汤友军

稳定条款的法律效力和体系化发展

汤友军*

稳定条款的法律效力始终被公认为是国际经济法上最为复杂的问题之一，长久以来学者学说、国家实践及国际仲裁法理有无效说、有效说乃至于效力待定等不同的立场。本文从评价合同效力的一般性规则和路径出发来分析国家契约中稳定条款的法律效力，其中最重要的部分是对国家契约中稳定条款的法律适用问题的分析，这是解决稳定条款效力问题的核心。其次，由于这一争论背后的实质问题仍然是外国投资者和东道国政府之间的利益平衡，基于现实考虑，为减少争议纠纷的产生，在现有理论和实践基础上研究稳定条款的体系化发展同样不可忽视。

稳定条款 国家契约 法律效力

一、稳定条款的概念

乔治·R·德劳姆（George. R. Delaunay） 在《跨国合同适用法律和争议的解决——法律和时间》一书中对稳定条款所下的定义是：“跨国合同的当事人预料适用法律内容以后的变化，稳定或冻结合同当时法律的结构。”*王传丽：《涉外经济合同法》，中国政法大学出版社1997年版，第117页。罗伯特·霍恩（Norbert Horn）在《贸易与金融中合同的调整和重新谈判》一书中所下的定义是：“政府与私人投资者或者与他国承包者订立的合同中，私方为防止东道国或接受国法律法规或政策的改变而蒙受非商业性风险，不使其对私人投资者或承包者的合同权利及有关商业利益产生不利影响。”*See Norbert Horn, Adaptation and Renegotiation Contracts in International Trade and Finance, 1985, pp. 128, 379. 转引自王传丽：《涉外经济合同的法律效力》，中国政法大学出版社1989年版，第192～196页。我国学者指出稳定条款是指一国通过合同（或立法条款），向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。*参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第89页。综合考察不同学者对稳定条款的概念所下的定义，可以看出学者们对稳定条款的主要功能和特征有较为一致的看法，但对于稳定条款的外延和性质仍有不同的理解。笔者认为就国际投资实践来看可以区分为以下情形：其一，为吸引外国投资，一些发展中国家和经济转型国家制定了本国的投资法。这些投资法通常都规定了给予外国投资者的许多优惠和保障。其中可能会包括一个稳定条款，而此时稳定条款的性质属于东道国的国内法；其二，通过双边和多边投资协议的签订，发达国家在其标准化的双边投资协议中通常都要加入所谓的“总稳定条款”（Meta-stabilization Provision）或“遵守条款”（Respect clause），此时遵守稳定条款的义务已经上升到国际法层面，稳定条款本身则属于国际条约的一部分；其三，东道主国家与外国私人投资者签订的的国家契约（又称特许协议、经济开发协议等）*所谓国家契约是指当事一方为主权国家政府另一方为外国私人企业或公司（大多数情况下为跨国公司）的经济发展合同。参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第77页。通常将稳定条款作为一项基本条款，此时稳定条款的法律性质取决于契约本身。就稳定条款发展至今的历史来看，其主要以第三种情形存在，国际投资法律理论和实务中争议最大的也是稳定条款在国家契约中的性质及效力。所以本文所讨论的稳定条款如果没有特别说明仅指存在于国家契约中的稳定条款，签订条款的双方为东道国和外国私人投资者。

二、稳定条款的法律效力分析

国家契约的法律性质和效力是国际投资法学界争论已久的问题，而稳定条款的法律性质和效力自然首先取决于契约本身。国际仲裁实践表明，国家契约具有合同性质的观点已甚少引起很大的争论，法官和国际仲裁员甚至不需要每次都证明特许协议的合同性质，他只宣布特许协议的合同性质。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第82页。所以笔者试图从评价合同效力的一般性规则和路径出发来分析国家契约中稳定条款的法律效力。

（一）主体适格

对稳定条款的效力持“无效说”的学者认为稳定条款存在越权和严重违宪问题。西方有学者依据宪政理论，认为立法权专属于一国立法机构，一国政府或国家实体不能通过合同放弃本属于立法机关的权力，如果未得到该国立法机关的事先授权或事后追认，其与外国投资者订立含有稳定条款的国家契约构成越权（ultra vires）和违宪（constitutional invalidity）从而自始无效（invalidity ab initio）。*See M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, 2000, p. 210. 转引自杨卫东、郭堃：“国家契约中稳定条款的法律效力认定及强制性法律规范建构”，载《清华法学》2010年第4期，第120页。笔者认为合同签订主体的不适格自然会导致合同本身产生效力瑕疵，在瑕疵无法补正的情况下甚至会导致合同无效。但不能推定任何国家契约都存在东道国政府主体不适格的情形，东道国政府无论是与他国政府签订国际条约还是与外国私人投资者签订国家契约，都必须遵守其相关国内法的授权和程序规定。所以笔者认为只要东道国的政府机构在签订国家契约时不违反相关的法律法规，国家契约的主体即无瑕疵。这里外国私人投资者要特别注意的是与其签订稳定条款的政府机构是否有作出相应承诺的的权力、是否遵守相应的批准程序等，例如根据东道国法，行政机关签订相关条款是否需要立法机关的授权，地方政府签订相关条款则是否需要中央政府的授权。

（二）意思表示真实

胁迫、欺诈、腐败贿赂等会影响意思表示的真实性，进而影响合同的效力。这是大多数国家共有的一般性法律原则。以胁迫为例，有学者认为外国投资者（绝大多数情况下是跨国公司）利用其强大的经济实力对发展中国家政府实施经济强制，迫使后者违背其真实意愿而同意在国家契约中写进稳定条款，因而该条款无效。同时西方发达国家极少与外国投资者订立不受将来立法影响的国家契约，其原因在于发达国家在与外国投资者订立国家契约时处于强势地位，似可以作为发展中国家被迫接受稳定条款而使该条款无效的反证。*See Thomas W. Waelde & George Nd, Stabilization International Investment Commitments: International Law versus Contract Interpretation, 31 Tex. IntllL.J. p. 216. 转引自杨卫东、郭堃：“国家契约中稳定条款的法律效力认定及强制性法律规范建构”，载《清华法学》2010年第4期，第121页。对此笔者与前述有关主体瑕疵问题的观点相似，认为推定存在胁迫、欺诈和腐败贿赂等情形的观点不成立。笔者赞同的观点认为，将跨国公司相较于东道国的资本和技术优势认定为胁迫，在立法和法理上均缺乏充分依据。自20世纪80年代末开始，许多发展中国家面对竞争性的引资态势，纷纷对本国外国投资法甚至宪法进行改造，单方面承诺稳定其国内一般性或特定的法律制度，在这情形下，国家契约中的稳定条款就很难说是东道国在胁迫之下作出的不真实的意思表示。*参见杨卫东、郭堃：“国家契约中稳定条款的法律效力认定及强制性法律规范建构”，载《清华法学》2010年第4期，第123页。至于以发达国家很少与外国投资者签订稳定条款作为反证，笔者认为在逻辑上也是很难成立的，首先稳定条款如果不是存在于双边或多边投资条约中，就不构成一项共同遵守的义务；其次国家契约中是否需要写进稳定条款除了与双方的谈判实力有关，与资本输入国的投资环境等也有很大联系，忽略这些因素的影响也会导致错误的判断。

（三）不违反准据法的强制性规定

合同内容不违反其所适用法律的强制性规定是合同有效的基础性要件。笔者认为对国家契约而言这一要件的分析应分为两个步骤：首先要识别其准据法，其次是对国家契约尤其是其中稳定条款违反强制性规定的含义作出解释，即什么情况下稳定条款才算是违背准据法的强制性规定。其中论述的重点主要是前一个问题。

识别国家契约适用的法律是一个复杂的问题，特别是当少数情况下协议没有约定其适用的法律时，国家契约究竟应受何种法律支配，在理论和实践中仍然存在着不少的争论。有学者将其总结归纳为两类：一是国内法的适用；二是非国内法的适用。非国内法的适用又分为契约条款法（lex contractus）*契约条款法理论认为国家契约本身创设了一个独立的法律秩序，构成当事人契约关系的根本法，无需在契约之外另找准据法。参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第93页。、双方当事人共同的法律原则（The Principles of Law Common to the Parties）*双方当事人共同的法律原则是指当事人双方所属国内法共同的原则作为国家契约的准据法。参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第93页。、国家法以及文明国家公认的一般规则*参见姚梅镇：“关于经济特许协议适用法律问题的研究”，载《中国国际法年刊》1985年卷；转引自余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第93～96页。。这些争议所反映出来的实质问题是学者们对国家契约的法律性质有不同的认识，从表面上看，国家契约似乎既不同于典型的国内契约，也不同于国际协议或条约。在国家契约的法律性质和适用法律问题无法界定清楚的情况下，国际投资法领域出现了完全相反的两种意见。

主张国家契约为国内法契约的典型观点即著名的卡尔沃主义（Calvo Doctrine），是由南美著名国际法学家卡尔沃在19世纪60年代提出的一种学说。当时，欧洲列强介入拉美国家同欧洲公司或个人间有关契约等方面的争端，借口护侨，滥用外交保护权，甚至动用武力向拉美国家索债，激起拉美各国的愤慨。卡尔沃主义就是为了反对欧洲列强的粗暴干涉和所谓的国际标准，维护属地主权的完整性而发展起来的。其基本原则有三个：一是各主权国家在平等的基础上享有不受其他国家通过武力或外交干涉的自由；二是外国人对于投资者或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济；三是外国人无权要求比国民待遇更优惠的待遇。卡尔沃主义得到1889～1890年召开的第一届拉美国家国际会议的支持，并被会议接受为美洲国家法律原则之一。此后，卡尔沃主义为拉美国家所坚持，并得到了其他发展中国家的赞同。卡尔沃主义的现实效果是通过卡尔沃条款（Calvo Clause）体现出来的，卡尔沃条款就是在法律、条约或者契约中订入含有卡尔沃主义精神的条款，从而使卡尔沃主义具有法律效力。其中尤其以国家契约中的卡尔沃条款最为重要、最有影响、也是最有争议，一般所说的卡尔沃条款即指这一类条款。其包含两个基本内容：第一，规定因契约条款所引起的一切争议，均有所在国法院判定，以所在国国内法为准据法，反对国际仲裁或国际司法解决；第二，规定外国人因契约或其他原因引起的要求，不能提出国际求偿，外国人需放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的求偿代位权，反对投资争议的外交干预。*参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第354～355页。可以看出典型的卡尔沃条款不仅明确了国家契约为国内法契约，适用东道国法律，更进一步明确了东道国法院的专属管辖权，甚至排除了外国投资者寻求外交保护的可能，这遭到了西方发达国家的非难。随着全球经济一体化的发展，自20世纪70年代后期，拉美国家坚持卡尔沃主义的立场逐步松动，开始在一些条约和协定中引入国际仲裁和外国投资者保护的条款。*参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第355页。

与卡尔沃主义相反的一个趋势则是所谓的国家契约的国际化（The Internationalization of State Contracts）。该观点认为国际投资活动不应受到东道国国内法的支配，而应由超国家性的、更稳定的国际法来管辖，这有利于维护国家契约的稳定性。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 289.然而早在1932年常设国际法院关于塞尔维亚国债案的判决就指出：“凡不是以国际法主体资格所签订的契约都是以国内法为根据的契约，应适用国内法。”*余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第96页。这一原则在早期发达国家的司法实践和国际司法实践中亦得到确认，例如在凯勒普诉米兰银行案中，英国上诉法院便曾指出东道国的法律赋予合同效力。在温博顿案中，常设国际法院强调缔结条约不仅不是放弃主权，而是行使主权的表示，当然主权国家与外国私人公司签订的经济发展合同亦是如此。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第83页。这一原则的变化发生在TOPCO v. Libya一案中，独立仲裁员R. J. Dupuy提出，常设国际法院在塞尔维亚和巴西债权案中的判决已不适用，因为这方面国际法已经有了新的发展，当今某个国家的国内法特别是东道国的国内法，适用其合同是当事各方协议的结果，而再也不是优先地，从而机械地适用国内法的结果。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第84页。他进一步对稳定条款的性质和含义作了仔细分析，认为稳定条款并没有损害利比亚的国家主权，因为对国家契约之外的当事人，利比亚的立法和管制效力仍然存在并且有效。*Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic （Calasiatic） Oil Company v Libya, Award, 19 January 1977, 17 ILM 1（1978）, p. 24.国际法承认东道国有权征收财产并不能成为东道国违反承诺的理由，因为国际法同样承认主权国家承诺的法律约束力，尤其是通过与外国私人投资者签订稳定条款来作出这种承诺。进而言之，在国家法下稳定条款具有法律效力和约束力，对东道国构成国际法上的义务。*See Taida Begic, Applicable Law in International Investment Disputes, Eleven International Press, 2005, p. 86.国有化不能凌驾于国家与外国私人投资者达成的含稳定条款的国际化的合同之上。只有当国家行使国有化的权力使得该国超越合同和国际法律秩序本身并构成一项政府行为时，情况才有所不同，因为该行为不受私法调整。*参见王斌：“论投资协议中的稳定条款——兼谈投资者的应对策略”，载《政法论坛》2010年第6期，第68页。其后在许多学者著作和仲裁判决中都可以看到对于国家契约国际化的论述，对此国际投资法权威学者M. Sornarajah指出国家契约的国际化理论在过去的一段时间里取得一定程度的发展，并可能持续下去。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 305.但这一理论缺乏坚实的法理基础，它的缺陷是很明显的：首先，在实证主义法学家眼里，外国私人投资者显然还不具备国际法的主体资格，进而也不可能与主权国家发生国际法上的权利义务关系或享有国际法主体的权利；其次，另外一个更现实的问题是目前的国际法体系中根本没有具体的法律可以规范外国投资者和主权国家之间的契约关系，只能求诸一些抽象的法律原则，而无具体的行为规范可以适用。*See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p. 292.

国家契约国际化理论的支持者们也意识到了这些缺陷，于是实践中出现了所谓的保护伞条款（Umbrella Clauses）。在二十世纪五十年代，英国国际经济法学家劳特派特首先提出保护伞条款的思想，随后，无论是在学术界还是国际实务中，甚至连经合组织也纷纷提出含有保护伞条款的投资条约草案。*See Anthony C. Sinclair, The Origins of the Umbrella Clause in the International law of Investment Protection, Arbitration International 2004, Vol. 20, No.4.根据这个条款，投资条约会要求每一条约缔约方都应该遵守其已承担的对于缔约他方投资者在其领土所做的任何特定承诺或义务，这里的任何义务包含在东道国投资立法、投资授权、投资合同、投资条约乃至其他国际法上的承诺与义务。这样，“违反国家契约”就通过“保护伞条款”而自动地和直接地被“提升为”、“转化为”违反投资条约，也即违反了国际法，从而也就可能产生违反国际法的国家责任问题，违反国家契约本身就可以诉诸于违反投资条约的国际投资条约仲裁机制。这实际上就是一种通过“条约”而非“契约”实现国家契约“国际化”的方式。*参见王彦志：“国际法上国家契约的保护”，载《当代法学》2010年第6期，第122页。但在仲裁实践中针对这一条款的解释同样出现了争议，这样，围绕国家契约及其法律适用产生的争议，如今又通过保护伞条款的争议再度出现。*参见王彦志：“国际法上国家契约的保护”，载《当代法学》2010年第6期，第122～123页。

统而言之，国家契约的性质、国家契约国际化、稳定条款的效力、适用法律等问题对当代国际投资仍十分重要，有现实意义。经过半个多世纪的争论，许多问题尚无统一意见，事实上也不可能有统一的意见。这是因为每一种意见都代表某一特定时期下某一特定经济或国家集团的利益。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第96页。谁也无法预测未来的理论和实践发展会是怎样的，只是从目前国际投资的理论与实践来看，公认的国际私法原则是国家契约当事方有完全的自由选择适用的法律，包括投资东道国的法律和一般法律原则；如当事方未作明示选择，适用法律应为与投资项目有密切关系国家的法律（一般为东道国法律）。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第96页。并且目前的国际投资中绝大多数国家契约明确是以东道国法律作为准据法。在此情况下，稳定条款作为国家契约的一部分，其效力认定自然也是以东道国国内法作为依据。

那么，在什么情况下，才能认定稳定条款违反东道国国内法的强制性规定呢？笔者认为对此不能做过于宽泛的解释，而应对违反强制性规定的情形做适当的限制。首先，笔者认为应当区分直接违反和间接违反强制性规定的情形，直接违反是指东道国通过立法明确表示不允许东道国政府在与外国私人投资者签订的国家契约中约定法律稳定条款；而间接违反强制性规定是指稳定条款的要求与东道国所颁布的法律或命令等的实质内容相违背，例如稳定条款约定东道国政府在项目合作期间，不得改变税收政策，而在投资协议履行期间，东道国政府颁布新的税收政策使得投资项目要承担更高的税收进而使投资人的收益减少。对于一般的国内法契约，是无需做此种区分的，无论是直接违反还是间接违反，都会使得契约因违反强制性规定而无效。但稳定条款有其特殊性，即便以国内法作为准据法，稳定条款的规范对象依然是法律的稳定性，如果法律的变动会导致稳定条款无效，那便会陷入先有鸡还是先有蛋的逻辑悖论，不知道是法律变动违反了稳定条款还是稳定条款违反了强制性规定。其次，在直接违反强制性规定的情形中仍要做进一步限制，应限制在稳定条款签署之前的强制性规定，如果在签订稳定条款之后，东道国可以任意颁布法律宣布之前签订的稳定条款无效，就显然加剧了稳定条款本身的不稳定性甚至可以说是沦为摆设。同时外国投资者就会失去请求赔偿的法律依据，东道国无需承担任何法律责任，这显然也是不公平的。

三、稳定条款的体系化发展

上文已提到，实现国家契约的国际化尤其是其中稳定条款的国际化以保护私人投资者，一直是很多国际投资法学者不遗余力在做的事情。虽然取得了一定程度上的进展，但由于理论基础的薄弱，在短时间内仍难以成为国际投资领域的主流学说。笔者综合考量国际投资实践的发展趋势和实践中稳定条款本身的缺陷，认为稳定条款的体系化发展是另一条可行的途径，可以暂时避开单纯的关于法律性质的理论争议，同样达到平衡东道主国与私人投资者利益的目的。稳定条款的体系化发展具体可以分为外部的体系化和条款本身内部的体系化。

（一）稳定条款的外部体系化

稳定条款的外部体系化是指稳定条款与国家契约中的其他条款在形式和内容上相互衔接和呼应，使得稳定条款的作用得到更好的发挥而非被削弱。随着国际投资实践的发展，在外国投资者和东道国政府的反复博弈中，新类型的条款不断涌现，如何处理这些条款与稳定条款的关系则是一个重大的问题。例如，约定必须遵守是国际法和世界各国广为接受的条约和合同法原则。但不可否认的是，国际法和一般法律原则也承认情势变更原则，即条约或契约缔结后相关的情势发生重要的变化，且该变迁非为当事方在缔约时所预见或可能预见，则受影响的一方可以不履行或者要求修改约定。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第91页。一般来说，情势变更原则作为一项基本的法律原则，其适用并不以当事方在合同中明确约定为前提。但实践表明，一旦发生纠纷双方对于是否符合适用情势变更原则的情形有很大争议，于是当事方越来越倾向于在签订投资契约时就明确约定重新协商和调整合同的情形。这种约定通常就被称为重新协商谈判条款或调整条款*调整条款是指当规定的事件发生，要求修改合同的条款和内容以重新确立合同的经济平衡时，允许当事人对合同进行自动调整。而重新协商谈判条款与调整条款的内涵大致相似，不同的是它不是依据自动的或事先确定的方式来变更合同，本文中将两者统称为重新协商条款。参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第91～92页。。这些条款的实质内容依然体现的是情势变更原则的精神和内涵，但无疑更具有操作性。然而如何让稳定条款与重新协商条款有效衔接形成体系也是一个很重要的问题。如果两者功能发挥得当能有效保证国家契约的稳定和有效执行，但如果重新协商条款的触发条件太低或者触发事件完全掌握在东道国手中，稳定条款的效力就名存实亡了。要实现两者的体系化就要注意一下几点：第一，重新协商条款要弥补稳定条款的僵硬和不足，根据实际情况灵活审视国家契约中哪些条款或东道国国内的何种立法必须“冻结”，而哪些条款或立法又可以通过重新协商条款解决，并且条款应对后者予以明确；第二，引发重新协商的情势变化必须是根本性的、不可预见的、不可避免的，并且这些引发事件不在任何当事人的控制之下，在国家契约中写入重新协商条款要经过严格的规定和限制；第三，要实现两者的良性互动，必须以稳定条款的机理、原则和手段使得重新协商的触发事由“固定”下来，即把触发重新谈判的引发事由和条件写入稳定条款，由稳定条款来约束和规范重新协商条款的启动条件，先以稳定条款保障重新协商条款的稳定性。第四，谈判的义务并不等于达成合意的义务，如果双方不能达成一致，应该明确依据什么对契约内容进行调整，仲裁庭的管辖权选择及对契约管辖权的内容应做明确规定。正如John Y Gotanad所言，在签订重新协商条款时要明示：是否授权仲裁员在双方重新谈判破裂的情况下对契约进行调整；如果能够调整，那么遵照的依据和标准又是什么。*参见张立平：“论国家契约中的稳定条款”，中国青年政治学院2013年硕士学位论文，第24～25页。

（二）稳定条款的内部体系化

从现有的国际投资实践尤其是相关的国际仲裁案件中反映的情况看，影响稳定条款的效力和适用并导致争议产生的一个很重要的因素是稳定条款本身约定的太过宽泛，通常类似于宣示性的合同条款。笔者认为要减少对稳定条款适用产生的争议和纠纷就必须充实和丰富稳定条款的内容，使得稳定条款本身成为一个完善的权利体系。第一，对于重大的法律变动风险，稳定条款应该予以明确。投资者出于自身利益保护最大化的考虑，往往将合同生效后东道国所有的法律变动都纳入稳定条款的规范之下，笔者认为这并不是最理智的选择。国家契约的履行期限往往长达数十年之久，正常情况下东道国（尤其是发展中国家）的经济和社会发展水平在契约履行期间都会有很大提升，与此相应的是法律体系的变更和完善，这是不可避免的。例如在环境保护和劳工待遇上东道国政府可能会通过颁布法律提高对企业的要求，如果外国投资者以稳定条款为由完全置身事外，一方面与国际投资的宗旨和基本原则相违背，另一方面也与东道国国内的公共利益相违背，稳定条款的效力就会受到质疑，从而影响其对恶意法律变更的管制。实际上，外国投资者完全可以根据投资项目的具体情况对重大的法律变更风险予以明确。

实践中比较常见的情形有：（1）稳定财产权，即东道国在稳定条款中保证对外国投资者的财产和所得利益不予征收和国有化，如不得不采取此种措施时，则应对外国投资者给予公正补偿；（2）稳定税收，即东道国保证法律中规定的或者合同中约定的税收待遇在一定期间内不变；（3）稳定外汇管理制度，即在实施外汇管制的国家，保证外国投资者的合法所得能自由兑换并汇出国外；（4）稳定进出口制度，即在合同中保证，对于外国投资者为履行合同所需进口的机器、设备、原材料等所给予的减税或免税待遇，在合同期间内不做变更或重大变更。*参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第90页。这些都是容易发生东道国政府恶意变更法律使得投资者遭受重大损失情形，私人投资者可以在原有的稳定条款的基础上选择性地予以明确，并和正常的投资者可以接受的法律变更区分开来。第二，是对违反稳定条款具体情形的法律后果和后续解决方案的明确。虽然，对于法律后果是否属于法律规范的必备的逻辑构成要素，传统观点与新近的一些观点有不同看法。*参见邹爱华：“法律规范的逻辑结构新论”，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期，第721页。但在契约领域，对重大事项明确违反相应义务的法律后果无疑是有重大意义的，笔者认为对于违反稳定条款情形下的救济尚不同于一般违约情形下的救济，最好在稳定条款内部约定明确的救济方式。产生此种差异的根本原因还是规范对象的不同，稳定条款的规范对象是东道国政府的法律。无论是主张还是反对国家政府有赔偿责任的学者都认为恢复原状或者强制履行不是不履行合同义务的最好赔偿形式，即使力主恢复原状为国际法原则的学者也同意此原则不适用于国家契约。同时在国际仲裁中恢复原状或强制履行也未成为通例，在这种情况下，赔偿金几乎成为唯一的选择。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第86页。但是对于违反法律稳定条款的赔偿金计算要比违反一般合同义务难的多。赔偿金一般包括外国投资者直接投资的市场价值和可确定的利润。何为项目的市场价值不言而喻是有争议的问题，项目的可预见利润就更难以确定。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第86页。有学者指出在国际投资仲裁中对于违反投资合同义务的不同情形应适用不同的补偿计算方法，传统的公平市价法没有考虑投资者的实际损失，也没有考虑资产在征收行为之后的增值或间接损失，从而造成漏算，在资产不存在公开市场的情况下，由于使用现金流折现法计算公平市价需要做出过多假设和进行主观预测，缺乏确定性。因此公平市价方法只有在独立资产并且存在频繁交易的公开市场的情况下才可能反映其真实价值，如上市公司。*参见李尊然：“国际投资仲裁中的补偿计算方法研究”，载《法商研究》2015年第1期，第158～159页。但是对增值和间接损失的计算无疑更加困难，要想找到公平合理的计算方法并不是件容易的事。利比亚美国石油公司和利比亚政府案的仲裁庭亦指出：“至于特许权人是否可以要求赔偿特许协议有效期内的所有利润损失，这是至今尚未有定论的问题。”国际实践表明，赔偿金额的计算需考虑特许协议系长期合同的特点以及当事方的合理期望，并应平衡权利与义务、机会与风险。另外，对于实质资产的评估，在一般情况下，可以采用会计或税务的方法来计算。而净账面价值只适用于近期作出的投资，因为此类投资的成本与计算赔偿时的替换成本不远。如果相关投资系早期作出，则应采用其他计算方法。*参见王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第86页。对于稳定条款所涉及的不同内容，赔偿金的计算方法也有很大差异，对于外国投资者来说最好针对不同的情形与东道国明确约定不同的赔偿金计算方式，以避免在国际仲裁或者诉讼中陷入无休止的争论和僵持。

结 论

综上所述，笔者认为对国家契约中稳定条款的法律效力不能做片面化、绝对化的认定，无效说、有效说乃至于效力待定等不同的立场均是基于特定情形下对稳定条款的法律效力的分析和认定，不管这些特定情形在实践中发生的几率有多大，但总归有可能与实际情况并不相符。我们只能在评价合同效力的一般性规则和路径下去分析这些特定情形对稳定条款效力的影响，而不能以偏概全，笼统地得出结论。从上文的分析可以看出，如何认定国家契约的法律性质进而确定稳定条款的准据法是争议最大的问题，历史上出现了各种不同的观点和学说，至今仍未有统一的观点。笔者从现实的角度出发，主张对稳定条款的设计进行完善，提倡稳定条款的体系化，达到平衡东道国和投资者利益的目的。

（实习编辑：范不凡）

*汤友军，中国政法大学法学院法学实验班2011级硕士研究生（100088）。