王吉中

债务加入与保证之辨析
——从差异比较、意思表示解释与法律适用出发

王吉中*

实务中，债务加入与保证在利益状态、约定目的上多有相似，因此在有疑义时，一个行为究系债务加入抑或保证，在区分上可能经常较为困难。仅凭履行序位上的差别尚不足以说明债务加入与保证的区别。债务加入兼具有因性及无因性，这是其与保证的一个重要差别所在，更对加入债务之内容范围的确定起到了关键作用。在对债务加入和保证作区分的意思表示解释中，利益状况虽为关键线索，却并非决定性的，实际上德国通说倾向于将全部有疑义之情形优先认定为保证，该规则值得我国学界及实务界鉴纳。最后，鉴于债务加入与保证之间在利益状况及担保目的上存在的相似性，因而在形式、内容及其他特殊情形中，债务加入都有得以类推适用保证法的空间，这使得二者在教义学上存在的较显明之区别，在实务适用的结果上反而失去相当意义。

债务加入 并存的债务承担 保证 以贷还贷 区分 意思表示解释

一、债务加入之概念、属性及问题缘起

从概念用语来看，汉语民法学说中所谓的“重叠的债务承担”、“并存的债务承担”，系草创于民国*参见“最高法院”1934年上字第1377号判例：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务固于契约成立时移转于该第三人，惟第三人与债权人订立之契约，系由该第三人加入为债务人，而与原债务人就同一债务各负全部给付之责任者，虽学说上称为重叠的债务承担……”可见民国时民法学说、判例上已有所谓“重叠的债务承担”云者。转引自林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第514页。而彰显于台湾地区学者，*参见史尚宽先生对“并存的债务承担”、“重叠的债务承担”的定义。详见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第750～751页。但究其本源，则译自德语。在德国，除了“并存的债务承担”（kumulative*kumulativ系拉丁文，详见Medicus/Lorenz, SchuldrechtIAllgemeinerTeil, 18. Aufl., München 2008, §62, Rn，749.Schuldübernahme*按德国学者见解，由于新加入人并未从原债务人处承担任何债务，而是以抽象之方式加入原债务当中，故“并存的债务承担”（kumulativeSchuldübernahme）、“债务并担”（Schuldmitübernahme）的表述会引发误导，参见Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 27.对此笔者深表赞同，同时认为，“债务承担”之表述除了会在不同法律现象之内容区分上引发误导外，也可能在体系归属之确认上造成误解，故综言之，本文将主要使用德国教科书中更为通行的“债务加入”概念。），教科书中最常用的术语是“债务加入”（Schuldbeitritt）。此外，文献中也有“强化的债务承担”（vervielfähtigendeSchuldübernahme*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.）、“重叠的债务承担”*史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第750～751页。（bestärkendeSchuldübernahme）、“补充的债务承担”（ergänzendeSchuldübernahme*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 318. 笔者认为，以“ergänzend”（“补充的”）来描述债务加入（并存的债务承担）这种法律现象，可能存在不严谨之处，具体理由详下文。）、“债务并担”（Schuldmitübernahme*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 I, Rn. 753.）等说法。

何谓“债务加入”（并存的债务承担）？从最简明之意义上可认为：在债务加入中，一个第三人通过约定或法定的方式加入到了原来的债务关系中，与原债务人就原债务共同对债权人负责；*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.债权人就其债权既可以向原债务人为请求，也可以平行地向新加入的新债务人为请求。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 I, Rn. 753.在债务加入中，原债务人并不从原债务关系中退出。比如甲（债权人）与乙（债务人）原本订有一买卖合同，现第三人丙加入到甲和乙的该买卖合同中，丙与乙对甲共同承担买卖合同项下支付价款的义务，而乙并不从该买卖合同中退出。

我国大陆并未明文规定债务加入（或并存的债务承担）；*我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”韩世远先生认为，如果将这里的“转移”解释为尚包括“债务人连带式地将债务转移给第三人”，即“也可以算是一种‘部分转移’的话”，那么就可以认为其也包括“并存的债务承担”。但笔者认为该解释过于牵强：一方面，对《合同法》第84条以下规定内容作体系解释，可知其并不涉及并存的债务承担；另一方面，“转移”的表述实则与债务加入的“创设”性质相去甚远。详见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第485～486页。台湾地区、*台湾地区“民法”第300条规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”学者认为，该规定系“采免责的债务承担为原则，并存的债务承担为例外，但在其解释上应考虑具体情状。”黄茂荣：《债法通则之三：债之保全、移转及消灭》，厦门大学出版社2014年版，第137～138页。德国等亦然。比较法上牵涉到债务加入的较为明确的立法例，系《奥地利普通民法典》第1406条第2款的解释规则。其规定，在有疑问时，承担人对债权人表示的债务承担，应解释为债务加入而非免责的债务承担。*《奥地利普通民法典》第1406条第2款之“alsHaftungnebendembisherigenSchuldner”，字面直译即“与现时之债务人共同负责”。对此奥地利本国学者的解释采“单纯的债务加入”说。详见Dullinger, Bürgerliches Recht Band II Schuldrecht Allgemeiner Tel, 4.Aufl., Wien 2010, § 5, Rz. 5/83.由于大多数立法例对债务加入无明确规定，故就其体系位置而言，亦有多种学说观点。

基本共识是，出于私法自治的法律思想*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.——或具体言之，根据债法上“类型自由”（Typenfreiheit）的原则，*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 321.当事人通过合同约定债务加入是当然允许的（《德民》第311条第1款）。不过这仅指出了通过意定方式创设的债务加入的法律基础，显然不能一并涵盖法定的*德国立法中对债务加入之法定化，有两种模式，其一是“形式强制”，如《德国民法典》第491条、第492条；其二是“形成强制”，如《德国民法典》第613a条第1款和第2款、第2382条，《德国商法典》第25条、第27条第1款、第28条等。囿于本文所论述之重心，对法定之债务加入，本文不再赘文。债务加入的各种具体类型的规范基础，因法定的债务加入常有各自之特别规范目的及理由。

此外，有学者认为，与免责的债务承担（befreiende/private Schuldübernahme）不同，并存的债务承担不发生债务人的替换（Schuldnerwechsel），但该情形虽非本来的债务承担，但仍可将其纳入到广义的“债务承担”的范围中。*韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第485页。此外，德国学者Medicus和Lorenz亦认为，在德民第414条处，人们常常区分出免责的债务承担和并存的债务承担两种债务承担的类型，这似乎也是认可存在一种广义的“债务承担”范畴。参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, §62, Rn. 749.但德国学者的通行观点是，不仅为与免责的债务承担相区分，更重要的是在债务加入中形成了多数债务人，发生了连带关系，因而在体系上应将债务加入放在多数债务人的位置下予以考察。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 62, Rn. 749. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 35 II, S. 553.笔者以为，从精确区分术语、制度以便于识别法律现象、法律适用的角度出发，显然该德国学者的意见更值得采纳。

然而，史尚宽先生对债务加入/并存的债务承担的定义颇值关注，他将其定义为：“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保为目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担。”*史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第750～751页。与前述笔者“最简明意义上”之定义相比，史尚宽先生实质上增加了一个“加入人以担保为目的”的要件。除史尚宽先生之外，德国学者Jan Dirk Harke认为债务加入实系一种“人保”（Personalsicherheiten）的担保方式，*Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg 2010, Rn. 463ff.其本质上属于“保证的变体”（VariantezurBürgschaft）。*Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg 2010, Rn. 485.这就引起了一个教义学上的问题：债务加入与保证该如何辨析？

前述实系本文所欲解决之问题所在。不过笔者首先认为，实务中债务加入固然经常以担保的面目出现，但未必能涵盖债务加入的所有意定类型；而在法定的债务加入中，因其本由各别的具体规范及目的决定，常难谓有担保之性质。因此，不能断然曰担保就是债务加入的本质。但是，实务中债务加入所经常表现出来的担保特征，确实使其与保证的界线更为模糊，这便在如何适用法律上引发疑问，即：究竟可以在多大程度、范围内类推适用保证法之规定？而在当事人之意思表示有疑义时，如何判断、区分其系债务加入抑或保证，更成首先须解决之问题。这些问题亦系本文欲重点探讨之所在。

二、债务加入与保证之辨析：倾向性的解释规则

（一）债务加入与保证之基本差异

1. 保证之从属性

债务加入与保证的区分，首先在于其有无从属性上的不同。文献中一种的形象说法是，在债务加入中，加入人是为“自己的”（eigen）的债务承担责任，而保证人则是为“他人的”（fremd）债务承担责任。*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, II § 35, S. 554. 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页。具体言之，在债务加入中，原债务人与加入人并存，两人都是主债务人，*参见黄茂荣：《债法通则之三：债之保全、移转及消灭》，厦门大学出版社2014年版，第145页。系平行地对债权人承担责任；而在保证中，保证人是从债务人，有其次等的履行序位。也就是说，与债务加入人不同，保证人一般是以在履行序位上的“从属性”方式对债权人承担保证责任的。《担保法》第6条将保证定义为“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。这里的“债务人不履行债务”，即从属性的概括体现。而《担保法》第17条第1款、第18条第2款，皆是对这种从属性在不同类型的保证中的具体体现。但是对债务加入而言，如果没有特别约定，那么在被加入债务届期之时，债权人就可以对债务加入人直接地、与原债务人平行地为请求。*在债务加入和保证场合，实际上都出现了第三人承担一项新债务的现象。就履行序位而言值得一提的是，在第三人承担一项新债务，且债权人须先向该第三人寻求其债权之清偿，惟失败或落空时方得请求原债务人的场合，可能会涉及到“间接给付”（Leistung erfüllungshalber）制度，为此请参见《德国民法典》第364条第2款之解释规则及相应文献。在由第三人承担新债务的间接给付场合，第三人在履行序位上反而居于原债务人之先，此正与保证之“从属性”截然相反。

这种履行序位上的差异在一般保证中尤为凸显，因为一般保证人享有先诉抗辩权（《担保法》第17条第2款）。但在连带保证中，情形或有极大之不同。《担保法》第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在这里，连带保证人承担保证责任的前提，系“在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务”。然而此之所谓“届满”，当是债权人得向债务人请求给付的时间*参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第183页。（即“届期”，Fälligkeit），而非债务人得提出给付而债权人不得拒绝的时间（即“可履行性”，Erfüllbarkeit）。故在连带保证的一般场合，就履行序位而言，实际上连带保证人与债务加入人之间并无区别。即使主合同未规定履行期间，则根据《合同法》第62条第2款第（四）项，“债权人也可以随时要求履行”，此时债权人一旦为请求，则立即发生届期（fällig）的后果，也即债权人也可以请求连带保证人履行。此时连带保证人与债务加入人之间的差别极小，可能仅是在形式上单纯体现为在连带保证场合，债权人首先须向债务人为请求以达到届期之效果，复再向连带保证人为请求。可见，与一般保证不同，在连带保证场合，在履行序位上体现的“从属性”不再是其与债务加入区分的一个重要特征。

综上可知，虽然从目的功能来看，债务加入确实具有一定的“担保”性质（即上文提及的、德国学者Jan Harke所谓的“人保之变体”，可谓确实触及到债务加入之经济功能的实质）：比如说，如果第三人没有选择债务加入，而是通过第三人清偿的方式，那么在非属具有涤除权场合的一般情形下，如果无债务人之异议，债权人反而不得拒绝；相比之下，意定的债务加入必得通过缔结合同方得成立，似显蛇足了。但是，债务加入与连带担保的对比也确实予人以一启示，即“担保”本身的个性未必完全会在履行序位上有所体现，它的特征可能尚须通过其他现象来予以揭示。

因而，单纯拘泥于履行序位尚无法揭示保证与债务加入的其他区别，以下即从其他角度入手以作更进一步之区分。

2. 债务加入之无因性与有因性

债务加入在发生及存续上具有抽象（abstrakt）、独立的特征：首先，在发生上，加入债务的内容由其加入时原债务之内容决定；*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.其次，在存续上，虽然加入债务与原债务系连带债务关系，但加入债务一旦成立，即与原债务并存、依已所确定之内容独立存续，其与原债务仅仅在清偿上以连带债务的方式联结在一起。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.债务加入的这种独立、抽象性，可谓保证之从属性的基本对应面。

这种对应所产生的债务加入与保证的最重要差别，即在债务内容的确定上会有所不同。在债务加入中，加入债务的内容以加入时点之原债务的内容为准，通常并不涉及利息、违约金、损害赔偿等从债务。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页。而相比之下，在无约定时，保证范围须延及于利息等从权利（《担保法》第21条第1款第1句；担保法上之同理亦可见《物权法》第173条第1句）。不过前述系无当事人特别约定之情形，实务中亦有愿加入本息的债务加入情形。*如在“杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷上诉案”中，第三人迪佛房产向债权人迪佛集团出具一份《承诺书》，载明：“迪佛房产及所属企业承诺：按期归还迪佛集团资金结算中心所筹集资金的全部本息，如不能按期归还，愿接受每天万分之五的滞纳金处罚。”参见《最高人民法院（2006）民二终字第199号判决书》。此案中，《承诺书》中“愿接受每天万分之五的滞纳金处罚”之表示的性质也颇值研究，但本文囿于主题所限不予展开，惟须注意者，系该声明绝非属于对未来债务的加入，尽管依实务及通说见解，债务加入亦可针对将来债权，参见BGH WM 1959, 16, 22? 1971, 1498. zietiert nach Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.

但是加入债务仅是在发生上具有抽象性，即加入人不问其与原债务人之原因关系，抽象地以其加入时原债务之内容为准，与原债务人共同承担责任。加入债务在存续上虽有相当的独立性，但此时其须受限于原债务本身的清偿目的。这就是史尚宽先生所言的债务加入兼具有因与无因性。*参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页。具体言之，比如说在债务变更场合，原债之变更就会影响到加入债务的具体范围。此时须分情况讨论，一方面，须区别债务变更加重或减轻原债；另一方面，须注意实务中当事人之具体约定。实际上，如果没有当事人之其他约定，出于前述理由，笔者认为，如果债务变更加重了原债，那么加入人仍应对加入时原债之内容承担责任；如果债务变更减轻了原债，那么出于原债务与加入债务在清偿上的连带性，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.或曰，债权人就原债务仅能受领一次原给付，*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 10.故此时就应使该加入债务缩减至原债务变更后的额度内。

最后，若依我国现行法之规定，则在“新贷还旧贷”（或所谓“以贷还贷”、“借新还旧”）的场合，债务加入可能还会有不同于保证的命运。我国《担保法解释》第39条第1款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”第2款规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”可见，如果主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，如果保证人知道或应当知道，或者新贷与旧贷系同一保证人的，则保证人对新贷应继续承担责任。在“新贷还旧贷”场合，虽然“以新还旧”达成的实际效果是同种给付的“延期”，但是在法律关系上，“新贷”系创设的新债务，并非对原债务的变更，此时“以新还旧”达到了消灭原债务、创设新债务的后果。*比如借贷双方以“借条”换“欠条”的行为，即应认为“借新还旧”，参见刘干：“‘借条’换‘欠条’应认定为广义的‘借新还旧’”，载《人民法院报》2014年7月17日。由于原债务已经消灭，故鉴于加入债务以原债务为原因，*史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页。“皮之不存，毛将焉附？”因此，加入债务人之加入债务已经消灭，其对“以新还旧”后之新债务即无须再承担责任。但这一点并非不可商榷。就“新贷还旧贷”中存在债务加入的场合得否类推适用《担保法解释》第39条的问题，详见下文分析。

3. 权义格局与风险负担

笔者这里所谓的风险负担，实际上就是比较债务加入与保证在法律构造上体现的权利义务格局，综合比较何者可能带来更大的“风险”。这种综合权衡，在债务加入与保证都具有担保性质时，无疑是有实益的。

首先，就内容而言，债务加入一般不涉及从义务与次给付义务，故其承担之范围一般较保证债务较狭。

其次，加入债务一般形式自由的，就这一点而言，其与保证法对保证设置了书面形式要件相比，更具风险性。*Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, II § 35, S. 555.不过根据《德国民法典》第767条第1款第2句、第2款之规定，保证人仍可能因以下法定事由而在不问其意思的情况下扩张其保证责任：（1）“主债务人因主债务人的过错或迟延而变更，前句的规定也尤其予以适用。”（2）“对于待由主债务人向债权人偿还的通知终止费用和权利追诉费用，保证人负责任。”因而德国学者认为，在这种比较中，可能债务加入的风险会更小一点。笔者认为，这实际上体现了一点，即债务加入的风险被固定在意思自治的范围内，而保证责任的承担，经常有（包括强行法在内的）法律的明确规定。参见Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.

再次，就履行序位而言，由于加入债务与原债务系连带债务关系，故其并非如保证债务一般具有从属性，故加入人可被债权人与原债务人直接地、平行地*详言之，此即所谓连带债务中，各债务人承担债务的同一层次性（Gleichstufigkeit），参见Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 426, Rn. 18.请求履行，而并不具备保证人在履行序位上的利益，因而从这一点来看，其亦可能较保证具有更多风险。

更次，就抗辩关系而言，在债务加入中，加入债务之内容虽以加入时原债之内容为准，因此原债所附之抗辩与抗辩权，加入人亦可为之。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 861.而且由于债务加入本身对债权而言是单纯获利的，在债务加入合同由原债务人与加入人订立的场合，由于此时债务加入合同本身系一利益第三人（债权人）的合同，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 27. Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 321.但如果是由加入人与债权人直接缔结债务加入合同，则该合同便不再是利益第三人合同，下文所述之抗辩关系上的法律适用便会有所差异。因此，史尚宽先生所称之“承担人不得以由于其与债务人之承担原因关系之抗辩，对抗债权人”（参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页），看来只能限制在原债务人、债权人与加入人共同缔结债务加入合同，与债权人与加入人缔结债务加入合同这两种情形中了。因此，利益第三人合同之规定中的抗辩延伸即可适用，此时加入人就可以其与原债务人间的内部关系对抗债权人。*比如德国法上第334条即应予适用，而《德国民法典》第417条第2款将不能再对债务人与加入人间之内部关系对债权人之抗辩关系进行限制。Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 18.

最后，在“新贷还旧贷”之场合，若无当事人之其他约定，加入债务通常直接消灭。在此种场合中，如果保证人知道或应当知道“借新还旧”之事实，或者新贷与旧贷中系同一保证人的，那么保证人就可能较债务加入人承担更多风险。当然，这是依现行法规定作直接适用的直接推论结果，在法律适用上并非不存商榷余地。（详下文）

从上述分析来看，可以说，债务加入与保证各有风险所在。且在实务中，客观情事纷繁复杂，更难断言彼之保证加入便比此之债务加入具有更大之风险，反之亦然。但直观地依经验分别来看上述学说之梳理结果，似乎上述五点的一般情形都可各自视为债务加入与保证在风险分担上的显著差异，而且在许多情形中，债务加入之“风险”显然弱于保证。但直观经验人言言殊，而且仅从形式逻辑上区分，亦很难说何者之风险更高。实际上，若果真涉入利益因素，则如何区分债务加入与保证就将成为亟待解决之解释课题。

（二）债务加入与保证的辨析方法——意思表示解释规则

辨析一个行为究竟是债务加入还是保证，自然应通过意思表示解释以定之。毋庸置疑的是，如果有一个明确的债务加入的意思表示，使其能够与保证明确地相区分，那么该意思表示就是决定性的，此时就不需要考虑诸如利益状态等其他解释要素了。*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754.同时，实务中经常出现的、单纯向债权人表示债务人仍有还款能力的询证书、《承诺函》等名目的文件，甚至是一些提出了具体还款方案的《还款计划》，*但在司法实践中，不同法院对债务加入意思表示之清晰性的认定颇有反复。如在“威海市水务集团有限公司等与中国东方资产管理公司青岛办事处借款担保合同纠纷上诉案”中，第三人威海财政局向债权人威海建行营业部出具《还款计划》，称：“威海城镇供水管理处在贵行贷款4200万元，用于米威调水工程建设，由于近几年来，市政府对基础设施投入较大，财力有限，难以按期偿还贷款本金，我局计划从2004年起，每年归还本金1000万元。”（着重为引者所加）就该表示，一审法院，山东省高级人民法院认为系债务加入，但最高人民法院在二审中却否定其为债务加入。参见《最高人民法院（2008）民二终字第5号判决书》。由于其不具有积极主动地加入原债务人之债务、愿亲自承担债务的清晰的意思表示，因此都不能构成债务加入。

但是除了上述两种情形，一个行为究竟是债务加入还是保证，在意思表示解释上存有疑义时，便出现了辨析困难。德国学者们虽然认为，此时仍应考量全部情事亦即合同的约定目的以查明之，*Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München, 2009, § 35, Rn. 22.但似乎又达成了一项关键性的共识，即此时区分债务加入与保证的决定性标准，在于利益状态的不同。这就是说，在债务加入之中，债务加入人往往是在追求自身的经济上或法律上的利益。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.因为债务加入人是认识自身利益之最佳所在*Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754. Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, Rn. 22.——这似乎是说，其因而被视为更愿意承担与之相应的风险。比如说承担一项新债务，是①为了避免就加入人自己使用的物为强制执行、*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München, 2009, § 35, Rn. 22.[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第414页。②为了避免原债务人破产，否则其可能对其商业声誉造成损害、*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.③为了避免对公司的过度负债行为进行审查造成的不利*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 22.等时，便可能涉及到一项债务加入。

但是，这一利益标准固可参考，文献中例举一些经验证据亦值借鉴，但其仍然很难成为在有疑义时区分债务加入与保证的决定性的因素。一方面，学者理性地指出，即使在保证中，保证人也可能在追求自身的经济利益，*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 21.比如有偿性质的保证；*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.而在债务加入中，不追求自身经济、法律利益的加入人亦可能存在。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, Rn. 13.另一方面，就何谓“自身的经济、法律上利益”，可能亦会见仁见智，比如一方面，德国联邦最高法院曾有观点将此种利益描述为，“其不需要与合同的对待给付相关”，*BGH NJW 1986, 580. See. Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 22.然而另一方面却有学者认为，其须与“合同之缔结及其履行”相关。*Witt, Übersendung einer Bürgschaftsurkunde und Begründung der Hauptschuld, JuS（2001）: 852.这些表述都非常抽象，很难找到可普遍化的具体案型。可见，利益因素仅仅是一种解释的线索，而且其在不同个案中由于价值评判之不同，可能会出现相异之结果。

因此，实际上德国的通说虽抛出了“自身的经济上或法律上利益”这一貌似强有力的解释因素，但是，一方面，《德民》第766条就保证法上为避免保证人草率承诺的保护目的（Übereilungsschutz）必须被强调，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.而其在我国现行法上之对应，可参见《担保法》第13条。另一方面也可能是出于在利益权衡中的谨慎考虑，故在有疑义时，就如何解释究系债务加入抑或保证的问题上，竟几乎得出了应将所有有疑义的情形都倾向认定为保证的结果。换言之：“总的说来，在（当事人）欲采取何种担保形式上有疑问时，解释成保证具有优先性。”*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 322.

这可从有疑义之情事的具体类型上说明之，其无非可分为两种情形：（1）追求自身之经济、法律上之利益，但其表示是为债务加入抑或保证有疑义；（2）未追求自身之经济、法律上之利益，其表示为债务加入抑或保证有疑义。就情形（1）而言，出于保护第三人之目的，学者们认为，有疑义时仍应认定为保证。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 22.而就情形（2），由于此时第三人未在追求自身的经济、法律上的利益，而往往是在追求一个间接的，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 71, Rn. 860.比如妻子为其丈夫单独经营的企业承担了一项新债务，同时有疑义的情形。参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第414页。或者一个人身性、*Esser/Schimdt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, Teil 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 37 II, S. 322.个人性、*比如第三人为了避免因被揭发刑事犯罪活动或影响家庭声誉而承担一新债务，同时有疑义的情形。Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 22.纯粹情谊性*比如，仅仅出于亲情或友情而主动宣称，其以债务人之身份对原债务人予以帮助。参见Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., Berlin 2006, § 61 II, Rn. 754.的利益，因而按照前述之关键的利益标准，本就应优先认定为保证。由此可见，德国学说和理论上在区别保证及债务加入方面所总结出来的解释规则，并未将意思表示的明晰性与利益状况的判断割裂。也就是说，纵然对利益衡量的结果是第三人承担债务的行为系“利己”多于“利他”的，但如果其并未在意思表示上明显地表达其欲“利他”地为债务人作保证，那么保证法对于保证合同所设置的形式要件的规范目的就会影响至此，要求优先将此行为认定为保证以提供给该第三人以形式要件上的保护。

于此还可审视我国法上的相应规定。我国《担保法》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”*《担保法》第22条第1款之规定颇值注意，因其可能涉及到更大的复杂性，因该款规定可能正是我国法上涉及“意思实现”（Willensbestätgiung）的一个例证。之所以“债权人接受且未提出异议”即可成立担保合同，系因债务加入/保证要约是使债权人纯粹获利的，尽管债权人沉默，但往往仍可推断出其承诺之意思。详见Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 26. Aufl., München 2010, S.96；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。实务中，“担保书”之表示未必一定就为保证要约，也可能是债务加入。*如在“广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案”中，第三人中岱公司向债权人达宝公司出具一份《承诺书》，内容为“达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元，由中岱集团公司负责偿还，包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。”达宝公司对此未提出异议。最高人民法院认为，“达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议，中岱集团公司即应受该《承诺函》约束”。参见《最高人民法院（2010）民提字第153号判决书》。因此，该款规定在“债权人接受且未提出异议”的情况下仅成立保证合同，其必须限制在对该《担保书》中之表示进行意思表示解释，得出其构成保证要约的情形。实际上实务中就某个所谓的“担保书”的表示的理解经常会产生疑义。此时若借鉴前述德国学说中之通行解释规则，实际上也会优先将该担保书认定为保证。笔者认为，一方面，以“利己”和“利他”为债务加入和保证贴标签即已属一种先验（prior）决断，并不符合经验实际，另一方面，鉴于实务中亦经常极难判断当事人之行为究属“利己”还是“利他”，故莫如主要地从谨慎考虑保证形式要件之强行规定的保护目的出发，借鉴前述德国法学及实践所总结出的解释规则。

三、法律适用：债务加入对保证法之类推适用可至何种程度？

由于各立法例多未明确规定债务加入，因此考虑到债务加入之连带债务性质，应适用与连带债务有关之规定。*德国学说多认为加入债务系连带债务，但我国学者韩世远先生引鉴日本学说，指出其认为加入债务系不真正连带债务，而崔建远先生还指出应在实务中承认“按份承担的并存债务承担类型”。相关学说争议，本文囿于主题所限不予讨论。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第494页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下册），中国人民大学出版社2004年版，第435页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第235页。而对保证，自应适用《保证法》上的相应规定。而如果在意思表示之解释中，既已认定一项缺乏书面要件的法律行为表达的系保证的意思，那么就不得因通过解释将其无效转换为债务加入，否则保证法上有关设置书面形式的强行规定的规范目的就会被规避。*Staudinger/Volker Rieble, BGB, 2012, § 414, Rn. 25.

但是，正如上文已提及的，债务加入与保证时常在利益状态上颇难区分，即所谓的“该二者在经济上相近”；*[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第413页。且按德国民法教义学中总结出的解释规则，如果意思表示系债务加入抑或保证有疑义时，其解释结果一般都是保证。这便引起笔者的疑惑：债务加入究竟能在多大程度上准用或类推适用保证法上之规定？

首先是债务加入可否类推适用保证的形式要件规定。按德国通说，一般而言，一个意思明确的债务加入是形式自由的；但是，在一个意思表示明确的债务加入中，如果债务加入人追求的并非是自身的经济、法律上的利益，那么此时保证之形式要件规定就应予类推适用。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.因为此时之债务加入在利益状态上与保证并无不同。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 13.而按奥地利学者所言，如果债务加入是为了担保目的，那么就应类推保证的书面形式要件。*且按该奥地利学者的观点，奥地利本国的司法实践曾很长时间不认可这种类推适用，但现在认可之了。详见Dullinger, Bürgerliches Recht Band II Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., Wien 2010, § 5, Rz. 5/84.笔者认为，“为了担保目的”一语，实际上牵涉到意思表示解释，为避免适用法律上的繁难，莫如仅考量利益状况。此外，如果在一个意思表示明确的债务加入中，债务加入人追求的确系自身的经济、法律上之利益，那么由于此时其利益状况与保证相区分，故不应类推适用保证的形式要件规定。

其次，在债务关系的内容上，史尚宽先生认为，“并存的债务承担，乃为担保由承担人负担与原债务同一内容之新债务之行为，原则上承担人之债务，就其目的、体态不得较原债务为重。较原债务为重者，除有足征之赠与意思或其他特别之意思外，应缩减至原债务之程度（《民法》第741条）。”*史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页。而台湾地区《民法》第741条规定：“保证人之负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务之限度。”笔者认为，按史尚宽先生所言，此时可能仍涉及到意思表示解释之问题，而非为简单的类推适用，也即不能立即断言应“缩减至主债务之限度”。易言之，由于加入之债务以加入时刻所存在的主债务为准，若超越了主债务的范围，那么多余的部分无疑是新设了一个债务，否则就逾越了债务加入这个范畴的应有内涵了；至于该新设之债务属何种性质，应通过意思表示解释定之，比如可能是抽象的债务允诺或赠与，但此二种情形实务中似较为罕见。实务中经常出现两种情形：一是第三人对债务人未来可能发生之债务亦声明“愿承担一切责任”；二是第三人声明承担债务人固定数额的债务（如声明承担1万元），但实际上原债务之数额低于该声明债务（如仅有5000千元）。笔者认为，就前述第一种情形，若意思表示并非十分明晰，则其究系对未来债务之保证还是对未来债务之加入，实难以断言，因为第三人对债务人履行“正常的”合同的给付义务，与对债务人履行已转化为违约责任的合同责任这两种情形，其所身处的利益状况显然需要重新判断。此时莫如仍依据本文前述的意思表示解释方法以在个案中确定之，即原则上倾向于认定为保证而非债务加入。而就第二种情形而言，其之所以产生，有可能是因为债务加入人对所要加入之债务的额度发生了认识错误，但也有可能是针对债务人原债务因迟延或其他可归责于其之给付障碍所造成的违约责任，在其范围之中的固定数额内承担责任。对此种责任在固定数额之内的承担，笔者认为亦须凭借前文所述之意思表示规则以定之。但如果此种责任并未发生，那么最后也就谈不上是以债务加入还是以保证方式承担的问题了，此时方可依史尚宽先生见解，在确证无赠与意思时，“缩减至原债务之额度”，但究其实质确并非真正的“缩减”，而是根本未曾发生可能的保证债务或加入债务。相比之下，在原债务变更场合，就债务加入人承担之加入债务范围，应继续维持或相应缩减，对此上文已作论述。但这也主要是基于加入债务本身之独立、抽象性及其与原债在清偿目的上的同一性（无因兼具有因）。但由于我国现行法中并无相关规定，故从债务加入与保证在利益状态和担保目的上之相似性出发，或亦可认为，此时对《担保法解释》第30条进行类推适用并无不可。

更次，德国实务和通说观点认为，如在一项债务加入缔结后，出现了与《德民》第775条中规定之情事相当的事实，那么就可以类推该规定，通知终止该债务加入关系。*Müko/Bydlinski, BGB, 6. Aufl., München 2012, § 414, Rn. 12.但由于我国现行法中并无此等规定，因此也谈不上类推适用问题，而可能仅仅涉及到情事变更原则及给付不能的法律适用问题，这就单纯地涉及到对《合同法》第110条第（一）项、《合同法解释（二）》第26条的解释适用问题了。

最后，《担保法》上有关“新贷还旧贷”之规定的法律适用问题亦非不可商榷。这就是说，《担保法解释》第39条之规定得否类推适用于债务加入场合？如果严格依据法律文义来解释，于此自然不可直接适用于债务加入。然而，鉴于保证（尤其是连带保证）与债务加入在利益状况及担保功能上的相似性，笔者认为，于此作类推适用并无不可，即如果债务加入人对以新还旧之情事知道或应当知道，或新贷和旧贷的债务加入人皆为同一人，那么债务加入人就仍应当对新贷承担责任。

可见，从上述来看，除在个别类型的债务加入中可类推保证的书面形式规定，以及在新贷还旧贷且存在债务加入的场合，可基于利益状态之相似性类推《担保法解释》第39条第1款之外，一般而言，债务加入与保证虽皆有各自独特的法律适用，但这种差异并不是那么醒目。因此，教义学上的细致分析虽足见区分债务加入与保证的必要，但在一般情形中，其于法律适用的后果上是否亦有相当之实益，确乎存疑，因为债务加入对保证法的类推适用毕竟是有相当空间的。

结 语

债务加入与保证在经济上、合同目的上多有相近，因而在实务中如何区分该二者常常成为疑难问题。然而对债务加入及保证各自的特性作出分析后，再对其权义格局及风险分配进行梳理，便足已辨析此二者之不同所在。债务加入与保证之区分，仍应遵循意思表示解释之规则，如果案涉法律行为意思表示清晰，自不存在解释问题；但如果一个法律行为究为债务关系抑或保证存有疑义，那么虽然第三人对承担一项新债务是否有“自身的经济的、法律上的利益”系一项关键性的解释线索，但利益状况仍非决定性的。从保证法上保证之形式规定保护第三人的规范目的出发，德国通说实际上已将全部有疑义之情形都优先认定为保证。德国学说及实践所总结出的这条解释规则值得我国学界及实务界鉴纳。最后，就法律适用问题而言，由于债务加入实系一连带债务关系，故应适用连带债务的相关规定；而保证自有相关的保证法律规范予以适用。通说认为，债务加入唯在其加入人并非追求自身之经济、法律利益时，须类推适用保证的形式规定要件；而在新贷还旧贷场合，考虑到在一般情形中，债务加入与保证在利益状况、担保目的上多有相似，因此在债务加入场合类推适用《担保法解释》第39条似无不可。综言之，在教义学上区分债务加入与保证的概念内涵及法律特征确实具有相当之必要性和实益，但在实务中，由于经常可在债务加入场合类推适用保证法上的有关规定，因而此二者的区别可能并不如纯粹教义分析的结果那样醒目。

（实习编辑：杜希）

*王吉中，华东政法大学民商法学院民商法学专业2014级硕士研究生（200042）。