致在正当化事由出现竞合时引发的规制矛盾，因而遭到了德国学界的广泛批评，因此德国现行刑法并没有规制容许构成要件错误，这一问题只得留给刑法理论和司法判决。

从类型性的意义出发，容许构成要件错误是对不法阶层中的违法阻却事由的前提“事实”产生了错误认识，因此其有别于第17条的禁止错误；同时，这种对前提事实的错误认识，又导致对自己所实施行为的违法性发生误解，因此在“违法性”的意义上其又不同于第16条的构成要件错误。可见，容许构成要件错误交织在这两种错误类型中，从表面上可包含于两种类型之下，但是又游离于其核心内涵之外，这种双重属性决定了其归类的困局，也引发了学界的争议。

由于《德国刑法典》明文规定了构成要件错误和禁止错误的分类方法，对于容许构成要件错误的归类问题，理论上主要围绕这两种错误类型展开。

（一）归类于构成要件错误

由德国刑法学家阿道夫·默克尔首创的消极构成要件理论，又称负面构成要件要素理论、否定性行为构成理论或整体不法构成要件说，该理论是为了解决构成要件与违法阻却事由之间的关系而产生的，认为二者具有同质性是其基本立场。这样，消极构成要件理论引发了犯罪论体系的变动，发展成了“整体不法构成要件—有责性”的两阶层犯罪构造体系。该理论否定违法性在犯罪论体系中的独立地位，合并了构成要件该当性和违法性，将违法阻却事由降格为消极构成要件。*参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第316页。由此，对于容许构成要件错误的问题，在构成要件阶层就可以解决。

持消极构成要件理论的学者认为，区分犯罪的构成要件和违法阻却事由纯粹是立法技术的问题。为了不在每一个分则条文中重复这些正当化事由，出于法律技术的考虑，将其从分则的构成要件中抽离出来，并置之于前。例如，按照这种理论，应当将《德国刑法典》第223条（伤害）解读为：“不法伤害他人身体或损害其健康的，处5年以下自由刑，或罚金刑，除非行为是为了防卫正在进行的不法侵害……”。在该理论下，正当化情节的事实被作为消极的构成要件来对待，该要件的欠缺，对构成要件的实现有重大的影响，于是，“正当化根据不是仅仅排除违法性，而且还排除了行为构成”。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第185页。所以，若行为人误以为存在正当化事由的前提事实，那就可以直接适用第16条第1款的构成要件错误。这样，按照该理论，容许构成要件错误的问题，在体系上就能够得到圆满的解决。这一理论，也得到了德国司法判决的支持。如，德国《联邦最高法院刑事判例集》第3卷第194页，“在这样一种错误基于一种对攻击的持久性和强度的欺骗，并且，这种欺骗是不可以避免的时候，这个错误就排除了刑事可罚性。这是一种关于构成行为情节的错误，即使这种错误是处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内，情况也一样”。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第405～406页。

按照该理论，在处理容许构成要件错误的问题时，可以直接适用《德国刑法典》第16条的规定，无论是从立法规定还是理论体系上都能得到很好的解决。然而，由于消极构成要件理论本身的不妥适，使得该解决方案先天不足。

（二）归类于禁止错误

在目的主义理论影响下发展起来的严格罪责理论，主要支持者有威尔策尔（Welzel）、毛拉赫（Maurach），阿明.考夫曼（Armin.Kaufmann）、希尔施（Hirsch）和F.C.施罗德等。该理论具有罪责理论*罪责理论将行为的主观方面分为故意和不法意识两个方面，故意是主观的不法要素，而不法意识是独立的罪责要素。所以，根据罪责理论，即便不具有不法意识，也不影响故意的成立。的特征，区分故意和不法意识，故意只需认识到犯罪客观构成要件的事实，其他的主观要素，则属于罪责。亦即，该理论不承认有作为责任要素的故意存在。

“严格罪责”理论，将第16条第1款第1句与第17条的规定截然对立，对于引起误认正当化行为的错误举止行为，只要其与第16条第1款第1句关于犯罪类型的特征无关，就都“严格地”看成是罪责问题，并使之从属于第17条。因此，违法阻却事由不具有排除构成要件符合性的机能，只是排除违法性。那么，容许构成要件错误不是构成要件错误，而是禁止错误。所以，“针对犯罪的构成要件的事实性前提条件的认识错误就只能根据第16条第1款第1句的规定导致故意的阻却，而对于正当化构成要件的事实性前提条件的认识错误则应按照第17条意义上的禁止错误来处理。”*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第279页。

该理论的解决方案不同于消极构成要件理论，虽然也能直接适用德国刑法的具体规定，但是在容许构成要件错误的情况下，却不能阻却故意，这一结论是不妥当的，该方案的处理结果又走向了另一个极端。

（三）独立的错误类型

1.限制性罪责理论

限制性罪责理论*虽然“严格”和“限制”罪责论的术语上做出了常见的区分，但是这种区分是不幸运的，因为这两个学说在区分故意和不法意识上都属于纯正的罪责说，它们只是在具体区分上有所不同。人们也可以将“严格”罪责说成为“扩张的”罪责说，因为这个理论将禁止错误加以扩张，因而给阻却故意造成了困难。（[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第280页，脚注24。）是德国刑法理论的通说，该说认为，不法的成立需要具备两个条件：一是，行为人实现了犯罪的构成要件；二是，不存在正当化的事由。因此，不论行为人是否认识到犯罪构成要件的实现，还是错误的认识正当化事由的事实，都是对不法的前提事实没有认识。所以，该说认为容许构成要件错误虽然不是构成要件错误，但是是对犯罪事实要件的错误认识，因此其将容许构成要件错误类推适用第16条第1款第1句的规定，取得了与构成要件错误同样的结论。

德国司法判决大多遵循的是限制性罪责理论*参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第280页，脚注25；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第254页，边码467;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第405页;林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第195页。。如《联邦最高法院刑事判例集》第3卷：“如果……行为人认为自己有侵犯别人个人自由的权利，因为他当时也是错误地认为这些事实是存在的，并且在这些事实存在时，法律制度就真的会给他一种进行侵犯的权利，那么，他就处在一种错误之中。在法律意义上，这种错误应当与在《德国刑法典》第59条第1款（今天的第16条第1款）中处理的关于构成行为情节的错误同等对待……”。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第406页。

2.法律效果的限制责任论

法律效果的限制责任论，术语上并未获得一致的表达方式，也称限缩法律效果的罪责理论、指明法律后果的罪责理论、限制性责任说的转移法律后果、法律后果援用之罪责说等*参见林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第290页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第404页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第261页；[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第281页。，该理论主张，容许构成要件错误既不归类于构成要件错误，也不归类于禁止错误，其具有独立的地位，是一种特殊的错误类型。正如学者所言，“容许构成要件错误是介于构成要件错误和间接的禁止错误*间接的禁止错误，即容许错误，是指行为人误认阻却违法事由的存在或者其法定界限所形成的错误。根据各种理论，容许错误毫无异议地归类于禁止错误。之间的特种错误。与构成要件错误相类似，错误存在于其构造上，即容许构成要件错误也与法律规范要素有关。与间接性的禁止错误相类似，错误存在于其效果上，即构成要件认识不受影响，因此，主要是构成要件的警示功能受到影响；错误只不过导致行为人确信，禁止规范可例外地退居到允许规范之后而已”。*[德]海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第553页。

设计该理论的初衷，很大程度上不是错误论的问题，而是涉及到参与理论，是为了弥补“恶意共犯”的处罚漏洞。这一点将在下文具体展开。需要注意的是，法律效果的限制责任论和限制性罪责理论都诉诸于第16条第1款，但是二者的适用方式和法律效果是不同的。

（四）小结

通过上文的评述和分析可知，由于德国立法上对容许构成要件错误的处理并没有具体规定，所以理论上多围绕第16条和第17条的规定展开，或者直接适用这两种错误，或者类推适用，其目的都是为了解决容许构成要件错误的法律效果问题。由于阶层犯罪构造体系的影响，德国刑事立法规定了构成要件错误和禁止错误，而容许构成要件错误由于自身的独特性并不能包含于上述两种错误类型，那么，最完善的解决方案应当是予以立法上的明确规定，赋予其明确的错误地位。恰恰由于这一立法缺失，才导致该问题的复杂难解。

二、容许构成要件错误的法律效果

（一）对故意的影响

1.故意理论

较早对容许构成要件错误进行处理的是故意理论，主要支持者有鲍曼（Baumann）、朗格、辛里克森（Lang、Hinrichsen）和施罗德（Schr öder）。按照故意理论，成立故意犯，除了具备构成要件的认识要素和意欲要素以外，还需要违法性的认识要素。“我们认为，只有依照严格的故意理论才最符合罪责原则。行为人除了认识构成要件的该当事实之外，还必须认识行为的违法性，才能够承担法秩序对于一个故意行为的谴责。”*Baumann/Weber，Strafrecht AT，9.Aufl.，1985，S.424.转引自林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第194页。从故意理论的立场出发，实际上只存在一个值得关注的认识错误，即认为自己的行为不违法，至于产生这种认识错误的原因则无关紧要。按照该理论，容许构成要件错误的法律效果是排除故意，只可能构成过失犯罪。毫无疑问，这种理论易于助长人们对法律的漠视态度，同时，在不符合过失要件的场合下，导致处罚的漏洞。在今天《德国刑法典》区分了故意（第16条）和不法意识（第17条）的前提下，故意理论因为不符合法律规定而失去了意义。

2.修正的故意理论

针对故意理论的致命缺陷，修正的故意理论（限制的故意理论）区分了故意和不法意识，但是故意的内涵被扩大，囊括了对行为的社会危害性认识。因此，行为人若没有认识到其举止行为的社会危害性，则只可能以过失加以处罚。但是，该理论也存在不合理之处，其容易混淆容许构成要件错误和容许错误之间明确的界限。当人们对正当化事由界限有稍微过当的错误认识，就可以被认为几乎没有认识到其行为的社会危害性从而阻却故意。但这个结论是错误的，因为容许错误是禁止错误，而不能阻却故意。

3.消极构成要件理论和限制性罪责理论

消极构成要件理论在直接适用第16条第1款的规定中，排除了行为人的故意，但是有可能由于过失而引起刑事惩罚。而限制性罪责理论并不是直接适用第16条第1款，而是将其类推适用于容许构成要件错误之中。虽然这两种理论适用该法条的方式不同，但得出了同样地法律效果。*有论者认为，“需要注意的是，此处是类推适用《德国刑法典》第16条第1款，但其适用的效果，根据限制性罪责理论，不是阻却故意，而是阻却责任。”（参见袁国何：“论容许构成要件错误的责任效果”，载《北京大学研究生学志》，2012年第3/4期，第90页脚注4）另有论者的误解。（参见李运才、黄相海：“容许构成要件错误研究”，载《刑法论丛》，2014年第4卷，第240页。）笔者认为，上述两位论者的主张是对该理论的误解。首先，之所以说是类推适用，是因为第16条第1款明文规定的字词是法定的构成要件，而不包括容许构成要件。其次，限制性罪责理论只承认不法故意，而不承认作为责任要素的故意（参见脚注8、10），故意的排除，是通过缺乏对法定构成要件条件的认识和通过对正当化情节的错误认识实现的，因此，该理论类推适用第16条第1款，结果必然是排除不法故意，而只可能由于过失受到惩罚。再次，“对一种情节有错误认识的人，只要其举止行为的不法取决于这个情节，就是不知道自己在干什么，并且他的行为，因为他的想象形象并不值得在法律上加以反对，就是没有犯罪故意的。”最后，笔者斗胆猜测，两位论者实际上是混淆了法律效果的限制责任论和限制性罪责理论，因为前者是后者的一个变种，根据前者，容许构成要件错误不影响作为构成要件的故意，而更多地只是排除故意的罪责，其只是在法律后果上与《德国刑法》第16条第1款第1句规定的构成要件认识错误等同。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第408页，边码68。[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第260～261页。[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第281页，边码22。总的来说，德国司法判决也是遵循的这一结论。如在“起重器案”（Wagenheber—Fall）中，德国联邦最高法院认为，“在本案中，被告人针对其行为必要性的认识错误，应该是构成要件错误，而非禁止错误。换言之，若被告人错认了其防卫行为的必要性，那么，可以根据《刑法典》第16条第1款第1句，考虑是否符合过失致人死亡的构成要件，而非判处故意杀人”。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第39～40页。但是，该理论也有可能造成处罚的漏洞。以恶意的帮助犯为例，行为人甲误认为存在正当化事由的前提事实，而实施了构成要件的行为，乙知道甲发生认识错误并给予甲帮助。根据限制性罪责理论，甲因处于容许构成要件错误中，类推适用第16条第1款第1句而阻却故意，根据共犯从属性原则，对乙就不能予以处罚。

（二）对责任的影响

1.严格罪责理论

前已述及，德国刑法理论中的严格罪责理论将容许构成要件错误归类于禁止错误的范畴，那么其直接适用《德国刑法典》第17条的规定，这种错误不能排除行为人的故意，而是在错误不可避免的情况下排除罪责；如果这种错误在一般情况下是可以避免的，就仅仅是减轻罪责。

严格罪责理论认为，构成要件错误仅包括对犯罪构成要件的前提事实的认识错误。当行为人知道自己是在实施符合犯罪构成要件的行为时，那么他就有进一步审查自己的行为是否正当的义务。反之，若行为人没有认识到自己的行为符合犯罪的构成要件，那么就不需要继续去考虑行为是否具备违法性。

2.严格罪责理论的缺陷

严格罪责理论的立场也遭到了质疑。

首先，该理论抹杀了容许构成要件错误和禁止错误的价值区别。处于禁止错误中而行为的行为人，其产生的错误认识是关于行为的法或不法，这种认识错误只有在其不可避免的情况下，才减轻故意的刑事责任；而容许构成要件错误是人们在法律上正当化事由的行为中产生的关于案件前提事实的认识错误，这种错误是有合法的想象依据的。

其次，对自己行为的审查义务，重要的是行为当时具体情形的危险性，而不是以行为是否符合犯罪的构成要件为出发点，而且这种危险性的审查大多是针对过失行为。例如，在正常的交通行驶中，一个采取危险动作超车或在限速路段超速行为的驾驶员，不幸导致交通事故的发生，则行为人就忽视了这种对自己危险驾驶行为的审查义务，但他仅仅是构成过失的行为。与此相对，在多数案件中，处在容许构成要件错误中的行为人，行为当时的紧迫情况消解了自己审查的义务。例如，在一个黑夜的深巷中，行为人甲看到一个急匆匆向自己走来的乙，误以为乙是抢劫犯而把他打倒在地，事实上，乙只不过是想把甲丢掉的钱包还给他。在当时紧急的情况中，很难要求甲行为之前明确地判断乙到底是抢劫犯还是好心人。所以，“在任何情况下都不能说，认定一种正当化状况的人，从原理上说，比起在其他情况下创设了不被允许的风险的人来，要受到更强烈的审查呼吁”。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第407页。

再次，严格罪责理论利用了刑法关于过失的刑事处罚漏洞，因为针对大多数案件，《德国刑法典》并没有规定关于过失的刑事处罚。在这里，能否避免认识错误就成为关键因素。若错误可以避免，则成立故意犯，可依第17条第2句、第49条第1款减轻对故意的刑罚。例如，施罗德认为，“谁过失地错误认识情势，把某个过路人误认为强盗，以本不成立的紧急防卫将其伤害，就将因故意的身体伤害（《德国刑法》第223条），而不仅仅是因构成了过失行为要件受罚”。*[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，法律出版社2008年版，第253页。针对这一论点，罗克辛进行了有力的反驳，“在这里正确的是，现行法律的过失犯罪首先是为行为构成的过失性设置的，而不是为可避免的对正当化案件事实的错误认定设置的。”*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第407页。换句话说，在刑法不处罚过失性构成要件时，并不能证明对容许构成要件错误进行刑事处罚的必要性。所以，严格罪责理论关于过失的处罚漏洞是站不住脚的。再者，按照该理论的逻辑推论，将会导致不可接受的结果。例如，行为人甲为了救助乙的生命，而错误地认为自己必须损坏他人的物品。那么，按照严格罪责理论，行为人甲就必须由于故意毁坏财物而受到刑事惩罚，这是极其荒谬的。因为按照《德国刑法典》第303条关于毁坏财物的规定，过失毁坏财物是不处罚的。当303条不处罚过失毁坏财物时，按照严格罪责理论（不排除故意），在处于容许构成要件错误的情况下，行为人却要承担故意的罪责，这显然是不合理的。

最后，法秩序容许的举止是合法而不是不法。因此，判断行为的违法性时，需要同时具备犯罪的构成要件的符合和不存在正当化事由两个条件。如果存在正当化事由，在客观上就没有完全实现不法。“换言之，在构建不法上，禁止规范和容许规范在逻辑上是同等重要的。”*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第279页。

（三）对故意和责任的双重影响

1.法律效果的限制责任论

将容许构成要件错误归类于独立错误类型的法律效果的限制责任论，致力于一个协调的解决方式，其同严格罪责理论一样，认为故意只需认识到犯罪构成要件的事实，但同时又把容许构成要件错误置于第16条的法律效果中。该理论实际上将故意分为构成要件故意和责任故意两个层次，认为这种错误的法律效果仍然适用构成要件错误，只是在罪责层次上，减免故意罪责。换言之，“容许构成要件错误并不影响行止形态的故意，而只影响罪责形态的故意，亦即行为人仍具有构成要件故意，但欠缺故意罪责，但行为人的错误若系出于注意上的瑕疵者，则可能成立过失犯罪”。*林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第290页。

2.法律效果的限制责任论的缺陷

该理论也有不协调之处。在肯定了构成要件故意的同时，又否定了故意的罪责，这不仅是困难的，而且是不合理的。

首先，故意的构成要件行为是法律对其规定了故意的刑事惩罚的举止行为，若某一行为被作为过失加以处罚，却又把导致这种过失惩罚的主观意识叫做故意，这是没有意义的。

其次，在容许构成要件错误中应当否定构成要件故意的存在。因为故意的行为不法，是行为人为自己的行为设立了一个目标并意欲去实现，所以法律对这种行为作出不法的评价；但是在容许构成要件错误的情况下，当错误可以避免的时候，虽然存在着行为的不法，但这是由于没有预见或缺乏注意而导致的，因此是过失的不法行为，而不满足所谓构成要件的故意。

最后，前文讲到法律效果的限制责任论，主要是为了处理“恶意共犯”的问题。当行为人甲明知乙处于容许构成要件错误的情况下，而参与到乙的构成要件行为中，依照限制性罪责理论，乙陷入容许构成要件错误中，因而阻却了不法故意，所以按照参加人的从属性原则，甲不成立参与*参加人是独立的一种对法益的攻击，通过非实行人对一种借助行为构成的故意来实施的符合行为构成的—违法的构成行为而故意共同发挥作用。任何参加人—不管是教唆人还是帮助人—就像第26条、第27条的所表明的那样，首先是以实行人的“构成行为”为前提的。（[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第98页）《德国刑法》第26条（教唆犯）规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条（帮助犯）第1款规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”可见，参与的成立以正犯的故意构成要件行为为前提。；而按照法律效果的限制责任论，乙是具备构成要件故意的，因此，甲的参与就被肯定，恶意共犯的漏洞也这种方式得到弥补。但是，即使采限制性罪责理论，“恶意共犯”的可罚的漏洞问题也能通过另一种方式解决。即操纵认识错误者的参加人，有可能构成间接正犯。比如，行为人A陷入假想防卫中，行为人B在知道该错误的情况下，递给A一把刀，没有故意的A用这把刀将假想攻击人砍死，那么B就是利用他人过失行为（在A的错误可以避免的情况下）的间接正犯。

三、容许构成要件错误的理论困局

从上文的论述可知，只有消极构成要件理论和限制性罪责理论，在满足法律规定的情况下，能得出合理的结论，即排除故意。但是，很明显两个理论的主张都不能完美地契合《德国刑法典》第16条第1款中的“法定构成要件”的字眼。前者是在将正当化事由作为消极的构成要件融入“法定构成要件”之中，后者是在法律效果的类推适用了找到了解决方案。这两种理论如何取舍，事关容许构成要件错误的体系地位和出路。

（一）犯罪构造体系的差异：坚持三阶层

1.三阶层和两阶层的差异

犯罪论体系构造的不同，影响着容许构成要件错误的路径选择。三阶层和两阶层的主要差异在于是否接纳消极构成要件理论。三阶层体系首先通过构成要件符合性阶层进行形式违法性的判断，然后通过违法性阶层实现实质违法性的判断，这两个层次的判断构成了不法的判断。而根据两阶层体系，一个故意的行为人需要认识到作为违法性基础的积极的构成要件事实，同时还要认识到作为消极构成要件的正当化事由的不存在，才能体系性地确定行为人具备犯罪故意。在行为人处于容许构成要件错误的场合，其是错误地认识了消极构成要件事实，因而得以否定行为人的故意。于是，两阶层体系就圆满地、体系性地解决了容许构成要件错误的问题，这是较之于三阶层体系的巨大优势。所以学者言之，“将构成要件错误的条文直接适用于容许构成要件错误 并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果”。*[德]许遒曼：“区分不法与罪责的功能”，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许遒曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第434页；转引自张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第113页。

2.两阶层的不可取

值得注意的是，违法性阶层的正当化事由和消极构成要件是不能等同的。

首先，犯罪的构成要件受到罪刑法定原则的制约，而正当化事由通过社会制度原则引导和建立。犯罪的构成要件是对应受刑事惩罚的举止行为的概括，规定于刑法分则的具体条文中，以禁止性的标志展现在世人面前，发挥着刑罚一般预防的功能，因此，构成要件限于刑法的规定；而正当化事由在法益衡量和自我保护等原则的指引下，不局限于刑法的规定，而在各种法律规定中寻找依据，它不像构成要件那样的定型性和类型化，因而在违法性阶层，超法规的阻却事由也被承认。

其次，从法律效果进行考量，构成要件和正当化事由的价值是不同的。在具体个案中，符合构成要件的行为总是包含一种法律的否定性评价，但在法益衡量原则下，正当化行为获得了合法的依据。正当化行为是法律制度所允许的，而一个不符合构成要件的行为则只可能不进入刑法的视野或者就是违法的。对于前者，人们有容忍的义务，而对于后者，人们则可以行使防卫权利。

再次，构成要件阶层决定行为是否具有刑事不法，违法性阶层则解决法律的冲突，避免法秩序的矛盾。

由此，基于上述理由，笔者认为应当拒绝消极构成要件理论，其犯罪构造体系上的缺陷，决定了其在实务中的用处不大。反而，三阶层则比较契合德国刑法的规定，理论上应当坚持这一构造体系。

（二）故意的体系地位：法律效果的逆转现象

1.责任要素说

古典犯罪论体系从“违法是客观的，责任是主观的”立场出发，将客观要件与不法、主观要件与罪责分别对应起来。因此，不法的判断是纯客观的，故意包含于罪责阶层。之后的新古典犯罪论体系基本继承了这一立场，只是例外地承认目的犯等特殊的主观要素。责任要素说在日本得到了结果无价值论者的肯定。“结果无价值论认为，违法的实质在于法益侵害结果的发生或者危险，因而在结果无价值论者看来，故意作为违反规范要求的意思，是对行为人进行责任谴责的基础，属于责任要素”。*[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第182页。我国学者陈兴良教授亦称，“构成要件是客观的，只是例外地包含主观违法要素。因此，故意作为责任要素，应在有责性中加以讨论。并且，这里的故意是心理故意，而不是指责任故意”。*陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第454页。

按照责任要素说，故意不是构成要件和违法性的评价要素，而是责任要素，那么作为违法性阶层的容许构成要件错误问题，在责任阶层之前就得以解决，就不会出现下文所述的逆转现象。

2.构成要件要素说

目的行为理论的勃兴，引发了故意的体系变动。不同于先前的因果行为论，目的行为论认为，人的行为不仅是因果关系的流程，而且是目的活动的进行过程。行为的目的性表现在，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设定各种各样的目的，选择达到目的地手段，朝着这些目的有计划地进行活动。*张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第64页。这样，故意就被纳入构成要件的范畴，成为主观的不法要素。由此，古典犯罪论体系建立的客观不法、主观罪责的框架就此解体。故意作为构成要件要素，使得不法的判断进一步主观化。

在发挥构成要件类型化机能上，该说有其合理之处。若承认构成要件的故意和过失，那么故意犯和过失犯在构成要件阶段就存在区别，在刑法不处罚过失犯的情况下，该说在构成要件阶段就可以实现出罪，远早于责任要素说。按照前述的严格罪责理论，区分故意和不法意识，不法意识是独立的责任要素。因此，容许构成要件错误作为禁止性错误，就不影响故意，而只影响责任。在错误可以避免的情况下，成立故意犯，依据第17条第2句，得以减轻处罚；在错误不可避免的情况下，就免除责任。所以，按照该说，就没有过失犯的成立空间。按照限制性罪责理论，若故意、过失是构成要件要素，则在作为违法性阶层的容许构成要件错误出现之前，行为人就已经满足了构成要件，故意犯的主观事实也得以确立，但在发生容许构成要件错误时，却又否定了故意，然后又回到构成要件阶层类推适用第16条第1款第2句，认定行为人成立过失，这就难免出现逆转现象。

所以，将故意作为构成要件要素对待的学者就需要论证自己理论的妥当性，他们必须回答为什么在肯定构成要件故意之后又否定它，然后又承认过失犯的成立。按照该理论，体系性的结论是，要么成立故意犯，要么无罪。但是，通说为了避免处罚漏洞，类推适用第16条第1款第1句。但是通说的这种处理方式，也招致了学者的诘难，“在有罪责的容许构成要件错误的情形中，通说在论处必要的过失犯之处罚时，陷入无法克服的困难，因为接受《德国刑法典》第16条第1项第2句的指示，依其本身的前提，将会违反禁止类推，而且因为一个不取决于此的过失犯的建构将会造成荒谬的结论，不仅故意地，而且过失地造成相关法益侵害”。*[德]许迺曼: “在莱比锡和维也纳的刑法注释书中所呈现出刑法修正后的德语区刑法学”，陈志辉等译，载许玉秀、陈志辉编: 《不移不惑献身法与正义: 许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司 2006 年版，第 314 页。转引自袁国何：“论容许构成要件错误的责任效果”，载《北京大学研究生学志》，2012年第3/4期。

3.构成要件要素与责任要素说

这种理论肯定故意在犯罪论体系中的双重功能，对于构成要件事实的认识和容认，是作为构成要件要素的故意，对关于违法性事实的认识，违法性认识的可能性和期待可能性，则是作为责任要素的故意。日本学者大塚仁认为，故意对犯罪的类型化具有重大意义，因此是构成要件的主观要素，同时，故意可以决定违法行为的性质，又是主观的违法要素，再者，故意表明行为人反规范的人格态度，最终也属于责任要素。*参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第203～204页。按照大塚仁的立场，故意犯的成立，不仅需要具备构成要件的故意，还要具备责任的故意。那么在违法阻却事由错误的情况下，行为人是具备构成要件的故意，但因为不具备责任故意，因此不能成立故意犯。正因如此，大塚仁认为，关于违法性阻却事由的事实的错误，既不是构成要件的错误也不是违法性的错误，而是所谓第三类错误，产生阻却责任故意的效果。*参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第456页。

虽然大塚仁也主张独立的错误说，但是其主张与德国刑法理论中持独立说立场的法律效果的限制责任论是不同的。后者认为，正当化事由既不属于违法征表的构成要件的范畴，也不是对构成要件的评价，而是具有完全独立意义的生活事态的描述，形成与构成要件相对抗的反对构成要件，具有容许构成要件的特征。*刘明祥：《错误论》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社1996年版，第200页。尽管有此区别，但是二者的最终结论都是相同的，即阻却责任故意，在错误可以避免的情况下，行为人构成过失犯罪。但是阶层体系下的这种处理方式，却有逻辑推论的逆反和悖论。我们知道，犯罪论体系是一个阶层递进判断、分层出罪的方法，按照独立错误说，首先肯定行为人具有构成要件的故意，在进入下一个阶层判断时，因为容许构成要件错误的存在，又回到上一个阶层否定构成要件故意进而肯定构成要件过失，这样的方法显然是不妥当的。独立错误说，在德国亦遭到了学者的批评，“主张容许构成要件错误并不阻却故意而是阻却故意罪责的这个命题，创造出一个以同种形式在他处并不存在、且远超过原本仅要求可非难的一种罪责概念，而此种概念到目前为止仍无人能够清楚说明”。*[德]许迺曼：“刑法体系与刑事政策”，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第54页。

（三）小结

处于通说地位的限制性罪责理论，在类推适用第16条第1款的规定中，寻找到了容许构成要件错误的处理方案，然而却无法就法律效果的逆转现象给出圆满的答案。从体系性上讲，只有消极构成要件理论才能完满的处理这一难题，然而由于该构造体系本身的缺陷，又难以提供令人信服的理由。于是，在德国阶层犯罪构造体系和垂直错误分类方法的现实情况下，容许构成要件错误的问题尚没有一个完全妥善的方案，理论界的争议还未平息。那么同样地问题，在我国刑法语境下，会有怎样不同的结局呢？

四、正当化事由前提事实认识错误：基于我国刑法理论的分析

（一）坚持事实错误与法律错误的分类

1.阶层错误分类的本土不服

在阶层犯罪论体系的影响下，德国刑法确立了构成要件错误和禁止错误的分类方式。这种分类方式以犯罪构造体系为依托，按照错误的发生所涉及的是属于犯罪阶层体系中的哪一个阶层来进行划分。在目的主义理论的影响之下，故意由责任要素变为主观的构成要件要素，因此，对构成要件事实的错误认识，自然得出排除故意的结论，同样，对法律规范的错误理解，也能得出阻却责任的结果，这仅仅是形式逻辑的推理过程。再者，这一分类方式导致容许构成要件错误体系位置的尴尬。因为容许构成要件既不是犯罪的构成要件事实，也不是法律规范的内容。所以，在这种分类方式下，只有打破三阶层体系，采纳消极构成要件理论，容许构成要件错误的问题才能得到妥善的解决。然而，前文已述，应当拒绝消极构成要件理论。

因此，笔者认为，这种分类方式只是犯罪体系阶层化之后的产物，并没有多少的实际效益。然而，德国刑事立法已经明文采用了这种分类方法，所以对于容许构成要件错误的处理只能围绕立法展开。但是，我国刑事立法中并没有关于错误的具体分类方法，在我国刑法理论背景下，对于容许构成要件错误的问题，还是应该坚持传统的事实错误和法律错误中，去寻找妥善的解决方案。

2.事实错误和法律错误的二分法

事实错误是行为人不知道他在做什么，因此行为人不是在故意做违反法律的事情，如果这种不知道是因为过于自信或疏忽大意造成的，那么可认定行为人存在过失。而法律错误是行为人不知道他做的事情是错的，如果这种错误不可避免，自然不能归责于他，如果行为人本来能够认识，但因为过错而不知，那么是可以归责于他的，只不过可以减轻责任。简而言之，事实错误是因为人错误地认识了事实（阶层体系下就是不法事实，包括构成要件的事实和违法阻却事由的前提事实），法律错误是行为人本身对事实有正确认识，只是错误地理解了该事实在法律评价上的意义。由此，事实错误和法律错误的分类方式，能很好地将错误的发生与其法律效果密切地联系起来。

因此，在行为人误认了违法阻却事由前提事实的场合，也就是误认了不法事实的一部分。首先，就其错误的性质而言，行为人是误认了某种客观事实的存在，因而错误认识了所实施的行为的性质。这种错误本质上是关于事实的错误认识，而不是误认了事实的规范意义，因此该错误应该归类于事实错误。其次，违法阻却事由前提事实的错误和犯罪构成要件的事实错误虽有不同，但都是关于事实本身的错误。我国《刑法典》只是在第14条规定了犯罪故意，对于错误论的问题只能从故意的反面展开，事实错误和法律错误的二分法也是我国刑法理论的通说。因此，在这种刑事立法和理论背景下，将违法阻却事由的前提事实错误归类于事实错误是妥当的。然而，事实错误为什么能够得出阻却故意的法律效果，对这一问题的解答，要回到故意的认识对象上。

（二）事实错误的法律效果：基于故意的认识对象

由于《德国刑法典》明文规定了构成要件错误和禁止错误的分类方式，所以理论和实践多是以这种方式进行处理。但是我国刑法中并没有关于错误的规定，所以解决错误问题，必须回归到故意理论。正当化事由前提事实的认识错误既然是事实错误，自然也需在故意理论中寻找其法律效果的依据。

根据故意的认识内容是只限于事实还是也包括法秩序整体的评价，故意的内涵存在着差异，学理上存在着故意说和责任说的对立。

1.故意说

严格故意说认为，故意的成立除了对事实的认识外，还包括违法性的认识。该说的支持者除了上述故意理论中的德国学者外，还有日本的小野清一郎、泷川幸辰、大塚仁和松宫孝明等。我国学者陈兴良教授也认为，违法性认识是故意的内容，是犯罪故意的规范评价要素。*参见陈兴良：“违法性认识研究”，载《中国法学》2005年第4期，第131～141页。该说立足于规范责任论，认为，故意责任的本质在于对法规范有意识的反抗。依据该说，不管是对事实的认识错误，还是对法律的认识错误，都得阻却故意，容许构成要件错误的问题就迎刃而解。但是，该说不能妥善解决常习犯、激情犯和确信犯的处罚问题。*首先，常习犯的规范意识麻木，该说无法说明对其加重刑事责任的依据。其次，激情犯和确信犯行为时并没有规范意识，按照该说，将造成处罚的漏洞。

限制故意说认为，故意的成立，只需要具备对事实的认识和违法性认识的可能性足矣。因此，行为人只要具有违法性认识的可能性，就不阻却故意。通常对该说的批评是，将可能性的要素引入故意的内涵中，会混淆故意和过失的界限。按照该说，在行为人处于正当化事由前提事实认识错误的情况中，是确信自己的行为有正当化依据的，因此，欠缺违法性认识的可能性，自然也能阻却故意。

2.责任说

严格责任说认为，只要有对事实的认识就成立故意。限制责任说也认为，只要有对事实的认识就成立故意，但是其不同于严格责任说之处在于对正当化事由前提事实错误的处理上，限制责任说认为，该错误是事实错误，严格责任说认为是法律错误。这样，违法性认识的可能性是故意犯和过失犯共有的责任要素。需要注意的是，限制故意说和责任说在关于违法性可能性有无的问题上，结论并不一样。按照前说，欠缺违法性认识的可能性不成立故意犯，但有可能成立过失犯；按照后说，欠缺违法性认识的可能性，就阻却了责任。

由上可知，只要不采取严格责任说，对于正当化事由前提事实认识错误的问题都能得出阻却故意的结论。鉴于故意说存在的问题，笔者赞同限制责任说的立场。按照该说，要成立故意就需要认识到犯罪的事实要件，包括正当化事由的不存在，那么在对正当化事由的前提事实产生了错误认识，就是没有完全认识到犯罪的事实要件，自然就不成立故意犯罪。

（三）小结

我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。由此，故意犯的成立需要认识到犯罪的全部事实条件，这也正是限制责任说的基本立场。而我国刑法中没有规定错误的内涵，通说是采事实错误和法律错误的两分法，按照这一分类，在对正当化事由的前提事实发生认识错误的情况下，是事实错误，也就没有完全认识到犯罪成立的全部事实条件，因而就不成立故意犯罪。当行为人对这种错误认识存在过失时，就成立过失犯，若没有过失，则无罪。

结 语

关于正当化事由前提事实错误的问题，德国刑法理论是作为容许构成要件错误的问题进行处理，由于立法上对之没有明确的规定，造成了实务和理论的争议。限制性罪责理论由于处理上的优势，取得了通说的地位。我国刑法理论通说认为正当化事由前提事实错误的问题，是关于行为性质的错误，将其归类于事实错误，笔者亦赞同这一立场。笔者首先从错误分类方法的实益出发，坚持事实错误和法律错误的二分法，得出正当化事由前提事实的认识错误是事实错误的结论，又从故意的认识对象论证了限制责任说的合理，取得了阻却故意的效果。将来对我国犯罪构造体系的改革，笔者赞同以不法和罪责为核心构建阶层式的犯罪成立体系。在这种体系下，正当化前提事实属于不法事实的一部分，对其的认识错误自然属于事实错误，而故意的认识对象又及于不法事实，所以，这种错误就能阻却故意，由此正当化事由前提事实认识错误的问题就能得到圆满的解决。

（实习编辑：肖强）

*李开春，中国政法大学刑事司法学院刑法专业2014级硕士研究生（100088）。