夏庆锋(中国人民大学法学院，北京100872)

地震保险制度之立法模式选择

夏庆锋
(中国人民大学法学院，北京100872)

摘要:地震灾害是近年来我国遭受损失最严重的灾害类型，具有发生不确定性和损失严重性的特点。防范地震灾害的有效手段是通过地震保险对灾害进行防治、对损失进行分担，而利用法律对地震保险提供支持和进行规制是当今地震保险研究的重要课题。目前，地震保险立法模式主要有3种，即地震保险计划、地震保险专门法和统一巨灾保险法，文章对3种模式的优缺点进行了客观细致地分析，并深刻检讨我国当前的立法状况，提出未来地震保险法应选择的立法模式，进而提出明确的完善路径。

关键词:法律缺位;立法模式;模式选择;稳定机制

新世纪以来，国内外发生地震灾害多达几十起。复杂的社会构成、快速的城市建设、高位的人口密度，使百年前难以产生人员伤亡及财产损失的地震演变为巨型灾害，甚至有社会学观点将现代社会的特征归纳为“风险社会”［1］。地震灾害具有发生不确定、造成损失大的特点，一旦发生对一国经济发展、社会稳定等都造成严重影响。例如，在2013年发生的四川雅安地震中，3个重灾县公布了高达上千亿元的经济损失，并造成196人死亡，13 484人受伤。我国在地震灾害发生后，灾民的生活保障和灾后重建工作往往来自于政府财政拨款和社会捐助，这极易形成隐患:首先，灾害一旦发生都会造成严重损失，给国家财政造成巨大负担，不利于其他各项事业的发展和经济建设;其次，社会捐助只占极小的比例，不能保障灾民的生活条件和恢复灾区重建工作，如果过多的依靠社会捐助会无形中增加人民负担，甚至产生由自愿捐助变为强迫捐助、攀比捐助的现象。

随着社会的发展，地震保险越来越多的被应用在预防地震灾害、灾民保障和灾后重建等方面，这有利于利用社会闲散资金弥补灾害损失，分散地震风险，减轻国家财政压力。但基于其自身的特点其与一般商业保险还有很大的不同:第一，发生地震灾害后个别保险公司很难承担因灾害造成的损失赔偿责任;第二，地震灾害造成严重损失，且灾害的发生与否具有不确定性，在同一地区连续发生地震灾害或固定时间内多次发生的可能性不大，但在一个更大的区域(如四川省)或就整个国家而言，地震灾害发生的频率较高，(例如近几年来，我国几乎每年都发生严重的地震灾害)，保险公司基于损失的严重性和发生的不确定性，一般会订立较高的费率，使得普通居民无法投保;第三，由于保险公司较高的保险金，造成地震保险不能普及，最终不能发挥保险公司在地震灾害防治中的作用。因此，在利用地震保险承保地震灾害造成的损失时不能简单的让市场进行调节，而应更多的加入政府干预和法律规制的元素。

我国大陆地区的地震强度和频率占全球发生地震比例的十分之一，排名世界第一［2］。特别是2008年之后，受到地震灾害的影响十分强烈，急需制定并完善地震保险法律制度。目前国际上对于地震保险的立法模式主要有三种，即美国政府主导的“地震保险计划”、日本和新西兰的专门地震保险法以及法国等国家的统一巨灾保险法等。不同国家和地区会结合自身灾害和环境的特点制定不同的地震保险法律，我国也应在分析灾害特点和立法现状的前提下，选择适合的地震保险立法模式。本文将对各种模式的优缺点进行分析，并结合我国的风土人情，提出笔者的观点。

一、传统保险法的不足

与其他地震灾害国家相比，我国地震保险法律发展过程曲折且经历了长时间的停滞。国家政务院在1951年就出台了关于财产强制保险的法规①，1958年至1978年20年间我国停办了国内保险业务，直到1986年才开始巨灾保险方面的研究。中国人民银行在1994年下发了规制保险费率的通知②，1995年《保险法》正式颁布实施，2001年保监会下发《企业财产保险扩展地震责任指导原则》，2007年新颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》鼓励并支持发展保险事业。

目前，我国并没有完备的地震保险法律制度，虽然制定了《防震减灾法》，却没有对地震保险进行合理细致地规定。立法模式上既不像地震保险计划，也没有制定专门的地震保险法，而更接近于法国等国家制定的巨灾保险法律制度，将如何防范地震等各种灾害进行了笼统地规定。此外，一些保险公司也尝试了地震保险险种的设计和具体运营工作，但在没有政策支持和法律保障的情况下，这些尝试并未起到很好的社会效果。结合我国灾害现状和保险实务，传统保险法存在以下不足。

(一)地震保险法律缺位

新中国成立时便开始了地震保险业务，然而地震保险立法进程缓慢，法律保险体系极其薄弱。自1997年以来，中国人民银行、保监会等部门都组织开展了有关地震保险的研究，2007年颁布的《突发事件应对法》也明文规定了要建立巨灾保险体系，同年印发的《“十一五”规划》更是提出要探索并建立与我国国情相符合的巨灾保险——再保险体系③。但这些举措和法律规定都只是停留于研究层面或一些宣示性条文，并没有落实具体规定。当下，我国地震保险法律制度还存在严重的空缺，除了《防震减灾法》规定“国家鼓励单位和个人参加地震保险”外，现行《保险法》并没有对地震保险做出任何规定，也未涉及地震再保险制度［3］。

(二)法律效力等级较低

我国法律体系中效力最高的为宪法，全国人大及其常委会制定的法律次之，再到国务院出台的行政法规和各部委规章。从整个法律体系来看，我国《保险法》为保险行业专门法，对保险可能涉及到的各个方面进行了规定，但在其187个条文中并未提到地震保险。已有关于地震保险的规定，除了《防震减灾法》外，一般都是国务院的规章或者中国人民银行、保监会的“决定”、“通知”等形式的规范性文件，效力等级低。

(三)下位法与上位法存在冲突

由于我国没有专门的地震保险法对地震保险进行规制，立法机关及保险行业监管部门往往出于不同的利益考量出台不同的条文，造成下位法与上位法不一致的情况出现。例如我国《防震减灾法》与中国人民银行颁布的《财产保险基本险》的规定就存在上下不一致的情况，《防震减灾法》明确规定鼓励个人和单位参加地震灾害保险，而财保基本险规定却将地震灾害作为保险理赔的除外责任④。这种上下矛盾、不协调的现象使保险公司无法开展地震保险工作并发展地震保险事业，更不能对地震灾害起到很好的保障作用。

我国保险业在20世纪80年代后期开始快速发展，各种保险产品的出现和更新满足了人们由于社会发展而产生的保险需求。但是，2008年“汶川地震”、2013年“雅安地震”等地震灾害的发生给当地居民和地区经济都造成了巨大的损失，法律内部的冲突使得地震保险的保障功能并未发挥，保险部门在分担社会风险方面的职能作用没有得到体现［4］。笔者认为，我们应尽快选择适合我国国情的地震保险立法模式，并制定地震保险法律制度，为地震保险的发展提供法律支持。

二、不同立法模式的比较分析

目前，国际上采取的地震保险立法模式主要有三种。“地震保险计划”是政府通过成立专门的地震保险部门对保险公司进行监管，一般都以地方(州)为单位，而不在全国范围内实行;制定地震保险法是通过国家立法，对全国范围内的地震保险进行规制，包括对地震保险费率的厘定、赔偿标准等进行的法律规定;制定巨灾保险法律制度，是对一国内发生的包括地震保险在内的所有巨灾保险进行的规制，包括飓风、冰雹、洪水等自然灾害。

(一)不同立法模式的优劣势分析

制定地震保险法等巨灾保险法律制度，均付出了惨痛的代价。日本在1964年发生了新泻大地震，造成严重损失，于两年后颁布了《地震保险法》［5］。当时的地震保险法规定了地震保险以附加险的形式，在居民投保火灾保险、住宅保险时自动附加在主险之上［6］。美国加州1994年发生了北岭大地震，保险业因此遭受重创，直接理赔额高达78亿美元，间接损失的理赔额达到120亿美元［7］。第二年加州立法机构批准成立加州地震保险局，制定地震保险计划并开展业务，至2008年时已成为全球最庞大的，由政府支持的地震灾害共保组织。［8］不同模式的地震保险法律制度对本国的地震灾害都起到了预防和治理的作用，但这些模式都存在着自身的优势和不足。

1．政府主导的地震保险计划

“地震保险计划”主要是美国采取的一种防治地震灾害的立法模式，其源于美国不同州针对本地区易受自然灾害影响种类的不同，而分别制定的保险方案。美国国会于1968年出台《国家洪水保险法》，政府根据这一法律制定了“国家洪水保险计划”。该计划的目的在于通过政府、保险公司、居民之间的互动合作，为易发生灾害地区的居民提供合理价格的洪水保险［9］。“恐怖主义与战争风险保险计划”是美国联邦航空管理局为应对恐怖主义保险供给的紧缩而实施的航空战争风险管理计划［10］。“佛罗里达州飓风保险计划”完全由政府参与，直接规定飓风保险的投保费用和保险金赔偿，并参与飓风再保险活动［11］。“地震保险计划”是由加利福尼亚州政府立法机构批准成立的地震保险局主导，对保险公司承保地震保险的具体规则进行制定，监管保险公司对于保险费率，保险范围的法律规范模式。

“地震保险计划”是由政府参与承担地震风险，其优势在于:第一，具备相对强制性。对于地震保险公司而言，其在加入地震保险承包体后，需按照地震保险局的要求承保地震保险，接受该组织安排的分保，不得私自转分保或不接受分保，这有利于灾后损失得到及时充分的赔偿;第二，提供基础性保障。政府采取一系列措施提高保险公司承保地震保险的积极性，并允许保险公司获得一定的利润，例如减免保险公司的相关税费;第三，科学厘定费率。政府制定保险费率，防止保险公司订立居民难以承担的高费率，进而导致地震保险灾后赔偿功能降低的情况出现;第四，业务运作私营化。对保险公司而言，政府保险计划是宏观上的调控，具体保险业务仍由保险公司自主操作，有利于提高实际运营效率［12］。

但是，专项的“地震保险计划”也面临着一些问题，既然制定了专门针对地震灾害的法律制度，说明该地区地震灾害具有较强的地域性。由于风险过于集中，经营状况往往不是非常乐观，美国各州的风险保险计划几乎都处于严重亏损状态［13］。

2．地震保险专门法

最早有关地震灾害的保障是由新西兰地震保险委员会在1944年颁布的《地震与战争损害法案》，后来经过多次的修改与完善，形成了以1993年新西兰国会通过的《地震保险委员会法案》，为目前新西兰国内地震保险活动的主要法律依据。日本在1966年制定了《地震保险法》，并以之为核心又颁布了《有关地震保险法实施令》和《地震保险相关法律》，形成了系统的地震保险法律体系，为地震保险的发展提供坚实的法律基础［14］。1975年之后，日本保险法取消了地震保险的强制性要求，为任意投保而不具有强制性。

制定地震保险专门法可以通过立法的形式为地震保险提供直接性的法律支持。法律是具有国家强制性的，任何个人和单位都必须遵守。地震保险有了法律作后盾，有利于地震保险业务的开展，更好地发挥其抵御地震风险的作用和最大限度地对私有财产提供保障。地震保险专门法还会对费率的厘定、赔偿金最大限额、再保险制度等有关地震保险的问题进行规制，有利于规范地震保险活动［15］。对这些问题进行直接的规定，使保险公司与投保者之间出现纠纷时于法有据，合理地解决问题，既维护了投保者的权利，也促进了地震保险科学合理地发展。但制定专门的地震保险法也存在着不可避免的问题，例如增加立法成本，地方性的地震保险计划只服务于某一地区，不是在全国范围内，而制定法律是一项浩大的工程，包括前期的调研，草案的提出，到后期的表决和修订等。

3．统一巨灾保险法

很多国家制定了统一的巨灾保险法，用于防范各种自然灾害的侵袭。例如法国政府于1982年制定的《自然灾害保险补偿法案》，对暴风、飓风、冰雹、积雪、地震等自然灾害都进行了规定。统一巨灾保险法模式除了对地震保险的规制和保护，也对其他类型的自然灾害起到很好的规范作用，用一部法律解决了可能发生的所有自然灾害保险问题，节约了立法成本。但问题在于不同的自然灾害具有不同的特点，如果只用一部法律进行规制，很可能导致对每一种自然灾害保险都规范不到位的问题，或产生顾此失彼的情况发生。

(二)我国应采取何种立法模式

我国幅员辽阔，与美国类似，深受各种自然灾害的威胁。美国采用政府主导的各种自然灾害保险计划对我国地震保险立法模式的选择有一定的借鉴意义，例如在起草法律时转变政府职能，制定政策为地震保险提供支持。

笔者认为，加州政府的“地震保险计划”和法国等国家制定的《巨灾保险法》并不适用于我国，我国应采用地震保险专门法的立法模式，其必要性有以下几点。

1．全国性要求

地震保险计划只是针对个别地震灾害易发地区而制定的规定，而我国不只是在四川，青海、云南、东北地区等都受到地震灾害的威胁，应制定全国性的地震保险法律。只有制定了在全国范围内具有法律效力的地震保险专门法，才能很好的规制各地地震保险活动，明确保险公司和投保人的权利义务，为地震保险发挥分散社会风险的保障功能提供法律依据。

2．独特性要求

虽然雪灾、台风等灾害对我国部分城市也造成巨大损失，但如果在这些灾害发生之前，进行了科学系统的预防，是可以降低或控制损失的。地震灾害具有发生不确定性和损失严重性，现有科学技术无法提前合理时间进行预测，且一旦发生将造成整个震区毁灭性的打击，即使之前在地震易发地区修建高建筑标准的建筑也无济于事。

3．迫切性要求

近年来，地震灾害活动频繁，对国计民生都有很大的影响，亟待出台相关法律政策解决现实问题。因此，若想制定一部巨灾保险法将所有自然灾害保险都包括在内，将面临几个问题:首先，制定巨灾保险法周期较长，几年内无法颁布，无法对地震保险进行很好的规制和支持;其次，目前我国其他灾害问题并不突出，虽然有备无患，但从效率上考虑，先制定单行地震保险法，待时机成熟后再颁布统一的巨灾保险法不失为很好的选择。

我国地震保险刚刚起步，很多基础问题都没有规范下来，在实践操作中很容易出现问题，应先制定专门的地震保险法。而且，与一般商业保险不同，地震保险具有政策性、强制性等特点，利用政府指导可以更好的发挥其基础保障作用，因此地震保险法应对政府职能进行定位。在损失分摊上，应出台一些地震保险相关的金融创新配套制度，利用资本市场，如创新地震风险证券化、地震基金的运作规范制度等［16］。

三、立法模式选择的路径

我国从2008年到2013年这五年间连续的发生地震灾害，是建立地震保险法律制度的一个很好切入点。制定地震保险法，有利于恢复灾后建设，发挥保险在减灾救灾和震后重建中的重要作用，提高地震灾害恢复力，保障灾民基本生活条件。法律的明确规定对提高防震防损能力具有正效应，能够在风险管理各个环节中发挥作用，提高地震风险管理技术。而且，未来地震保险法的出台，对提高公民保险意识，促进国家经济发展和维持社会稳定也有很好的促进作用。

(一)基本原则

制定地震保险法，应遵循一定的原则，使法律构建在基本原则的框架内，做到科学立法、合理立法。具体原则包括:第一，普及性原则。我国应建立类似于新西兰的地震强制险制度，要在全国范围内做好普法工作，保证地震保险法的有效推行，充分发挥地震保险法的基础保障作用;第二，逐渐性原则。构建地震保险法，要将人身损害险和房屋损害险的投保费率控制在相应范围，要随着居民生活水平的提高和地震保险经营的积累逐步进行;第三，政府主导原则。地震为巨型灾害，一旦发生将造成重大损失，无论是居民自身，还是保险公司，都无法承担全部损失。政府应发挥其主导作用，不仅有利于弥补损失，还有助于维护社会稳定和促进经济发展。美国、日本、新西兰等国家的地震保险，虽存在商业成分，但基本上都以非盈利为经营原则，我国也应如此［17］。

(二)基本措施

地震保险涵盖多学科知识，包括保险学、经济学、法学等。从法律上对地震保险进行规制，是开展地震保险的基础。我国是地震等自然灾害多发的国家，亟需地震保险等保险产品的出现来分散社会风险，为居民、企业的私有财产提供保障。《地震保险法》等法律制度的出台，对投保人、保险公司等参与地震保险的主体的权利义务进行规制，依法解决实践中出现的问题，对法律内部不一致的现象进行纠正，发挥保险公司在分散社会风险方面的功能。

1．转变政府职能

政府在地震保险中具有重要作用:第一，推动法律制定。我国《保险法》、《防震减灾法》等有关地震灾害的法律的制定无不是政府协助完成，并且监督地震保险法律的遵守执行，对出现的问题及时纠正制裁;第二，政府财政支持。《突发事件应对法》鼓励个人和企业投保灾害保险，并要求建立巨灾风险保险体系，由政府财政支持。当保险公司履行赔偿责任而出现财务危机时，政府还充当“临时贷款人”的角色，提供流动资金;［18］第三，主导地震保障计划。对共保体实行优惠的税收政策、对购买地震保险的投保者实行退税或财政专项补贴等政策、加强防灾防损基础设施规划和建设等都需要政府主导。

我们应借鉴美国地震保险计划，在地震保险立法中定位政府角色，将政府的职责在法律上明确表示出来。此外，基于整体法律意识不强的特点，政府应要求居民投保地震强制险，发挥地震保险对分散风险的作用。

2．厘定投保费率

《防震减灾法》颁布至今，我国没有其他任何地震保险制度，也没有关于地震保险投保费率和损害赔偿标准的制度安排。［19］保费是被保险人支付的对价，以换取保险人承诺在发生损失的时候补偿被保险人，或者在约定的条件成就时作出给付［20］。在地震保险中，保险费的收取是保险公司筹集资金应对地震灾害发生后赔偿损失的重要方式。如何收取保险费用，投保费率该怎么制定，成为地震保险法应当解决的关键问题。以立法确定费率的目的在于，确保厘定的费率能够保证保险人应付保险金的支出、获取适当的利润，并且能够支付管理的成本。同时，以立法确定投保费率能够保证在面临同样的风险时，在费率方面不存在差别待遇。而且以立法的确定费率也可以确保费率不过度［21］。

3．确立损害分摊机制

在美国佛罗里达州，公民财产保险公司是享受政府免税待遇的非营利团体，在签发保单和支付赔款方面一旦出现危机，这些保险公司就可以要求所在州内其他保险公司分担保险赔偿金，而其他保险公司在承担赔偿责任后会提高投保费用，这一过程实际上使灾害损失在州内所有投保人中平均分摊。日本和新西兰的地震保险都存在“三层损害分摊机制”，即在发生地震灾害后，首先由保险公司和再保险公司进行赔偿，通过再保险将保险公司承担地震灾害的责任分担;当损失超过保险公司和再保险公司的承担范围时，超出的部分由地震委员会等社会团体利用地震基金进行赔偿;地震基金仍然不能赔偿的部分由政府承担，政府作为“最后保证人”将承担无限责任。三层分摊机制稀释了地震灾害的风险，及时赔偿灾民的损失，有利于保险公司的发展，提高了保险公司与政府合作的积极性，对发挥保险在地震灾害中作用有积极意义。

我国应制定多元性的损失分摊机制:第一，由国家出资建立地震委员会，建立地震保险基金，使其成为防治地震灾害的一道屏障。政府可以通过地震委员会主导地震保险业务，管理地震保险市场，在保险公司无力赔偿全部损失时直接承担责任，提供最终保障;［22］第二，修订《保险法》或在将来的《地震保险法》中完善对地震再保险的规定，利用再保险分散地震风险，促进地震保险公司及再保险公司的发展，同时对再保险主体、市场等进行规定，培育再保险联合体。此外，法律规定还应鼓励我国再保险公司接触国际再保险市场，利用与国际再保险公司的合作分散国内地震风险，同时参与国际再保险活动，提升自身竞争力［23］。

4．制定保险衍生品买卖规则

笔者前文提到地震保险法律效力层级低的问题主要针对地震保险制度发展已经较为成熟的方面，在这些方面我国应制定高效力法律。但基于我国资本市场的发展尚处于初级阶段，各项法律制度和配套设施并不健全的特殊国情，在利用资本市场缓解地震灾害的损失时，可以由国务院牵头，联合保监会、银监会、证监会制定地震保险与资本市场结合的暂行规则，待条件成熟后再由全国人大及其常委会订立法律条文。试点利用资本市场，运用法律规范保险衍生品的买卖规则，弥补地震保险可能产生的资本不足赔付等问题。美国1996年就出现了巨灾证券，利用其发达的资本市场分散灾害风险，既活跃了资本市场，扩大投资渠道，也分散了地震等灾害的风险，为发生灾害后的赔偿提供了融资途径。我国在资本市场成熟并配套完善的法律规定后，可进行类似的尝试。

投资者购买时往往无法基于合理的计算或推测，也就是说，投资者是否获益完全取决于灾害是否发生。而地震灾害的发生与否本身不具有规律性，投资者收益与否更难确定。［24］因此，在制定买卖规则时，应适当偏向购买者，尽量避免将地震灾害的损失扩大化。

四、结语

国家的可持续发展需要动力机制和稳定机制［13］313。改革开放30多年来使华夏大地发生翻天覆地的变化，经济发展已经具备动力机制并得到很好的运用。地震风险的控制是国家风险安全管理的重要方面，是稳定机制的重要组成部分。因此，通过制定地震保险法来防治地震灾害，是利国利民、一举多得的大事，对提升我国系统性地震风险安全管理水平有重要意义。我们要把握社会转型时期的机遇，推动地震保险法律制度的建立和发展，建设和谐稳定社会。

注释:

①见1951年颁布的《关于实行国家机关、国营企业、合作社财产强制保险及旅客强制保险的决定》。

②见1994年颁布的《关于下发全国性保险条款及费率(国内保险部门)的通知》。

③1997年来中国人民银行，中国保监会先后成立了中国地震保险课题组开展各项地震保险课题研究;2007年的《突发事件应对法》规定:“国家发展保险事业，建立国家财政支持的巨灾风险保险体系，并鼓励单位和公民参加保险”;《国家综合减灾“十一五”规划》提出“探索建立适合我国国情的巨灾保险和再保险体系”。见何霖，李红梅撰写的“我国构建巨灾保险法律制度的必要性探讨”，发表在四川文理学院学报2009年第6期第46－47页。

④如《防震减灾法》第25条规定“国家鼓励单位和个人参加地震灾害保险”，而中国人民银行《财产保险基本险》第7条却规定:“由于下列原因造成保险标的的损失，保险人不负责赔偿:……(四)地震、暴雨、……”，即将地震风险作为财产保险的免责条款处理。

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Legislation Mode Selection of Earthquake Insurance

Xia Qingfeng
(School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

Abstract:In recent years，Earthquake causes greater losses than any anther natural disaster in China，which features uncertainty of occurrence and severity of losses．It is an effective means to reduce the losses caused by earthquakes and share the risk by introducing earthquake insurance to our country．And we should regard how to support and regulate the earthquake insurance under the current legal system as an essential area for research．Currently，there are three legislation modes for insurance law，namely，earthquake insurance program，earthquake insurance law and catastrophe insurance．This paper analyzes objectively the cons and pros of these three modes and provide an overview of the current state of legislation，in suppose of finding the best mode for legislation of earthquake insurance law in the future，as well as a clear way to its perfection．

Keywords:lack of law;legislative mode;mode selection;stability system

通讯作者:夏庆锋，xqfpeter@163．com．

作者简介:夏庆锋(1987—)，男，博士研究生．

基金项目:中国人民大学研究生科学研究基金资助项目(13XNH028)．

收稿日期:2014-04-02.

中图分类号:D913.995

文献标志码:A

文章编号:1008-4339(2015)01-062-06