沙蔚然 尹梅

◆医疗纠纷防范与处理

我国医疗损害鉴定意见质证的完善

沙蔚然 尹梅

随着公民法律意识和维权意识的不断增强袁医疗纠纷日益成为社会热点问题；而作为处理医疗纠纷过程中的核心环节和重要依据要要要医疗损害鉴定意见袁在医疗损害诉讼质证过程中所存在的弊端日益凸显遥鉴此袁本文分析了医疗损害鉴定意见质证的意义袁对医疗损害鉴定意见质证的现状和存在问题进行剖析；并借鉴国外相关先进法律制度袁提出了构建医疗损害的一元化鉴定体制尧保证鉴定人出席庭审接受质证尧构建专家辅助人制度和医疗损害鉴定意见的庭前开示制度尧建立完善的交叉询问制度等袁以完善我国医疗损害鉴定制度遥

医疗损害;鉴定意见；鉴定体制；质证

质证是民事诉讼庭审中的重要程序，是实现公民诉讼权的有效途径。“医疗损害鉴定意见的质证”是指在医疗纠纷案件的诉讼程序中，当事人及其代理人围绕医疗损害鉴定意见的合法性、真实性、科学性、关联性所展开的一系列提问、质疑、解释、说明、辩驳等以确定证明力的有无和强弱的诉讼活动。具体而言，质证内容主要包括医疗损害鉴定意见的来源和内容的客观真实性。对于医疗损害鉴定意见的质证，可从获取第一手的临床诊疗信息是否可靠真实，鉴定所采用的方法、技术是否科学，鉴定意见所证明的事实与当前的纠纷案情是否存在关联，以及不需要专门的鉴定依然可以被证明的内容等方面进行审查。

一、医疗损害鉴定意见质证的意义

（一）可保障医患双方权利的实现

司法实践中，由于医疗损害鉴定意见的专业性和科学性，审判人员因医学专业知识的不足，不能对其证明力作出客观正确的判断，因而常常直接将鉴定意见作为定案依据。笔者认为，医疗损害鉴定意见属于言词证据，其客观性和真实性很容易受到主客观条件的影响，带有鲜明的主观色彩，不排除鉴定机构及鉴定人因与案件存在利害关系而提供有违事实的偏袒性意见，同时鉴定人自身能力水平也可能存在缺陷，故只有使当事人真正参与到诉讼中，确保当事人对医疗损害鉴定意见进行科学合理的质证，方能查明案件实情，维护其自身合法权益。

（二）可保证法官对医疗损害诉讼案件公正审判

审判人员简单地采信医疗损害鉴定意见，将可能导致不正义的审判结果。对医疗损害鉴定意见进行质证，可以使法官对作出鉴定意见的依据、方法、内容、过程等有所了解，并对其证明力的有无和强弱作出判断，进而清晰了解医疗纠纷案件事实。同时，质证过程中的透明和公开，可使法官处于大众的监督之下，能有效防止认定案件事实的随意性。

（三）可约束鉴定人的行为袁提高鉴定意见的证明力

医疗损害鉴定的客观性和真实性很大程度上受鉴定人主观因素的影响，案件事实的认定与其自身的利害关系、鉴定能力、职业道德操守等都密切相关。当事人和审判人员对鉴定意见的所谓“科学性”的盲从，更使得鉴定人有恃无恐，偏离事实的鉴定意见很有可能导致医疗损害诉讼案件的错误判决。对于鉴定意见的质证能使鉴定人的鉴定意见处于公众监督之下，对鉴定人的鉴定行为有一种强大的约束作用，有效提高鉴定意见的客观性和真实性。

二、我国医疗损害鉴定意见质证制度存在的不足

（一）野二元化冶鉴定模式导致鉴定意见质证流于形式

目前，我国存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定并存的“二元化”的医疗损害鉴定模式。[1]首先，医疗事故技术鉴定的专家鉴定组是由非独立并隶属行政管理部门的社会团体——医学会——选定的，这直接导致医疗损害鉴定具有行政鉴定的特点。医学会的鉴定专家往往是来自当地医疗机构具有深厚专业知识的医务工作者，不可避免的使鉴定具有了自身行业倾向性的主观色彩；同时，医学会内部对于鉴定专家缺乏管理和问责机制，增加了鉴定的主观随意性，这些都使得大众无法信服医疗事故技术鉴定的客观性和中立性。相比于前者，医疗过错的司法鉴定是由司法鉴定机构负责，不隶属于任何机构，有较强的独立性。然而，我国缺乏有关医疗过错司法鉴定机构管理标准和法律规定，导致鉴定的方法、内容、程序及鉴定人的资格等缺少有效的监督，鉴定过程没有约束，当事人也无法详细清晰地了解到鉴定的信息，直接导致其对医疗过错司法鉴定的信任程度大打折扣。[2]在医疗损害诉讼案件中，患者和医疗机构常常出于不同的诉讼目的，规避对自己不利的鉴定方式，选择有助于实现诉求的鉴定方式，一旦鉴定意见对自己的诉讼请求没有帮助就变换另一种鉴定方式申请重新鉴定，导致司法实践中出现重复多次鉴定的混乱局面，庭审过程中常常发生针对同一问题进行多次反复质证的情况，质证沦为当事人为自己争取利益的工具。

（二）鉴定人缺席庭审袁导致当事人质证权利落空

《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条规定：“经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。”由此可见，我国对医疗事故技术鉴定采集体鉴定制，直接导致出庭接受质证的负责人的不确定性，最终造成鉴定人缺席质证环节的结果。除此之外，鉴定人缺席质证还有以下主客观两方面原因：

一是在主观上，正如前文所述由于医疗损害鉴定意见的专业性和科学性，审判人员因医学专业知识的不足，不能对其证明力作出客观正确的判断，因而过分依赖鉴定意见，常常直接将鉴定意见作为定案依据，为追求办案效率，忽略鉴定人的出庭质证；审判人员“无条件的信任”将鉴定人置于一种有恃无恐的优越地位，同时法律意识不强和相关法律知识的缺乏使鉴定人在主观上不能充分认识到其出庭接受质证的必要性及不可代替的重要意义；此外，当事人、诉讼参加人也缺乏对专家意见应当质证的认识，出现盲目信任、过分怀疑的两个极端倾向。

二是在客观上，现阶段我国有关鉴定人出庭质证的相关法律法规多为概括、操作性不强的规定，且缺乏强有力的制裁手段及对鉴定人不出席法庭审判的规制措施，可以书面答复代替出庭的规定也让鉴定人有了缺席的正当理由。[3]在现行的法律规定中，鉴定人履行出庭质证的义务远多于对其权利保护。鉴定人出庭，可能会遭受的人身、财产威胁和损失却得不到相应的救济和补偿，如此权利和义务的不对等，增加了鉴定人出席庭审的顾虑。这些客观原因都成为鉴定人出庭的阻碍力量。

（三）庭前开示程序不完善

目前，我国《民事诉讼法》对庭前开示程序并无专门的规定，仅适用于有关证据交换的原则性规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”由此我们不难看出我国法律并未将庭前证据的开示作为一种强制的制度，一方当事人并不具有让对方当事人获知自己所掌握证据的责任和义务。故在司法实践中，当事人为使自己在诉讼中取得有利地位，往往使医疗损害鉴定意见在庭审前处于保密的状态，在庭审时将医疗损害鉴定意见公开，当庭获知医疗损害鉴定意见的当事人，因缺乏充分准备在庭审中措手不及，最终使质证不能有效实质性的进行。同时法官也很难准确判断、归纳争议点，从而使庭前开示程序对医疗损害鉴定意见质证的作用收效甚微，流于形式。

三、完善医疗损害鉴定意见质证之构想

（一）构建野一元化冶鉴定体制

构建“一元化”的医疗损害鉴定体制刻不容缓，《中华人民共和国侵权责任法》的出台为医疗损害鉴定“一元化”提供了新的契机。[4]首先，应在法律层面规定统一的医疗损害鉴定模式。结合司法实践经验和对现有两种鉴定模式利弊分析，明确统一医疗损害鉴定制度，整合现有医疗专业鉴定人力资源，并对鉴定的启动、委托、程序和质证等各阶段的工作内容以具体法律条文明确规定。[5]其次，建立全新的统一鉴定机构。将医疗损害鉴定交由不隶属于任何部门（如卫生行政部门或司法机关）的鉴定机构独立承担，鉴定机构及鉴定人员处于国家的统一规范和监督之下并参与到庭审质证的环节中来；对于鉴定机构的人员，可以由医务人员、法医、法学或者其他专业的人士组成；鉴定的内容应涵盖现有两种鉴定模式即处理医疗损害案件诉讼过程中所涉及的内容，并根据诉讼中的不同需求对医疗损害进行有针对性的鉴定。

（二）在庭审质证中确保鉴定人的出席

首先，立法规定鉴定人出庭强制义务，明确规定鉴定人不出庭的法律后果和制裁措施。在此方面，可以借鉴国外鉴定人和专家证人出庭质证的有关规定，如果当事人对医疗损害鉴定意见存在异议，鉴定人没有法律所规定的例外原因必须出席庭审接受质证。①对于鉴定人拒不出庭或出庭不如实客观质证等不同情况，可采取拘传、拘留、罚款等措施，除承担民事责任、行政责任外，必要时还可追究刑事责任。

其次，对于鉴定人在何种特殊情形下可以不出庭接受质证应在法律层面上予以明确。笔者认为可以有以下几种情形：其一，鉴定人因自然力或其他不能抗拒的原因导致无出庭可能的；其二，鉴定人因身体健康状况无法出庭且在庭审期间不能恢复的；其三，因交通原因不便或不能到达庭审现场的；其四，当事人双方及审判人员对医疗损害鉴定意见没有异议，医疗损害鉴定意见不具有案件关联性的；其五，上述未提到的其他不能克服的原因，经合议庭允许不出庭接受质证的。

最后，还应在立法层面赋予鉴定人与义务相对应的权利，使其权利得到充分而全面的保障以消除鉴定人出庭质证的后顾之忧。一方面，对于鉴定人因出庭质证所支付的交通费、食宿费、误工费等予以补偿，并明确补偿的主体、方式、标准、范围等。另一方面，在实际中鉴定人往往会遭受案件当事人或其他利害关系人的威胁和恐吓以致鉴定人不敢出庭，所以司法机关应采取有效措施对鉴定人及其近亲属的人身财产安全进行保护以保证其人身财产利益免受不法侵害，同时对于司法工作人员不履行职责的行为严肃处理，强化司法工作人员的责任感和使命感。[6]

(三）构建法庭专家辅助人制度

2012年修改施行的《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有关专业知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这是法庭引入专家辅助人的法律依据，学者普遍将之称为“专家辅助人制度”。近年来，法官已经开始采用专家辅助人制度，在质证过程中，专家辅助人帮助法官对鉴定意见进行解释说明，对鉴定人进行询问，指出鉴定意见中的漏洞或者不足，帮助法官正确判断医疗损害鉴定意见的证据能力。

但从实践来看，一条简单的法律规定不免太过笼统和简陋，在诉讼中的实际应用困难重重。具体在医疗侵权纠纷案件中，需要进一步明确规定专家辅助人要履行的义务并赋予其相应的权利，专家辅助人的选任资格，确立专家辅助人的诉讼地位，同时还要解决专家辅助人具体要以怎样的方式经何种程序参加到医疗损害案件的诉讼中等问题。

（四）构建医疗损害鉴定意见的庭前开示制度

庭前证据开示程序可以有效的防止“伏击审判”，避免重复多次开庭，加快医疗损害诉讼案件的解决效率。笔者认为，构建医疗损害鉴定意见庭前开示制度，可从以下方面入手：首先，应明确对医疗损害鉴定意见的开示，将其纳入到诉讼程序中来；其次，对于医疗损害鉴定意见的开示的内容、形式和范围等予以清晰详细的规定；再次，明确医疗损害鉴定意见可以不开示的例外情况（如涉及国家安全和个人隐私等内容）；同时，还应对具有何种资格的人员可以主持开示作出清晰规定；最后，司法机关须加强对开示程序的监督，明确规定相关行为的法律后果等。

（五）完善交叉询问制度

在医疗损害鉴定意见质证过程中，交叉询问是最直观和有力揭示案件真相的手段。笔者在我国有关质证顺序的法律规定基础上，并借鉴英美法系国家先进立法经验，提出有关完善交叉询问制度的构想：首先，由鉴定人对自身资质和鉴定结论内容进行介绍，然后由鉴定的已方当事人进行询问，主要针对鉴定人是否存在回避情形、是否具备专业的鉴定能力以及鉴定意见的合法性、客观性和关联性等。[7]通过询问，实现对作出鉴定意见的专家中立性和专门性知识积累可靠性的审查。其次，由对方当事人针对主询问的内容或主询问中没有涉及的内容（如鉴定意见的依据尧方法尧标准等）提出疑问。通过质疑找出鉴定意见的漏洞，降低对方提供的鉴定意见的可信性，从而使自己在诉讼中处于有利地位。如果双方还有疑问，庭审程序可重复询问环节。值得注意的是，在整个交叉询问的过程中，法官应适当控制庭审，避免质询的拖沓和无序，保证质询的质量，提高诉讼效率。

注释

①在美国等英美法系国家，由于并不区分专家证人与一般证人，所以在承担出庭作证义务方面二者并没有任何实质性的区别。通常，专家证人陈述提供的意见性证言所依据的原理、材料的来源、鉴定的方法等均需要经过质证，专家证人必须亲自到庭接受双方当事人的交叉询问。大多数大陆法系国家均对鉴定人的出庭做出了详细具体的规定，如《法国刑事诉讼法典》第一百六十八条规定：“如有必要，鉴定人应当在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判后，当庭宣示他已进行的技术鉴定的结果。审判长可以依职权或者根据检察院、当事人或者其律师的要求，向鉴定人提出任何委托其进行鉴定范围内的问题。在宣示完毕后，鉴定人应当参与辩论，除非审判长准予其退庭。”

[1]周大林.医疗纠纷案件鉴定二元化现象的思考与对策[J].中国司法鉴定，2008：50-52.

[2]李彦.医疗事故鉴定与医疗过错鉴定之刍议[J].医学与法学，2009（2）：50-52.

[3]施晓玲.鉴定人出庭质证的相关法律问题[J].中国司法鉴定，2010，16(3):87-89.

[4]陈绍辉.“医疗事故”概念考辨——以《侵权责任法》实施为背景[J].医学与法学，2012（2）:41-43.

[5]李平龙，肖鹏.我国医疗损害鉴定制度研究述评（2002～2012）[J].证据科学，2013，21（2）:229-239.

[6]高燕丽，朱明霞，付培鑫.鉴定人出庭作证之我见[J].中国司法鉴定，2012（1）：80-82.

[7]陈玉林，冯宗美.论医疗损害技术鉴定的审查与判断[C]//医疗损害司法鉴定研讨会论文集，2012：356-358.

（责任编辑：罗刚）

On the Perfection of Cross-Examination of Medical Damage Expert Opinion in Our Country

Sha Weiran Yin Mei

With the growing of citizen's legal consciousness and right-protection awareness,medical dispute has been becoming a hot social problem.As a key link and important basis in the process of dealing with medical disputes,some drawbacks of medical damage expert opinions are becoming highlighted in the process of medical injury litigation cross-examination.Therefore,this paper makes clear the significance of cross-examination of medical damage expert opinion,and analyzes its existing problems and current situation.By drawing lessons from related advanced foreign legal system,the author put forward the following suggestions to perfect medical damage appraisal system in our country:setting up unified appraisal system of medical damage,ensuring the surveyor's attendance in the court to accept cross-examination,setting up expert auxiliary system and the open system of medical damage appraisal opinions,and establishing a perfect cross-examination system,etc..

medical damage；expert opinion;appraisal system;cross-examination

沙蔚然袁哈尔滨医科大学医学伦理学专业2014级在读硕士研究生遥尹梅袁哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授袁主要研究方向为医学伦理学遥