张 晴

中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100

一、对高额违约金的界定

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。

《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第114 条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

高额违约金，又称违约金过高、天价违约金，是指合同双方约定了一方违约时的计算标准，按照该标准计算违约方的违约金远远超过合同价款的本金或守约方损失的情形。天价违约金的产生一般存在两种情形:一是合同不履行引起的，二是逾期履行天价违约金。

然而，在司法实践中，对于如何确定双方当事人约定的违约金是否是“过分高于”存在很多种观点。例如，有学者认为可以以最高人民法院实施的《最高人民法院印发＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞的通知》中的第六条规定为参照标准。高额违约金的“高”的标准可以以此为参照，如果高于银行同类贷款利率的4 倍了，那就属于过分高于，反之，就是在合理的限定范围内。有的学者也提出了可以参照《担保法》第91 条中关于定金的规定，违约金和定金存在相似的利益状况，在确定违约金是否过高时，也可以采取这一标准，即不得超过合同中约定的价额的百分之二十。甚至还有人提出可以比照罗马法中的关于违约金的规定，如果约定的违约金超过合同标的的两倍，即可以被认定为是过分高于。

我认为，对于界定违约金是否过高，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定有一定的参考性。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。有以下几个理由支持我的观点:第一，这一条款比较明确的规定了违约金“过高”的，消除了以往司法实践中的混乱;第二，此项条款将判断违约金是否过高的标准与因违约造成的损失联系在一起，以违约造成的损失为基础，能够更好的保护守约方的合法权益，能够起到制裁违约方的作用，督促双方能够更好的维护履行双方的合同义务;第三，这项规定是从以往的司法实践中总结出来的，不是凭空臆想出来的，比较具有合理性。该条款适用于各种违约形态，避免了其他有关规定的片面性。

但是，最高人民法院的这一司法解释的适用也不是绝对的，也存在不能适用的情况——违约方违约时并没有造成实际的损失或者是造成的损失根本就无法衡量的情况下。而且，上述情况并没有相关的法律来予以规定。所以，我觉得法官在进行审判的时候仅仅参照本国的法律有一定的局限性和不全面性，可以借鉴国外的一些法律规定来判断违约金是否过高，综合考量多种影响因素，结合案件的类别和实际情况，在具体案件的审判中作出符合规定的判决。

笔者认为，认定违约金是否过高，有以下参照标准:

(一)违约造成的损失

对于我国《合同法》关于违约金造成的损失的规定，学者们观点不一，我认为，主要从以下两个方面分析:其一，违约这一行为所造成的实际损失，包括实际上的财产的减少、灭失或毁损以及因违约行为需要增加的额外支出。其二，可预见性损失，也就是我们经常说的可得利益损失，非违约方本可经过合同的完全履行而获得其应得的利益因违约方的违约而损失，并且可能因为违约方的违约行为担负的不必要损失。

(二)合同未履行部分的标的额

我国《合同法》将“损失”作为“约定过高”的认定和调整的唯一基础标准，有时候很难作出正确的判断。当存在双方当事人并没有就财产利益的损失举证或根本就无法举证的情况下，法院仅依据“损失”作出按双方约定支付违约金的判决的话，就会造成各方利益的不平衡性。但是，此项标准仅在利益的双方没有就损失提出证据或者根本就无法查证的情况下。

(三)当事人主观过错程度

此标准主要是以造成损失的一方的主观过错程度为参照。《合同法解释二》中规定，在判断违约金是否应该调整时应将当事人的主观过错作为考虑的因素。这样，不仅可以给合同双方的当事人的心理上制造压力，还可以平衡双方当事人的财产利益，促使合同双方积极履行合同义务。

(四)替代交易的难易程度

在有违约产生的案件中，违约金的调整应考虑寻求替代交易的难易程度。合同制约双方当事人，但是大多数时候合同的一方当事人身上涉及多个合同或者说是约定，也许恰恰就是因为一方的违约行为，使得非违约方要采取一定的措施去防止损失的进一步扩大。而非违约方在这一过程中的做法就是需要寻找新的替代品为自己减少损失或者以替代品与另一合同的对方当事人进行交易。在这一过程中，非违约方要话费额外的巨额代价来减少损失，弥补违约方的行为所造成的损失。这部分代价是需要考虑到违约金数额中去的。

(五)违约方的财产和经济状况

在对违约金进行调整时，法院或仲裁机构有时也要考虑到当事人的财产和经济能力。法院在判决不论是民事案件还是刑事附带民事案件时，在决定赔偿数额的时候一般都会考虑到赔偿者的经济情况以及其当地的经济发展状况，在违约的案件中也应考虑，这也是公平正义的一种体现，但是要有节制，考虑过度的话会影响违约金的法律效果。

(六)违约金条款的约定是否公平合理

考察违约金条款是否公平合理，就等同于要考察合同条款本身是否存在显失公平或者强迫缔约的情况。如果纠纷发生后，当事人有确切的证据证明条款中存在不合理、不公平的内容，那么法院或仲裁机构就应对约定的违约金高于实际损失的事实进行确认，然后应当事人的要求对过高的违约金进行调整。

二、对高额违约金的司法干预

从《合同法》第114 第二款的规定来看，如果当事人约定的违约金过分的概予实际造成的损失时，可以请求法院或者仲裁机构予以适当的调整。在司法实践中，对于当事人的这种诉求，法院或者仲裁机构持两种态度:肯定和否定。

(一)否定说

否定说否定法院或仲裁机构对违约金的司法干预，主要有三个方面的理由:1、从合同自由的视角来看。高额的违约金是由双方当事人在合同中自由约定的，这体现了当事人的意思自治原则，法院对高额的违约金不进行司法干预尊重了当事人双方的交易自由。2、从交易公平的角度来看。当事人签订的高额违约金条款，有些情况下确实不甚公平。但是，基于合同自由而导致的不公平，在合同法中存在显失公平制度予以救济。法院抛开显失公平的救济制度，直接对过高违约金条款进行干预，理由似乎并不充分。3、经济效率的视角来看。当事人订立过高违约金条款大多是为了震慑违约行为从而保证合同的完满履行，因此，当事人是希望并积极追求合同的履行的，不会单纯基于经济的考虑而去引诱违约。对尚未形成可信赖的声誉的卖方而言，通过在合同中订入高额违约金条款，能够打消另一方当事人对其履约能力的担忧。

(二)肯定说

肯定说支持法院或仲裁机构对违约金进行司法干预。对肯定说的支持理由有三:1、从合同自由的角度来看。英国学者阿蒂亚教授从合同自由的角度论证了法院干预当事人约定的高额违约金条款的合理性。他指出:对罚金条款的不执行与合同自由原则并不冲突，因为罚金条款只是作为一种权宜之计被订入合同中，其真正目的在于向欲违约的当事人施压、威胁，没人真正希望该条款被执行。合同自由是建立在对当事人合同意图的严格执行的基础之上的。因此，法院干预高额违约金条款，体现了真正的合同自由。2、从公平交易的角度来看。法院认为，很多情况下，过高违约金的出现，实际上是一方当事人滥用合同自由压榨另一方的结果。尤其是在当事人双方实力悬殊的情况下，实力弱的一方往往承担过高的违约金，有违公平正义，法院变加以干预。在英美法系国家，交易公平主要体现为公平赔偿的坚持。英美法院往往是从公平角度出发进行司法干预。3、从经济效率的角度来看。有观点认为，法院干预过高违约金条款，能够获得巨大的经济利益，实现经济效率。

笔者赞同肯定说，合同的生成需要自由，需要意思自治，但法律并不会去保护过分的自由，否则会违背社会的公平正义。用合同正义来规制合同自由，以防违约金条款成为谋取暴利的工具。同时，《合同法》第114 条中也有关于对违约金进行调整的的规定，所以有必要对高额的违约金进行司法干预。

(三)调整高额违约金的必要性

当约定的违约金数额高于实际损失时，就有违民法的基本原则，也就有调整的必要。调整过高违约金的必要性主要体现在以下几个方面:1、调整过高的违约金可以实现合同正义。我们推崇合同自由，但不等于要舍弃合同正义。在现实中，存在很多违约金条款被滥用的现象，这些条款虽然表面上看是合同的意思自治的结果，但大多是当事人特别是是处于弱势群体中的当事人无奈的选择。高额的违约金就是合同意思自治的产物，调整高额违约金可以更好的维护合同正义。2、调整过高违约金可弥补违约金制度本身的缺点。由于违约金的预先确定性，当事人在缔约时难免会对违约损失估计不准确，如果双方约定的违约金过高，会导致债权人会千方百计地阻碍债务人履行约定，从而牟取高额违约金。在双方缔约时也可能存在由于双方经济地位及经济实力的差距，弱势的一方为表示自己缔约的诚意会接受不公平的条款。情势变更原则也要求法律对违约金予以适当调整。在订立合同时就已预先确定了违约金数额，但随着合同履行过程中形势的不断变更，合同中的违约金条款就不是那么合理，需要予以调整，以平衡当事人之间的利益。高额违约金，可能成为债权人谋取利益的一种手段也可能成为债务人逃避履行义务的一种方式，不论怎样，这都有悖于民法中的公平原则和诚实信用原则。综上，对高额违约金调整有一定的必要性。

三、对高额违约金的法律规制

造成违约金条款不符合规定往往有各种各样的原因，并不都是基于当事人表面的合意。有些是急于达成合同，而接受对自己显著不利的违约金条款;有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受不利于自己利益的条款;有些是轻信自己根本不会违约，会顺利履行合同，为显示自己的大量，所以随便签订高违约金条款;还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签下此类合同。立法者在立法时还应充分考虑我国的国情，在现有的政治、经济、文化水平上，鼓励交易自由、交易稳定的同时，完善我国的合同立法以制约人们的行为。

对高额违约金进行法律规制:首先，要确定违约金的性质。违约金一般是以赔偿性为主，惩罚性为辅，但是约定的违约金过高时，不仅仅要强调赔偿性，更要强调它的惩罚性功能。其次，人民法院的民事审理活动应受当事人请求范围的限制，表现在违约金问题上，即只有当事人申请调整违约金数额时，人民法院才可以进行调整。对于过高违约金的法律干预，应确立以“不主动干预”为原则，以为国家及社会公益目的而主动干预为例外的机制;对于社会弱势群体，应明确告知其有提出违约金过高作为抗辩的权利。再次，对于违约金的数额不能过分放任，应以实际损失额大体一致，这样约定的违约金过高过低进行调整时就有其根据。最后，对于违约金条款的完善，在目前尚不能修改法律的情况下，可通过司法解释对约定违约金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可循。对于无力履行及非重大过失所导致的违约，为非恶意违约，应综合考虑违约的具体原因、违约时违约方的财产状况、守约方的损失等因素，认定合理的违约金数额并据此减少违约金。违约金对于保障合同义务的充分履行、违约发生时纠纷的公平解决具有十分重要的意义。总之，完善我国合同违约责任制度，构建科学的合同法律体系，使《合同法》更好地为经济建设服务，这样才能真正体现法学理论之于司法实践的意义。

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