史飞江

四川师范大学法学院，四川 成都 610066

一、违约金与损害赔偿金的定义与特点

(一)违约金的定义与特点

违约金是指当事人双方在合同中约定或由法律直接规定的，当出现有违反合同约定的事由时，违约方向守约方支付的一定数额的金钱或其他金钱替代物的一种制度，其具有以下的特征:

第一，违约金合同属于诺成性合同，且违约金的时间支付条件是在当事人一方违反合同义务，而不是双方达成一致时支付。

第二，其的标的是金钱或者其他形式的给付。

第三，其应当是在违约时支付。违约包括不履行合同，拖延时间，无法执行合同等情况。违约金一般是债务人向债权人支付，但是如果当事人另有约定的除外，如双方当事人约定向无关的第三人支付等。

(二)损害赔偿金的定义与特点

损害赔偿金是指合同中履行义务的一方违反了合同的约定的某项义务，给对方造成人身或财产的损失时，包括直接损失和可得性利益损失，由违约的一方向另一方支付一定数额的金钱或金钱替代物的一种制度。惩罚性赔偿金具有如下特征:

第一，惩罚性。它不仅要求违约的一方补偿受害人的所受损害，而且更重要的目的在于惩治加害人的故意或者过失的行为。

第二，附加性。即惩罚性赔偿不是主要的责任形式，它的作用相当于附加刑。

第三，法定性。惩罚性赔偿金的适用比较严格，除非有法律的明确规定和法院的判决，不然我们就不能采用惩罚性赔偿金。

二、违约金与损害赔偿金的比较

(一)违约金与损害赔偿金在性质方面的比较

1.违约金与损害赔偿金两者兼具有补偿性

违约金具有补偿性，意思是当一方的违约行为给造成对方损害的，此违约金就是补偿性的违约金。损害赔偿金是承担民事责任的一种形式，大多数情况下是具有补偿性，而不具有惩罚性。赔偿性违约金，是指合同当事人事先评估的可能违约会造成的损害赔偿的数额并且他需要有现实的实际损失为前提条件，这是损害赔偿金与违约金的最根本的区别。

2.违约具有稳定性

违约金是当事人在订立合同时就约定好的或者就算当事人没有在合同中做出约定，但是法律直接规定其承担责任的就应当依照法律的规定承担责任。只要合同约定以后，一方不能随意更改该约定，除非一方有合理合法的事由或者双方协商同意。

3.违约金具有惩罚性

它是指一方因违约或者违反法律规定即使没有造成一方损失的还是要支付给对方违约金，这种违约金只是作为一种惩罚，并不需要有现实损失，是为保障各方当事人利益而对违约方的私下的惩治。

(二)违约金与损害赔偿金在构成要件方面的比较

1.违约金的适用条件

(1)违约金要成立必须存在有效的合同，如果主合同不存在，或者因其他原因而被撤销，违约金责任也当然也不会存在。但是因一方违约而另一方主张解除合同的情况下，合同中的违约金责任条款并不会因此而无效，当然可以适用。

(2)必须有违约行为的发生，若没有违约行为也就没有了“因”，就算有“果”，那也是其他原因造成，一方也不可能承担违约责任。

(3)过错。承担违约金债务是否要求具有过错需要作以下讨论。第一，当事人在合同订立时约定要承担违约金需要以有过错为前提的，按照其约定。第二，法律规定以过错为承担违约金责任的条件的，应当按照法律规定，对方应当承担过错责任。第三，在惩罚性违约金的情况下要以过错为承担违约金责任的构成要件。第四，在赔偿性违约金的情况下，除了前面所说的特殊情况外，一般不要求以过错作为惩罚性违约金成立的要件，而仅需要对方有违约行为。

(4)没有免责事由，如果违约行为没有免责事由的话，违约方就不需承担责任。

2.损害赔偿金的适用条件

(1)过错责任原则中，承担赔偿金需要以下条件:第一，必须有损害事实。因为赔偿金具有补偿性，如果对方都没有损害也就不必赔偿了。第二，必须有违约行为。违约行为也是承担赔偿金的一个前提条件，不存在违约行为也不可能有赔偿金。第三，违约人有故意或者过失。如果违约人既无故意也没过失，如违约方有正当事由等，违约人也不承担违约责任。第四，必须有因果关系，就是违约行为和损害事实之间必须要有引起与被引起的关系。

(2)在无过错责任的条件下，赔偿金的构成要件为:第一，必须发生了违反合同约定的行为;第二，必须发生了损害事实;第三，有因果关系。在这种情况下，违约方承担的是无过错责任，不需要一方有故意与过失。

3.违约金与损害赔偿金在适用条件上的区别

由以上对违约金、损害赔偿金的适用条件的阐述中可以看出它们主要存在以下联系与区别:

(1)违约金与损害赔偿金都必须以有效的合同存在为前提。没有有效的合同就不会存在违约金与损害赔偿金。

(2)违约金与损害赔偿金都必须要有违约行为存在。若没有违约行为，即使存在实际损害，一方也不应当赔偿由此产生的损害。

(3)是否以过错为构成要件不同。一般来说，除特别约定外，违约金不需要以违约方有过错为要件，在适用损害赔偿金过错责任的情况下必须以违约方过错为要件。但是在适用损害赔偿金无过错责任的情况下不需要以对方过错为要件。

(4)违约方是否要证明自己受了损失不同。一般情况下，在适用违约金的时候，守约的一方不需证明自己受有损失就可以直接向违约的一方方主张违约责任，但是在适用损害赔偿金的情况下，守约方就必须证明自己受有损失和受有损失的大小等，若没有受有损失，即使一方违约，另一方也不能要求承担损害赔偿责任。

(5)违约方是否要证明自己受了损失不同。在适用损害赔偿金的情况下，守约方必须要证明自己受有损失，而在适用违约金的时候守约方就不需证明。

三、与违约金、损害赔偿金的适用问题

对于违约金与损害赔偿金该如何选择，试给出以下几点建议:

第一，一般情况下不存在一起并用的问题。一般来说违约金与损害赔偿金是不可以一起并用的。但是损害赔偿金和违约金可以一起并用。当违约金数额太低不够弥补受害方的损失时，受害方可以要求赔偿损失，也可以要求增加违约金的数额。

第二，有违约金条款的要首先适用违约金责任条款。根据民法中的意思自治原则，当事人已经有约定的应当按照约定，无约定的才能遵从法律规定。所以当然有违约金责任条款的就首先适用违约金责任条款。只有当违约金约定的数目不够填补一方损失时才能请求损害赔偿。

第三，谁高适用谁的原则，也就是说违约金和损害赔偿金以高的那个来进行计算。如果损害赔偿金的数额更高，那就应当适用损害赔偿金的规定。但是因为违约金可以和赔偿金一起并用，所以就算损害赔偿金高也不必急着适用损害赔偿金的规定。

四、违约金与损害赔偿金选择适用的建议

(一)双方各自计算，根据案件各种情况做出对自己更有利的约定

在签订合同时，双方当事人应慎重考虑自己的需要，掂量各方面的的利弊，然后磋商得出有利于自己的约定。有时也免不了为了大利益而放弃小利益而进行的妥协，但是尽量根据自身情况得出合适的约定。

(二)建议各方在合同中做出明确约定，以免以后麻烦

如果是约定违约金，双方可以把违约金额、违约金的计算方式、或者违约的承担方式明确的写在合同中，这样以后产生纠纷也更容易解决，而且更加方便，节省资源。

(三)为了节约司法成本，当出现违反合同约定的行为时，尽量选择适用成本最小、最和气且双方都能接受的方式解决问题，不去法院起诉

当事人可以自己协商解决，也可以找民间机构进行调解，充分发挥各种解决纠纷的机制，以促进各种纠纷解决机制更好的相互作用并且和谐发展。

(四)总结

总之，违约金与损害赔偿金既有联系，又有区别，各有各的优点与缺点，不能一言概之，当事人适用时应根据其请求，并结合具体案件的具体情况确定，选择最有利于自己情况的一种赔偿方式适用。

［1］崔建远.合同法［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］崔建远.合同责任研究［M］.吉林:吉林大学出版社，1992.