华 梅 裴国强

1.西南科技大学法学院，四川 绵阳 621010;2.西南政法大学，重庆 401120

据统计，在2000年我国第五次人口普查统计中，有一亿二千一百零七万人口的户口登记地和生活地是不同的，这意味着我国“空巢”老人的数量也迅速增长，致使老年人的切身权益的保障愈来愈成为立法者所关注的现实话题。2013年立法者将“常回家看看”入法，旨在保护老年者的权益，一个本应大家提倡的美德，却引发了广大市民的广泛地热议，这不得不让我们思考和探讨以下几个问题。

一、“常回家看看”的法条解读和现实所出现的问题

新修订的《老年人权益保护法》17条规定:家庭成员更多的关注老年人精神需求，经常看望老人，不应该忽视老人。工作单位还应该保证员工有足够的探亲休假的权利。将“常回家看看”入法，旨在让儿女多关爱老人。让优秀孝文化的传统美德得以广泛流传，让类似的“精神赡养”案件有法可依，让老人能够老有所养。

(一)“常回家看看”道德范畴上升为法律的现实争议与理论分析

“常回家看看”具有浓厚的道德色彩，写入法律很多的网友和媒体觉得不可思议和不可理解。反对者认为“常回家看看”应属于道德领域不应写入法律，道德是高层次的行为规范，它主要净化人们的动机和心理的活动，是靠社会舆论，传统力量以及人的自律来维护;而法律是较低层次的行为规范，不能靠人们的内心自觉完成，更多地是需要国家用强制的手段来管制。

笔者认为“常回家看看”虽属道德领域但入法并不与道德冲突，从法律的角度看，一部法律尤其是一部良法往往具有道德性。在法治建设的三十多年里让我们认识到“只有在一个良好的社会习性中，人们生活才能更加美好［1］。”触犯了法律，道德自然受到影响，但违反了道德却不一定会受到法律上的处罚。对法律的支持其实就是对道德的提倡，所以遵守了法律也就遵守了道德，法律是最低限度的道德，法律的完善恰恰巩固并升华了道德。

另一方面，从道德角度看，道德主要调整的是人的内心，无法从外在约束人的行为。正如休谟所论证的:“人性如果单靠自然的道德来维护那么它会使人的行为与社会相抵触，补救的方法不能靠自然地理性而需要法律来维持。只有指导他们以某些规则来规制他们的行为才能维护社会的稳定［2］。”尊老敬老虽然一直被大家认为是一个道德伦理的话题，但道德却无法遏制“空巢老人”和“留守老人”现象的增多。而法律的威慑力能够很好地补足道德的缺陷从而使道德与法律在终极目的上达到内容上共享，范围上重叠的效果［3］。”

(二)“常回家看看”难以量化

“常回家看看”入法以来，对于“常回家看看”中的“常”的到底如何确定，到底多常时间回家一次算长，是一个星期一次，一个月一次，还是一年一次。很多人认为该条款过于笼统，模糊，在实践中难以操作。笔者认为，设立该条款是为了让子女给予父母更多的精神慰藉，而不应该更多的关注子女多长时间回家一次算是“常”，有时一个真诚的问候比无数次见面冷眼相待更能慰藉老人的心灵。

从立法者的角度，之所以将该条款的设立的过于模糊是因为这是一条原则性条款就像民法中的“黄金条款”“诚实信用”原则一样不必设立的过于清晰。不必遵从法理的“三要素”，规定的过于清晰反而会带来更多的弊端。如果将“常回家看看”的原则性条款中的“常”设立的“一个月”回家一次，对于离家近的儿女来说容易但对于离的较远甚至是相隔海内外的儿女来说一个月回家一次却是太过于频繁，不仅浪费金钱，时间，对于其工作稳定性程度也可能会影响。所以，立法者之所以设立的过于泛泛，是因为它是让每一个家庭因家而异。

(三)“常回家看看”面临的诉讼实务问题

人们之所以认为“常回家看看”条款可诉性不大的原因在于:他们认为自己的父母一般很少将自己的儿女告上法庭，即使告上法庭，法官将如何处罚，是运用强制手段来执行吗?那将会使子女不会心甘情愿去看望自己的父母;给予经济上的罚款吗?这又起不到精神慰藉的作用;对其子女给予刑法上的处罚吗?则违背了父母告子女的初衷，让子女坐牢也不是父母所想要的。所以法官好像无论怎么做都不会让那些不孝的子女自觉给予父母心灵上的慰藉。

笔者认为，我们应理智的看待诉讼，其实诉讼所产生的效果并不一定会出现“赢了官司，输了亲情”的现象。况且现在亲情淡漠的现象越来越严重，用法律加以规制何尝不是一个好的选择。再者说，进入诉讼的案子也并不必然的造成父母子女关系的僵化。因为，这类案件一进入诉讼将会面临着社会的舆论，法庭的威严，法官的劝说，这会使子女自然的产生忏悔之意，处于自己内心的自责去履行自己尽孝的义务，这不是很好吗。进一步说，法律也未规定只有用法律才可以解决亲情纠纷的案件。法庭可以携手社区、单位、亲属、邻居共同的对此类案件进行监督和督促，让子女产生对父母精神的抚慰本就属于自己的责任的念头。当然，对于严重的不尊不孝的子女，法律的惩罚是必不可少的，该怎么处罚则需要法官根据案件的情节和社会的影响程度，行为人的主观恶性等条件去审时度势，因人而异。可以处以罚金，也可以拘留，达到警醒的效果就可以了，毕竟设立法律的目的并不是以处罚为目的。

(四)“常回家看看”实施中的困境

“常回家看看”本属于一件非常容易的事，但感观世界，“父母在不远游，游必有方”已成为过去式，取而代之的是大家过分的抱怨。有人抱怨压力大，有人抱怨抢不到票，有人抱怨假期短。笔者对上述人们的抱怨一方面感到悲凉，一方面又感到可笑。新浪微博对该款写入法律进行了调查，在调查的1万人中21.17%人认为太扯了，78.83%的人则支持。这说明绝大多数人都认为应该写入法律，但为什么要在具体实施时，为自己找这么多客观的理由呢?况且上述所说的影响大家常回家看看的客观条件往往绝大多数是可以克服的。立法不是刁难大家，立法的目的是强调对老人的精神赡养的重要性，只要我们内心存有行孝的意识，并且在平时能够主动经常问候父母，让父母能够在精神上得以慰藉，同样也可以达到设立该款的效果。当然，该款修改的一大亮点就是规定了让用人单位给员工足够探亲休假的权利，从而让常回家能够切实可行。“树欲静而风不止，子欲养而亲不待”不要让孝敬父母成为自己唯一的遗憾。因此，繁忙不是借口，即使远隔千山万水，一时回不了家，打个电话的一声问候的时间总会是有的。“常回家看看”更多的是善意的提醒，而不是强制的规定，别让借口成为我们一生的痛。

二、让爱回家

2011年春节前，央视播出的一则《让爱回家》的公益广告不得不说是一则让人深思与发人深省的提醒。片中，一名多年在外打拼的孩子。年前，终于有机会回家，年迈的父母得知可以见到自己的孩子的兴奋的画面我想很难不为之动容，不料一通半路而来的电话，又使得父母多年的期盼成为一种奢望。虽然父母在电话中说的没事你去忙吧，但画面最后父母面对一桌子的饭菜显得无比的惆怅和苍白无力，还是让我们感到了由衷的凄凉。“别让父母的爱成为永远的等待。”成为最后永久的定格。只有一分多钟的公益广告当年让多少在外打拼的子女忍不住落泪而毅然决然的选择了今日回家的念头。所以，别让父母的爱成为遗憾，常回家看看，让爱回家。

［1］John Kekes.Moral Conventionalism［J］.American Philosophical Quarterly Vol，1985(22).

［2］休谟.人性论［M］.关文运译，郑之讓校.北京:北京商务印书馆，1980:529.

［3］顾桃.常回家看看入法之我见［J］.法制博览，2013(02):215.