黄子宜

菲律宾诉中国南海仲裁案辨析

黄子宜

2013年1月，菲律宾就中菲南海海洋权利争端提交国际仲裁，这是南海争端首次进入国际司法程序。2015年4月22日，仲裁庭发布最新的《第四号程序令》，仲裁庭已经确定将中国包括2014年12月7日 《立场文件》在内的诸多通信视为 《程序规则》第20条意义下的抗辩，并将在2015年7月开庭审理中国关于管辖权的反对意见以及涉及管辖权和诉求可受理性的其他问题。本文通过对仲裁庭管辖权的分析，围绕新公布的 《第四号程序令》，研究下一步中国应当如何参与后续程序和本次仲裁案对未来南海争端解决方式影响。笔者认为中国应积极参与2015年7月关于菲律宾南海仲裁案管辖权的仲裁庭庭审，做好应对南海岛礁争端法律诉讼常态化的多样化法律诉讼准备。

菲律宾仲裁案 第四号程序令 管辖权 程序规则 排除性声明

近年来，中国与其他南海沿岸国关于南海相关权利的纠纷逐渐成为地区和国际社会关注的焦点。2013年1月，菲律宾外交部照会中国驻菲律宾大使馆，基于 《联合国海洋法公约》（以下简称 《公约》）第287条以及附件七之规定，就中国与菲律宾 “在西菲律宾海海洋管辖权”争端提交仲裁。①Department of Foreign Affairs of the Republic of the Philippines，Notification and Statement of Claim，No.13－0211，Manila，January 22，2013.南海海洋权利争议首次进入国际司法程序。虽然仲裁庭还没有就菲律宾仲裁案作出裁决，但这一案件从起诉、受理，到相关的外交和法律纠纷，已经成为分析和认知南海争议的重要视点。目前，菲律宾仲裁案即将进入仲裁庭开庭审议阶段。2015年4月22日，仲裁庭发布最新的第四号程序令，仲裁庭已经确定将中国包括2014年12月7日立场文件在内的诸多通信视为 《程序规则》第20条意义下的抗辩，并将在2015年7月开庭审理中国关于管辖权的反对意见以及涉及管辖权和诉求可受理性的其他问题。本文通过对仲裁庭对菲律宾仲裁案的管辖权争议，围绕新公布的第四号程序令，分析和研究下一步中国应当如何应对本次仲裁案和本次仲裁案对未来南海争议走向的影响。

一、中国在反对仲裁庭对菲律宾绝大部分诉求的管辖权上有较强法律支撑

自2013年仲裁程序开始以来，相关学者以及中国外交部的立场文件都对这一问题进行过深入的探讨。①见中华人民共和国外交部，《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，北京，2014年 12月 7日，http：／／www.fmprc.gov.cn／mfa_ chn／zyxw_ 602251／t1217143.shtml，登陆时间 2015年 5月 3日；Zimmermann＆ Baumler，Navigating Through Narrow Jurisdictional Straits：The Philippines⁃PRC South China Sea Dispute and UNCLOS，12 The Law and Practice of In⁃ternational Courts and Tribunals 431－461（2013）；Stefan Talmon，The South China Sea Arbitration：Is There a Case to Answer？，Bonn Research Papers on Public International Law，Paper No 2／2014（9 February 2014）；余民才，“中菲南海争端仲裁庭的法律问题”，载于 《国际安全研究》，北京，2013年第5期，第21－35页等。《公约》第287条和附件七下的仲裁管辖机制十分复杂，对仲裁庭在管辖权问题上裁决的预判也十分复杂。菲律宾所提出的13点诉求②Notification and Statement of Claim，前引注1，Part V，41。绝大部分明显不符合 《公约》第十五部分争端解决程序的规定，从这个角度来看，仲裁庭对本案不具有管辖权。

中国政府于2013年2月19日声明，拒绝接受并退回了菲律宾的仲裁通知，并指出中国政府不接受、不参与菲律宾所提起的仲裁程序。③立场文件，前引注2，第1段。2013年6月，根据《公约》附件七第3条，关于此仲裁案的五人仲裁庭组成。④Republic of the Phil.v.People's Republic of China，PCA Case N 81320 01386－31 29，Rulesof Procedure，27 August 2013，http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，p.2。2013年7月，仲裁庭在海牙召开第一次会议，并在发布 《程序规则》和时间表之前给予双方对程序规则草案提供意见的机会。⑤常设仲裁法院新闻稿，“仲裁庭确定程序规则及初步时间表”，海牙，2013年8月27日 （非官方中文翻译） （第一号程序令），http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陆时间：2015年5月3日。对此，菲律宾方面出具了基本意见，中国再一次重申了不接受仲裁庭管辖，不参与仲裁的立场。⑥同上。2013年8月，仲裁庭在第一次会议后发布了 《第一号程序令》，确定了仲裁庭的 《程序规则》，并选定常设仲裁法院为书记处。⑦同上。2014年3月30日，菲律宾向仲裁庭提交了诉状，其中阐述了管辖权、诉求的可受理性以及诉求的实体问题。⑧常设仲裁法院新闻稿， “仲裁庭要求菲律宾提交进一步书面论证”，海牙，2014年12月17日（非官方中文翻译）（第三号程序令），http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陆时间：2015年5月3日。2014年6月，仲裁庭发布《第二号程序令》确定了仲裁庭后续程序。⑨常设仲裁法院新闻稿，“仲裁庭确定后续程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻译）（第二号程序令），http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陆时间：2015年5月3日。

对于 《第二号程序令》草案，菲律宾方面提出了意见，而中国在照会中再次重申了不接受管辖不参与仲裁的立场。①常设仲裁法院新闻稿，“仲裁庭确定后续程序”，海牙，2014年6月3日 （非官方中文翻译）（第二号程序令），http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陆时间：2015年5月3日。在 《第二号程序令》中，仲裁庭确定了2014年12月15日为中国提交辩诉状的最后期限。②同上。2014年12月7日，中国出具了 《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称 《立场文件》），具体阐述了中国不接受管辖不参与仲裁的立场，论证了中国认为仲裁庭不具备对此案管辖权的原因，并特别强调此立场文件不代表中国接受或参与仲裁。③立场文件，前引注2，第1段。仲裁庭注意到中国不在截止日期前提交辩诉状的立场，于2014年12月17日发布 《第三号程序令》，要求菲律宾基于《程序规则》第25条第2款关于争端一方不出庭或对案件不进行辩护的规定，在2015年3月15日之前，就管辖权和实体问题提供进一步书面论证。④第三号程序令，前引注9。该 《程序令》进一步要求中国在2015年6月16日之前提交对此补充书面陈述的评论。⑤同上。仲裁庭2014年12月17日的新闻稿中同时提到，2014年12月5日，书记处收到 “越南外交部提请菲律宾诉中国仲裁案仲裁庭注意的声明”，并就该声明征求中菲双方的意见。⑥同上。

2015年4月22日，仲裁庭发布最新的 《第四号程序令》，仲裁庭已经确定将中国包括2014年12月7日 《立场文件》在内的诸多通信视为 《程序规则》第20条意义下的抗辩，并将在2015年7月开庭审理中国关于管辖权的反对意见以及涉及管辖权和诉求可受理性的其他问题。⑦常设仲裁法院新闻稿，“仲裁庭确定关于管辖权和可受理性问题开庭审理的时间”，海牙，2015年4月22日 （非官方中文翻译） （第四号程序令），http：／／www.pca⁃cpa.org／showpage.asp？pag_id＝1529，登陆时间：2015年5月3日。仲裁庭的 《第四号程序令》相对来说平衡了中菲程序参与问题，反应了仲裁庭依然乐于看到中国参与、听取中国意见的态度。

更重要的是，仲裁庭将管辖权与实体问题分开审理的决定提供给中国快速了结本案的契机。在此基础上，中国应当通过对仲裁庭在管辖权上可能做出的裁判的分析，来决定下一步以何种方式参与程序。

《公约》第287条第1款规定，“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端：（a）按照附件六设立的国际海洋法法庭；（b）国际法院；（c）按照附件七组成的仲裁法庭；（d）按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。”①《联合国海洋法公约》（《公约》），1982年12月10日，蒙特哥湾，第287条第1款。根据 《公约》第320条规定，《公约》包括中英文在内的六种联合国官方语言文本具有同等效力。本文引证全部来自 《公约》中文版本。

由于 《公约》在争端解决部分的第二节和第三节中规定了一系列管辖权的具体细节、限制和例外，一个缔约国并不一定有将某一具体争端诉诸其所选择的某一特定方法的权利。第287条第3款和第5款规定，“缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁”，但“如果争端双方未接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，争端仅可提交附件七所规定的仲裁。”②《公约》第287条。

对于 《公约》第二节的强制性国际司法管辖，2006年8月25日中国针对第298条做了如下声明：

“对于 《公约》第298条第1款 （a）（b）（c）项所述的任何争端 （即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受 《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖。”③“Declaration under article 298”，Declaration made after ratification（25 August 2006），China，http：／／www.un.org／Depts／los／convention_ agreements／convention_ declarations.htm＃China%20Upon% 20ratification，登陆时间：2015年5月3日。

因此，虽然菲律宾在1982年表示其对298条项下的纠纷接受 《公约》的任何一项程序的管辖，④“8.The agreement of the Republic of the Philippines to the submission for peaceful resolution，under any of the procedures provided in the Convention，of disputesunder article 298 shall notbe considered asa derogation of Philippines sovereignty，”Understandingmade upon signature（10 December 1982）and confirmed upon ratification（8 May 1984），Philippines，登陆时间：2015年5月3日。但由于中国对298条第1款 （a）（b）（c）项下的争端均作了排除性声明，一旦菲律宾的诉求涉及298条第1款 （a）（b）（c）项下所包涵的任一类争端，仲裁庭对于该争端的管辖权都将被中国的声明所排除。此外，《公约》在本部分第三节规定了适用第二节中导致有拘束力裁判的强制程序的规定的限制和例外，进一步限制了仲裁庭的管辖权。

第298条关于适用第二节的任择性例外的规定格外复杂和重要。首先，第1款的三项规定了一国可通过书面声明不接受第二节程序的各类争端。第 （a）（1）规定，关于 “划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释和适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端”，⑤《公约》298条第1款 （a）项。一国可以通过这种书面声明排除第二节程序的适用。但是，该项进一步规定， “如果该争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议”，则作出声明的国家仍有义务同意将该事项提交附件五第二节下的调解程序。⑥同上。简而言之，《公约》虽然允许将符合以上条件的争端排除适用第二节的强制程序，但将其再次纳入了附件五调解程序的范围。但是，《公约》进一步规定了这种例外中的例外，即 “任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，则不应提交这一调解程序。①《公约》298条第1款 （a）项。这样， 《公约》便将符合这一条件的争端再次排除出了附件五调解程序的范围。

在菲律宾的13项仲裁诉求中，有多项明显属于中国声明排除的范围。在第4、5项关于美济礁和西门礁的诉求中，菲律宾提请仲裁庭声明以上岛礁为水下暗礁，均为菲律宾大陆架组成部分，中国对其占领并进行建设活动侵犯了菲律宾的主权性权利，应当停止这些行为。②Notification and Statement of Claim，前引注1，41。由于菲律宾诉求并未包括南海地区所有岛屿，即使仲裁庭同意菲律宾对该部分岛礁的定性，仍然无法排除中国依据其他陆地领土在争议海域拥有专属经济区和大陆架等海洋权利的可能性。因此，即使仲裁庭能够确定争议岛礁的性质，仍然不可避免涉及 《公约》第74条和83条对海岸相向或相邻国家间专属经济区和大陆架界限的划定，从而被中国声明排除管辖权。并且，由于中国一直主张在南海海域的历史性权利，如果仲裁庭采纳这一权利定性，此诉求的管辖权同样将被排除。基于同样的逻辑，仲裁庭应当对菲律宾第6、7、9项关于南薰礁和渚碧礁，民主礁以及赤瓜礁周边海洋权利的诉求没有管辖权。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。在第6、7项诉求中，菲律宾请求仲裁庭声明南薰礁和渚碧礁为水下暗礁，因此不符合 《公约》下的岛屿构成要件且不在中国大陆架上，中国对其占领和在其上的建设活动因而违法。这两项诉求与上文所述第5、6项诉求逻辑相同，将不可避免涉及专属经济区或大陆架划界，或历史性权利的界定。由于对生物资源的主权性权利为专属经济区主权性权利的一种，菲律宾在第9项诉求中请求仲裁庭 “要求中国停止阻碍菲律宾船只可持续地开发民主礁以及西门礁附近水域的生物资源以及其他与 《公约》不符的行为，”同样不可避免涉及专属经济区和大陆架的划界。同样，菲律宾的第11项诉求中关于中国非法妨害了菲律宾在其专属经济区和大陆架对生物和非生物资源的开发明显涉及第74和83条下的海洋权利划界，应当被排除出第二节程序的管辖范围。④Notification and Statement of Claim，前引注1，41。

298条 （b）项关于军事活动的任择性排除规定较为简明，包括 “从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第297条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端。”

上述菲律宾第4至7项诉求中，除了依据1（a）项的排除声明，中国在相关岛礁周围的部分活动也可被1（b）项排除。如果中国可以初步证明其在相关岛礁附近的活动属于1（b）意义下的军事活动，则这部分活动也将被中国声明所排除出仲裁庭管辖。⑤《公约》对军事活动的规定较为宽泛模糊，这也为其解释适用提供了较大空间。见 Arnd Bernaerts，Bernaerts'Guide to the1982 United NationsConvention on the Law of the Sea，Trafford Publishing，Vic⁃toria BC（Reprint of 1988 Ed.，2005），pp.124－145。

除第298条的任择性排除条款之外，第297条第2款和第3款规定在某些情形下，沿海国没有义务将关于海洋科学研究和渔业的 《公约》规定在解释或适用上的争端提交第二节程序。①《公约》297条第2款，第3款。在这些情形中，第3款 （a）项特别规定，“沿海国并无义务同意将任何有关其对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端”提交第二节规定的程序。②《公约》297条第3款 （a）项。

菲律宾第9项关于中国妨碍其可持续地开发生物资源的诉求③见前引注26。属于上述第3款 （a）项的争端范围。菲律宾可能会主张中国不是相关海域 “沿海国”，因此不能主张第3款 （a）项下的沿海国权利。但是，中国是否为相关海域 “沿海国”的问题必然以解决中国对部分岛礁的陆地领土权利以及中菲专属经济区划界问题为前提，从而被上述第298条排除管辖范围。

虽然 《公约》第297条主要规定了适用第二节的限制，在第1款中还是列举了因 “沿海国行使本公约规定的主权权利或管辖权而发生的对本公约的解释或适用的争端”，应当遵守第二节程序的三种情形。④《公约》297条第1款。这三种情形分别为： （a）沿海国在第58条 （其他国家在专属经济区内的权利和义务）规定的关于航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和权利或关于海洋的其他国际合法用途方面违反 《公约》的行为；⑤《公约》297条第1款 （a）项。（b）一国 （沿海国或内陆国）在行使上述自由、权利或用途时，违反 《公约》或者沿海国按照 《公约》或其他不相抵触国际法原则制定的法律或规章的行为；⑥《公约》297条第1款 （b）项。（c）沿海国违反关于保护和保全海洋环境的符合适用条件的特定国际规则和标准的行为。⑦《公约》297条第1款 （c）项。

如果菲律宾主张仲裁庭在本款 （a）（c）下具有管辖权，将使菲律宾陷入逻辑困境。由于本款 （a）（c）涉及的是 “沿海国”违反 《公约》的行为，如果菲律宾主张这两项管辖权，则相当于默认了中国是争议海域的沿海国，在争议海域享有海洋权利，这与其事实陈述和诉求是相矛盾的。⑧Notification and Statement of Claim，前引注1，11。菲律宾在仲裁通知的事实陈述中认为争议岛屿和海域距离中国海岸过远，因此中国在争议岛屿和海域的主张和活动违法。这项主张否定了中国为争议海域的 “沿海国”。而本款 （a）（c）项管辖权的基础则以潜在违法国为争议海域沿海国为前提。

在本款 （b）项的规定下，仲裁庭可能裁定其对菲律宾第4至7、第9项及第11项诉求⑨见前引注26。中的部分关于海洋的国际合法用途的事项具有管辖权，但由于第297、298条其他条款的排除和限制作用，这些事项包涵的内容非常有限。

最后，有待解决的必须是有关 《公约》的解释或适用的争端，⑩《公约》287条第1款。而菲律宾第1、2、3、10项诉求均过于宽泛，不具有争端的性质，没有可受理性。①Notification and Statement of Claim，前引注1，41。这些诉求请求仲裁庭做出一系列声明，如中菲双方在南海的海洋权利均为 《公约》所调整，包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架；中国的 “九段线”不符合《公约》规定因而无效等。

即使不考虑中国的 “九段线”主张是否为声明所排除的历史性权利，这些诉求都不具有可受理争端所必须的事实或法律上的具体争议性，而只是对 《公约》某些条款的重述。国际司法机制行使管辖权以争端的存在为前提。②Nuclear Tests（N.Z.v.Fr.），Judgment，1974 I.C.J.457（December 20），23－24.仲裁庭不能脱离争端的存在而主张管辖权。以菲律宾的第10项诉求为例，菲律宾请求仲裁庭声明菲律宾依据 《公约》有权享有12海里领海、200海里专属经济区以及大陆架。③Notification and Statement of Claim，前引注1，41。这项诉求本身只是对 《公约》第二、五、六部分某些条款的重述，中国也从未反对菲律宾可以主张 《公约》条款下的这些权利，无须仲裁庭作出声明。④何田田：《菲律宾提交 ‘南海问题国际仲裁’的国际法分析》，载 《太平洋学报》，2013年12期，第63－70页。但是，《公约》的这些规定并不代表某沿海国可以当然享有12海里领海、200海里专属经济区以及大陆架。在争端双方依据 《公约》作出的领海、专属经济区和大陆架有重叠主张的时候，必然要适用被中国针对298条声明所排除的 《公约》第15、74以及83条下的海洋划界规定，对海岸相邻相向国家的海洋权利进行划定。

从 《公约》文本上看，在菲律宾的各项诉求中，仲裁庭仅仅针对第8项⑤Notification and Statement of Claim，前引注1，41。这一项诉求请求仲裁庭声明民主礁，西门礁，华阳礁和永署礁为 《公约》121条第3款下的礁石，仅享有不超过12海里的领海，因此中国基于这些海洋地形所主张的海洋权利为非法。具有管辖可能性。由于这一项诉求基于中国对相关海洋陆地拥有主权的假设，仲裁庭可能认定该项诉求仅涉及对部分岛礁性质及其依照 《公约》所享有的海洋权利的判定，不涉及海洋权利划界，从而未被限制和排除。⑥中国可以提出这些事项涉及中国 “历史性权利”的抗辩，但是该抗辩由于中国本身权利界定比较模糊而相对薄弱。但是，从以往国际司法实践来看，出于种种考虑，相关争端解决机制往往回避对海上地形定性问题做出决定。在英法大陆架划界案、黑海海洋划界案等案件中，仲裁庭和国际法院均以争议岛屿性质不影响相关划界为由回避了这一问题。⑦见Continental Shelf（U.K.／Fr.），XVIIIR.I.A.A.3（June 30，1977），139；Maritime Delimitation in Black Sea（Rom.v.Ukr.），Judgment，2009 I.C.J.61（3 February），186－188。相反，余民才认为，上述国际法庭或仲裁庭实质上是因为海洋地形性质对海上划界的重要影响，而回避海上地形定性问题。见余民才，前引注2，第33－35页。但无论原因为何，国际争端解决机制回避海洋地形定性问题的倾向是比较明显的。虽然本案中海洋地形的定性可能直接影响之后的划界，但由于对 《公约》121条第3款下关于岛屿的 “不能维持人类居住或其本身的经济生活”的标准理解和适用存在很大争议和不确定性，以及对该问题所涉证据调查的困难性，仲裁庭很有可能会同样采取某些方式规避对海洋地形进行定性。

综上所述，中国在反对仲裁庭对菲律宾绝大部分诉求的管辖权上有较强法律支撑。即使仲裁庭判定其对争议岛礁定性和菲律宾第8项诉求的事项具有管辖权，由于岛屿定性标准的不确定性，在这些事项涉及的实体问题上中国因仲裁可能遭受的利益损失比较有限。在利益损失风险较低的情况下，中国应当积极应对2015年7月的管辖权问题庭审，尽快了解此次仲裁案。

二、《南海各方行为宣言》对仲裁庭管辖权的影响

中国 《立场文件》中第三部分用大量篇幅论证了 《南海各方行为宣言》（以下简称 “《宣言》”）对第三方有拘束力程序的排除作用。①立场文件，前引注2，第三部分；Talmon，前引注2，pp.61－65。《立场文件》认为，在 《宣言》以及 《宣言》签订前后的中菲双边文件中，一再重申和承诺以谈判方式解决南海争端。②立场文件，前引注2，第40段。其中 《宣言》第4条规定 “有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年 《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。”③中国、东盟各国，《南海各方行为宣言》，金边，2002年11月4日，第4条；立场文件，前引注2，第35段。据此，《立场文件》认为 《宣言》第4条和中菲自1995年以来的相关双边文件已经排除了第三方争端解决程序，对中菲双方均有约束力。

《公约》第281条规定，争端各方如 “已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，”才适用 《公约》第十五部分关于争端解决规定的程序。诚然，“宣言”这一名称本身并不当然地决定其性质为政治文件或有约束力法律文件。④见Zimmermann等，前引注2，p.441。Zimmermann认为相对 “协议”而言，《公约》280条使用的词汇 “同意”要更为灵活。但是，如果一部文件将产生排除其他第三方程序的效果，一般来说需要明确的排除性语言。⑤但是，这种明确性的排除性语言并不是必须的。见Southern Bluefin Tuna Case（Austl.＆N.Z.v. Japan），Award on Jurisdiction and Admissibility，119 ILR 508（August 4 2000），57。余民才认为 《宣言》中 “由直接有关的主权国家……解决”的语言排除了第三方程序的适用。见余民才，前引注2，第25，32－33页。在缺乏明确性的情况下，考虑到可能会产生第三方程序对南海争端管辖权的广泛性的排除，仲裁庭可能不会支持中国这一论点。另外，由于 《公约》第283条交换意见的义务的要求标准较低，⑥虽然 《公约》这一义务的要求较低，但是协商和交换意见的内容必须要与争端内容大体一致。见Talmon，前引注2，pp.49－53。如果仲裁庭采纳菲律宾中菲从1995年开始已经对南海争端进行了17年协商的观点，则有可能判定菲律宾已经完成了第十五部分第一节下交换意见的义务并已用尽当地补救办法，①《公约》第283、295条，另见邢广梅： 《试论中菲南海仲裁案》，载 《国际关系研究》，上海，2013年第6期，第42～56页。该文在 “一、4.菲援引的 《公约》具体条款及其说辞”中讨论了 《宣言》对第三方程序排除作用适用上需要关注的问题。从而获得了适用第二节程序的前提条件。

虽然如此，由于 《宣言》第4条涵盖了全部南海争端，包括涉及 《公约》解释和适用中未被有效声明排除和 《公约》本身所限制的部分，如果中国关于《宣言》排除第三方争端解决方式的论点被仲裁庭接受，将对中国十分有利，值得进一步论述和研究。虽然仲裁庭的判决仅在争端各方间和对该特定争端有约束力，②《公约》296条第2款。作为重要国际司法机制其结论具有很高的理论规则价值。尽量争取仲裁庭对这一论点的认可，将对未来南海争端可能涉及的国际司法程序产生对中国的积极影响。

三、仲裁庭发布 《第四号程序令》后，中国应积极准备2015年6月16日截止的对菲律宾补充书面陈述的意见

基于上述分析，即使仲裁庭最后认定其对菲律宾部分主张具有管辖权，其管辖所涉及的实质问题范围可能比较有限，而且中国在这部分实体问题上有比较大的赢面。日前仲裁庭的 《第四号程序令》已经将中国包括 《立场文件》在内的通信视为 《程序规则》第20条意义下的抗辩，并将在2015年7月开庭审理中国关于管辖权的反对意见以及涉及管辖权和诉求可受理性的其他问题。③第四号程序令，前引注17。由于 《第四号程序令》已经决定将对本案的管辖权和菲律宾诉求的可受理性问题与实体问题分开审理，参加仅以涉及管辖权的问题为争议点的程序并不与中国不接受仲裁庭管辖权的立场相悖。在实质利益受损风险较低的背景下，中国有必要考虑是否应当调整应对策略，积极准备2015年6月16日截止的对菲律宾补充书面陈述的意见，以适当形式参与2015年7月关于管辖权的仲裁庭庭审，快速结束此次仲裁。

《公约》第288条第4款规定，对于法庭是否具有管辖权的争端应由该法庭以裁定解决。④《公约》288条第4款。《公约》附件七第9条规定，虽然争端一方不出庭或不辩护不妨碍程序的进行，但是仲裁庭在做出裁决前，必须查明对该争端确有管辖权。⑤《公约》附件七第9条。换言之，即使中国不参与庭审，仲裁庭对本案的仲裁权也不当然成立，其仍然需要结合双方通信和自己的调查来查明其确实对该争端有管辖权。

附件七第5条规定，仲裁庭应保证争端每一方有陈述意见和提出其主张的充分机会。①《公约》附件七第5条。《公约》第二九四条关于 “初步程序”的条文也规定，“第287条所规定的法院或法庭，就第297条所指争端向其提出的申请，应经一方请求决定，或可自己主动决定，该项权利主张是否构成滥用法律程序，或者根据初步证明是否有理由。法院或法庭如决定该项主张构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由，即不应对该案采取任何进一步行动。”《公约》第294条第1款。但是，仲裁庭同样需要考虑不能使不出庭或不辩护一方通过滥用程序获得不正当的诉讼优势。因此，在争端一方不出庭或者不辩护的情况下，仲裁庭需要在保护出庭一方和不出庭一方诉讼权利上做一平衡。②Talmon，前引注2，p.11。仲裁庭因而在如何处理不出庭一方的程序外通信上具有一定的裁量权，其并无义务给予不出庭一方的仲裁程序外通信等与另一方程序内文件同等的地位。③同上揭。

对中国有利的是，仲裁庭在 《第四号程序令》中，将中国包括 《立场文件》在内的通信视为 《程序规则》第20条意义下的抗辩。④第四号程序令，前引注17。据此可以推测，仲裁庭已经给予中国包括 《立场文件》在内的通信以与菲律宾程序内提交文件相同的证据待遇。《程序规则》第20条规定：

“1.仲裁庭有权裁定程序中关于管辖权和诉求可受理性的意见。

2.关于仲裁庭无管辖权的抗辩最迟应在辩诉状中提出。即使当事一方已制定仲裁员或参与仲裁员的制定过程，它仍可以提出抗辩。关于仲裁庭的抗辩应在被指越权事项在仲裁程序中发生后尽快提出。在任何一种情况下，仲裁庭可以接受未按期做出的抗辩若其认为延迟是合理的。

3.仲裁庭应将涉及管辖权的抗辩作为初步问题来裁决，除非仲裁庭在征求当事双方意见后认定关于管辖权的反对意见不具有完全初步性质，在此情况下，仲裁庭应将管辖权抗辩和实体问题一并裁决。

4.仲裁庭应在裁决前开庭审理管辖权和可受理性问题，若其在征求当事双方意见后决定开庭审理是必要或有用的。”⑤Rules of Procedure，Art.20，前引注5；第四号程序令，前引注17。

虽然被仲裁庭视为抗辩的中国 《立场文件》关于仲裁庭无管辖权的论点已经做了充分的阐释，但并不能完全代替出庭抗辩的作用。参加关于管辖权的开庭审理可以赋予中国充分论证其反对仲裁庭管辖权的观点的抗辩机会。当然，中国也可以采取不指定代理人，以某种形式非正式地出庭表述中国对管辖权的反对意见。⑥《程序规则》第4条规定，关于代理人或者协助人的通信必须明确是为了指定代表或是指定协助人的目的。《程序规则》并没有关于其他非正式参与仲裁指定代表人的规定。Rules of Procedure，Art.4，前引注5。这种方式确实更为谨慎，但是与正式指定代理人出庭，在法律实质意义上的区别并不大，并且可能有滥用程序之嫌，引起仲裁庭成员的反感。另外，如果采取以上非正式的方式出庭，仲裁庭并不一定允许中国进行除陈述观点之外的抗辩。如果中国不能当庭对菲律宾的观点进行反驳，出庭的意义可能会受到削弱。

从以往国际第三方争端解决机制涉及管辖权的案例来看，美国在1986年国际法院的尼加拉瓜诉美国一案中的做法值得思考。该案中，美国并未及时撤回其有效的接受国际法院任择性强制诉讼管辖的声明，反对管辖权的法理依据非常薄弱。但是美国仍然参与了管辖权问题的庭审，主张国际法院对该案不具有管辖权。①Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v.U.S.），Jurisdiction and Ad⁃missibility，Judgment，1984 I.C.J.392（November 26），p 62－63，第113段。在管辖权问题败诉之后，美国政府才以退出审判程序的方式表示其对国际法院管辖权的反对立场。

在 《第四号程序令》发布之前，中国表示不参与任何仲裁程序，仅以庭外通信的方式 “非正式参与”本次仲裁程序是比较审慎的选择。与国际法院和国际海洋法法庭不同的是，附件七第五条规定，附件七下的仲裁庭应当确定其自己的程序，②《公约》附件七第5条。而管辖权和实体问题是否分开解决作为程序问题，仲裁庭也可以在《程序规则》中进行规定。根据上述 《程序规则》第20条第3、4款的规定，仲裁庭可能会在征求当事双方意见之后认定管辖权问题不具有完全初步的性质，决定将管辖权与实体问题一并裁决，并且存在不单独开庭审理管辖权问题的可能性。如果中国自始参与仲裁程序而仲裁庭做出一并审理的决定，再撤出仲裁程序可能会承担更大的国际压力。

另外，中国一直以程序外通信和公共发言等方式非正式影响此次仲裁，除了涉及利益关系重大之外，很可能也考虑到如果仲裁庭决定将管辖问题与实体问题一起审理，中国可以争取到时间在最终裁决之前通过政治方式促使菲律宾撤诉。上世纪初的比利时诉中国案③Denunciation of the Treaty of November 2nd，1865，between China and Belgium，Belgium v.China，Order，Series A No.18（PCIJ，May.25，1929），10.中，中国政府采用了类似的拖延战术，最终通过成功协商新条约的方式使比利时撤诉。但是，在仲裁庭已经决定7月进行关于管辖权的庭审的情况下，菲律宾在仲裁庭做出管辖权相关裁判之前撤诉的可能性已经很小。

无论中国是否参加关于管辖权的庭审，都不能阻止仲裁庭就该部分做出裁定。④余民才，前引注2，第31页。而2015年7月仲裁庭关于仲裁权的初步审理结果可能将对此案发展产生重大影响。

一旦仲裁庭依据初步证明认为其具有管辖权，根据 《公约》第290条和《程序规则》第21条的规定，其 “可在最后裁判前，规定其根据情况认为适当的任何临时措施，以保全争端各方的各自权利或防止对海洋环境的严重损害”，而各方应当迅速遵从仲裁庭做出的任何临时措施。①《公约》第290条。因此，如果仲裁庭在2015年7月的庭审之后认为其具有管辖权，那么其有可能会根据菲律宾的诉求要求中国在仲裁庭做出最后裁判前暂停在相关海域对争端各方权利或海洋环境产生不可逆影响的行为，如吹沙造地等。如果仲裁庭规定临时措施，中国无论是否执行都将对中国产生不利影响。如果执行，则在仲裁庭做出最后裁判之前，中国会因为暂停部分在相关区域的活动遭受损失，并面临在实体问题上败诉的可能；如果不执行，又必将为这一决定面临很大的国际压力。但是，如果中国积极参与庭审并成功将仲裁案在管辖权阶段结束，不仅可以维护中国在与菲律宾争端中的权益，也将会对其他国家再次针对南海问题诉诸国际司法产生阻却作用。

同样值得考虑的是可能出现的 《程序规则》第20条第3款下的情况，即仲裁庭在7月庭审后可能认为 “部分关于管辖权的反对意见不具有完全初步性质”，将这部分管辖问题与实体问题留待之后一起审议。如果出现这种情况，中国可能对于之后的程序是否参加处于一种两难的状况。但是，如果中国在参加7月庭审时明确仅以反对管辖权为目的参与仲裁庭关于管辖问题的庭审，并不影响中国反对仲裁庭管辖权的立场。那么中国如果不参与之后的程序是可以在法律逻辑上自洽的，国际舆论压力也会比较小。

总的看，在如何最大限度降低仲裁的程序风险上，中国在参与仲裁时间上有着两难的选择。一方面，从时间上来看，只有在选任仲裁员组成仲裁庭之后，方有可能制定 《程序规则》。虽然仲裁庭需要在听取各方意见基础上制定 《程序规则》，但仲裁庭仍然可能会制定中国所不乐见的 《程序规则》。即使中国反对，仲裁庭仍然可能基于其 《程序规则》决定管辖与实体问题一同审议裁决。

另一方面，如果中国本次同样不正式参与任何仲裁程序，则无法根据 《公约》附件七第3条的规定参与选任仲裁员。根据该条 （b）、（c）、（e）三款规定，争端双方均可以指派一名仲裁员。如果逾期未指定，则由国际海洋法法庭庭长选定。②《公约》附件七第3条第 （b）、（c）、（e）款。Talmon认为，如果中国选择加入仲裁程序，则仲裁庭现有仲裁员应当考虑退出仲裁程序，以便由中国行使选任仲裁员的权利。但是，《公约》并无此强制性规定。Talmon，前引注2，p.11，FN 57。本案中，菲律宾选定一名德国籍法官Judge Rudiger Wolfrum为仲裁员，而中国并未参与仲裁员选任。日本籍现任国际海洋法法庭庭长柳井俊二选任波兰籍法官Stanislaw Pawlak为本应由中国指派而未予指派的仲裁员，并选任加纳籍法官Thomas A.Mensah为首席仲裁员，法国籍法官Jean－Pierre Cot和荷兰籍教授Alfred Soons为仲裁员。③ITLOS，Press Release 191，ITLOS／Press 191，April 25 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_191_E.pdf；ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，24 June 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf.作为国际最高司法水平的代表，国际海洋法法庭庭长以及被选任的仲裁员公正性自不待言。①关于附件七仲裁员中立性独立性及个人倾向对仲裁的影响，见吴慧、商韬：《国际法律程序中法官和仲裁员因素——以中菲南海争端仲裁案为例》，载 《国际安全研究》，2013年第5期，第12，18－19页。但是由于国际海洋法体系复杂且在不断发展过程中，仲裁员持有不同理论观点可以理解，而这些不同可能会对其裁判产生影响。附件七第3条对仲裁庭成员选任机制的规定，实际上也是为了尽量避免这种影响对仲裁庭公正性合法性的削弱和对这种影响在保证公平代表的前提下的容忍。②附件七第3条 （b）、（c）两款规定争端双方所指派仲裁员可以为其国民，（e）款规定进行指派的国际海洋法法庭庭长不应为争端一方国民，其所指派的其余仲裁员应具有不同国籍，并不能为争端一方工作人员、常住居民或国民。这些规定都体现了 《公约》对这种影响的默认和规制。

当然，中国如果决定加入仲裁程序，可以主张要求行使第3条下的程序权利，重新选任仲裁员。但是，这种主张在 《公约》和 《程序规则》下缺乏法律支撑。③在中国自主决定不参与仲裁的情况下，国际海洋法法庭庭长即使在指派仲裁员过程中缺乏与中国协商，也不能成为中国反对仲裁庭管辖权的充分理由。余民才，前引注2，第27页。理想状态下，仲裁员可以在自由裁量的基础上选择退出仲裁庭以便于中国行使其程序权利。④事实上，最初被指定为首席仲裁员的斯里兰卡仲裁员Chris Pinto即因为自己的妻子为菲律宾籍，选择退出仲裁庭。ITLOS，Press Release 197，ITLOS／Press 197，June 24 2013，https：／／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／press_releases_english／PR_197_E.pdf；吴慧等，前引注81，第13页。但是在仲裁程序已经开始两年并且即将进行管辖权庭审的情况下，考虑到对争端双方公平对待，防止一方滥用权利拖延程序进行等因素，仲裁员退出程序的可能性已经很小。不出意外的情况下，本次仲裁庭成员组成已成定局。但是，在本案作出最后裁决后，研究仲裁员的观点是否并如何对裁决结果产生影响，对未来类似案件的程序选择具有重要意义。

结 论

本案为南海仲裁第一案，也是南海问题被诉诸国际司法程序的第一案，无论裁判结果如何，都将对之后南海各沿海国对于南海问题的政策产生深远的影响。虽然 《公约》第287条提供了国际海洋法法庭、国际法庭、附件七仲裁庭和附件八仲裁庭四种国际司法机制，未来附件七仲裁庭仍然是其他南海争端相关国家针对中国可选择的阻力最小的程序。而由于实体事项的类似性和仲裁庭的重要司法影响力，本次仲裁裁决中的论证会对之后南海问题解决的方式产生重大影响。

在 《公约》第二节的四种程序中，选择附件七的仲裁庭除了具有程序灵活等优势之外，在主张管辖权上也难度更低。如果本次仲裁菲律宾在程序和实体问题上败诉，将会重挫其他国家再次将南海问题诉诸国际司法程序的尝试，可能将南海问题的解决导向中国所期望的政治渠道。但是，如果其他国家选择仍然对中国再次就南海问题诉诸国际司法程序，附件七仲裁庭仍然是最有可能被选择的程序。

虽然仲裁庭的裁判仅在争端各方间和对该特定争端具有拘束力，①《公约》296条第2款。其他国家和其他国际司法程序均没有义务将这一裁决作为先例遵守，但由于实体问题上的相似性和仲裁庭在国际司法中的重要地位，本次仲裁的裁决会在实践中对其他南海争端的解决产生重大规则性影响。作为国际法上关于法律渊源的重要表述，《国际法院规约》第38条第 （卯）款规定，裁判对除当事国与本案外无约束力的前提下，司法判例为确定法律原则的补助资料。②《规约》，第38、59条。因此，作为重要的国际争端解决机制，附件七下的仲裁庭做出的裁决将具有非常重要的理论价值。由于南海争端在部分程序和实体问题上的相似性，本次仲裁庭在程序和实体问题上的裁决和对国际法的适用很可能会对以后的南海争端司法解决产生规则性影响。

黄子宜，北京大学法学院法学学士，美国乔治敦大学法学JD